作者 蔡建輝
近年來，一些勞動者在達到法定退休年齡，辦理退休手續(xù)后，并不安于退休生活，而是通過各種途徑重新就業(yè)。究其原因，有的是精力充沛，不滿于退休后的碌碌無為；有的是迫于生活成本提高，退休金較低；有的則是由于房價高漲，為緩解子女壓力而被迫重新就業(yè)。重新就業(yè)過程中，難免與返聘單位發(fā)生這樣或那樣的糾紛。對這些糾紛，如何適用法律，存在一定的困惑。
一、典型案例
案例1
李某退休后，接受某醫(yī)療公司的聘請負責外科胸腔手術。協(xié)議書約定：服務期限自2008年9月1日至2009年8月31日止，月薪7,500元，另按當月診療費的35%支付獎金。還約定，雙方就變更協(xié)議不能協(xié)商一致的，公司可提前15天書面通知解除。2009年2月23日，公司書面通知3月10日解除協(xié)議。2009年3月10日起李某離職。2009年8月31日李某申請仲裁，要求恢復勞動關系，并支付2009年3月10日起的工資及未休年休假工資等。仲裁裁決某醫(yī)療公司支付李某2009年8月31日的工資2,783元，其他請求不予支持。李某不服向基層法院起訴。一審認為，用人單位單方解除勞動關系，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間工資。一審判決與仲裁裁決相同。李某不服上訴，稱公司違法解除合同，系違約，應依合同法第一百一十三條的規(guī)定賠償李某2009年3月10日至8月31日的工資損失。二審維持原判。
案例2
張某原是成都某國企職工，2001年4月年滿六十周歲退休。2005年9月，張某應聘到一家私企就職，2005年12月，張某在上班途中因交通事故，致右腿粉碎性骨折。張某申請工傷認定，勞動和社會保障局認為：張某的情況雖然符合工傷認定的實體條件，但由于是退休返聘，與單位沒有簽訂勞動合同，不繳納社會保險，因此不能申請工傷認定。張某不服，向成都市某區(qū)人民法院提起了行政訴訟。法院審理后駁回了張某的訴訟請求。
案例3
1997年6月，徐某自某光學儀器公司退休后，到某物業(yè)公司任工程部管理員，2006年3月1日訂立勞務合同，約定有效期自當日至2007年2月28日，工資為1,400元。2006年4月25日，徐某騎自行車上班途中摔傷，住院治療14.5天。2006年9月11日，勞動和社會保障局認定為工傷。10月15日，鑒定為七級。11月24日，徐某申請仲裁。仲裁裁決某物業(yè)公司支付一次性傷殘補助金26,820元，一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金44,700元，并支付徐某2006年5月至同年12月的工資差額5,440元。某物業(yè)公司不服起訴。一審判決與仲裁裁決相同。某物業(yè)公司以徐某系退休人員，不應享有一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金而上訴。二審維持原判。
二、問題的起因
有關法律對勞動關系的主體進行了明確。對于勞動者的范圍，勞辦發(fā)［1994］289號第二條進行了例舉，規(guī)定勞動者包括（1）國家機關、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；（2）實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；（3）其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。該條并將公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除出“勞動者”的范圍。
除此之外，勞動法上的勞動者，應符合一定的年齡條件。如《勞動法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務教育的權利?！边@是對年齡下限的規(guī)定。而有關年齡上限的規(guī)定，則見于1978年國務院發(fā)布的《關于工人退休、退職的暫行辦法》。根據(jù)該辦法第一條第（一）項的規(guī)定，全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的，應該退休。《勞動合同法》第四十四條第（二）項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。由此可見，已達到退休年齡的返聘人員，并不是適格的勞動者，其與返聘單位之間發(fā)生糾紛，按照《勞動法》及《勞動合同法》第二條的規(guī)定，不應直接適用該兩部法律的規(guī)定。
實踐中的困惑：
一名勞動者在退休前與用人單位建立的是標準的勞動關系，雙方有關勞動合同期限、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險以及勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護等發(fā)生糾紛，首先適用勞動法律法規(guī)。而一旦勞動者達到了退休年齡，其接受原單位的返聘重新在原有崗位就業(yè)，單位還是這個單位，人也還是這個人，仍然接受單位的管理，每天工作內(nèi)容亦查同，雙方之間仍然具有勞動關系的鮮明特點，而一旦發(fā)生糾紛，在勞動法律法規(guī)與《民法通則》、《合同法》等一般民事法律法規(guī)的規(guī)定不一致時，究竟如何適用，令人困惑。按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，應當按勞務關系處理。但具體實踐中，還有以下幾個法律問題需探討：返聘就業(yè)期間，返聘單位解除合同，返聘人員不接受，應主張恢復勞動關系還是繼續(xù)履行？返聘單位解除合同被確認不符合法律規(guī)定及合同約定，則返聘人員應主張此前的工資還是應要求單位賠償損失？返聘人員在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，能否認定為工傷？其權益如何保障？
三、幾個法律問題
1、是請求恢復勞動關系還是繼續(xù)履行合同
關于用人單位違法解除勞動合同可能面臨的后果，《勞動法》第九十八條規(guī)定的是“由勞動行政部門責令改正?！薄哆`反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》第十六條規(guī)定的是“應責令限期改正；逾期不改的，應給予通報批評?！薄秳趧雍贤ā返谒氖藯l規(guī)定的是“勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行”。以上均未使用“恢復勞動關系”一詞。最早使用“恢復勞動關系”一詞的法規(guī)，見于《勞動部辦公廳關于企業(yè)職工被錯判宣告無罪釋放后，是否應恢復與企業(yè)的勞動關系等有關問題的復函》。因此，如果勞動者認為用人單位系違法解除勞動合同，則勞動者既可以主張“繼續(xù)履行勞動合同”，也可以主張“恢復勞動關系”。
而返聘人員，如果認為返聘單位違法解除合同，由于不是標準勞動關系，因此主張恢復勞動關系并不妥當。該種情形以按照《合同法》第一百零七條的規(guī)定主張繼續(xù)履行（應明確繼續(xù)履行的合同名稱）為宜。
2、是請求支付工資還是賠償損失
用人單位自解除合同決定到達勞動者之日，通常就不再為勞動者提供工作崗位和勞動工具，勞動者也不再提供勞動。如果后來被證明用人單位屬違法解除勞動合同，則自解除決定到達勞動者之日至確定系違法解除并恢復勞動關系之日期間，用人單位應承擔相應的責任。就審判實踐而言，主要是補繳該期間勞動者的社會保險，以及自申請仲裁之日起到勞動關系恢復之日止的工資。至于自用人單位作出解除決定之日至勞動者申請仲裁期間，目前的觀點是，由于勞動者此期間并未提供勞動，而又怠于行使權利，因此用人單位并不需支付工資。
而如果是返聘單位解除了返聘人員的合同，即使解除不符合法律的規(guī)定，也不符合合同的約定，亦由于返聘人員已達退休年齡，開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，因此返聘單位本身并不承擔為職工繳納社會保險的義務。此外，由于雙方之間并非標準勞動關系，而有關本義上的工資都是指標準勞動關系中的勞動報酬，因此返聘人員并不能要求返聘單位支付自解除決定之日起的工資。
關于返聘人員可行使的權利，筆者以為，以依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定主張賠償損失的違約責任為宜。當然，賠償損失的計算可參照約定的勞動報酬為標準，但這本身并不是勞動法上的工資，而是“工資”損失。由于不能適用《上海市企業(yè)工資支付辦法》，因此關于賠償損失的期間，需進一步探討。但依《合同法》第一百一十九條的規(guī)定，返聘人員在得知返聘單位解除合同后，在向有關機關（應指仲裁委員會或人民法院）申請權利救濟前，可以認定為返聘人員未采取適當措施防止損失的擴大，屬擴大的損失，可不予賠償。自返聘人員向有關機關申請權利救濟之日起的損失，可作為賠償?shù)膿p失之計算期間。
3、能否認定為工傷
勞動者在用人單位工作期間，在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。而返聘人員在返聘單位服務期間，在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，能否申請工傷認定，則實踐中有不同的觀點。案例2中未被認定為工傷，而案件3中則被認定為工傷。筆者以為，盡管認定為工傷，存在著理論上的爭議----工傷應當是指勞動關系中的概念，返聘人員不是勞動法上的勞動者，其與返聘單位不是標準勞動關系，認定工傷存在牽強之處；但如果不認定為工傷，則存在實踐中的難題----無法進行工傷等級鑒定，無法確定返聘單位的責任大小，返聘人員權益難以保障。兩害相權取其輕，以認定為工傷為宜。在許多法律部門的主體中，都存在著合格主體或不合格主體的問題。即使是不合格的主體，也在其所在的法律部門的調(diào)整范圍之內(nèi)。
4、返聘人員工傷可否享受一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補助金
標準勞動關系中，勞動者工傷依法享受工傷醫(yī)療待遇、停工留薪期待遇，并可獲得一次性傷殘補助金。因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，如果勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，還可獲得一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。
而返聘人員工傷后可享有哪些待遇，《工傷保險條例》沒有規(guī)定。但就傷殘就業(yè)補助金的性質(zhì)而言，其本意是彌補勞動者工傷后，其就業(yè)能力受到一定的影響而導致的損失。而返聘人員，原本不存在需就業(yè)的前提，因此該項損失與未到退休年齡的勞動者可能產(chǎn)生的損失是不相同的，因此理論上，返聘單位可只提供一次性工傷醫(yī)療待遇，而不提供傷殘就業(yè)補助金的待遇。
然而，《上海市工傷保險實施辦法》第六十二條規(guī)定，用人單位聘用的退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險待遇。該辦法第三十八條及第三十九條中僅規(guī)定為因工傷人員退休或者死亡使勞動關系終止的，不享受一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金，并未規(guī)定返聘人員提出終止合同亦不享受上述待遇，因此該規(guī)定未排除退休人員獲得一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補助金的權利。而由于該辦法對于用人單位應支付工傷人員的一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金未予拆分，因此這里的工傷保險待遇包含一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補助金在內(nèi)。因此，盡管徐某為退休人員，返聘單位仍應支付一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補助金。
聯(lián)系客服
