作者：詹勇（卓安律師事務(wù)所律師），轉(zhuǎn)自“為你辯護(hù)網(wǎng)”公號
職務(wù)侵占罪是最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中確定的15種常見犯罪之一。但到目前為止，并沒有系統(tǒng)的司法解釋對該罪在司法實(shí)務(wù)適用中存在的一系列問題加以明確。本文以最高人民法院相關(guān)指導(dǎo)案例為藍(lán)本，對職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的兩個(gè)問題加以明確，供各位讀者參考。
一、個(gè)體工商戶不屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”
目前，對于個(gè)體工商戶是否屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”這一問題，不少實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予肯定回答。我們在辦案過程中也遇到了同樣的困惑。但實(shí)際上，最高人民法院在刑事指導(dǎo)案例第318號張建忠侵占案的裁判理由中，對這一問題已經(jīng)做出了明確回答：個(gè)體工商戶不屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”。在刑法意義上，個(gè)體工商戶是實(shí)質(zhì)的個(gè)人，而不是單位。因此，個(gè)體工商戶所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，無論其稱謂如何，均不能成為職務(wù)侵占罪的主體。
根據(jù)在于：“個(gè)體工商戶是《民法通則》所規(guī)范的，屬于個(gè)人投資經(jīng)營，用個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體。首先，個(gè)體工商戶與《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》中提到的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)有所不同，它不屬于企業(yè)。其次，作為特殊民事主體的個(gè)體工商戶在民事法律上之所以不同于自然人，其中一個(gè)特征就是，個(gè)體工商戶既可以是公民個(gè)人投資經(jīng)營，也可以由家庭成員一部或全部投資經(jīng)營。就前者而言，個(gè)體工商戶在刑法意義上應(yīng)視為個(gè)人；就后者而言，從刑法意義上也不能視為單位。
能稱其為單位的，都必須是依法成立的具有一定經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)，有相對獨(dú)立性的社會組織。個(gè)體工商戶是特殊的民事主體，具有自然人的全部特征，不具備單位的組織性特點(diǎn)?！?span style='margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(255, 0, 0); max-width: 100% !important;'>[1]
“其他單位”的認(rèn)定：
目前，對于職務(wù)侵占罪中“其他單位”的認(rèn)定這一問題，并沒有一個(gè)權(quán)威解釋。本文認(rèn)為，可以參照最高人民法院對于刑法第163條（非國家工作人員受賄罪）、第164條（對非國家工作人員行賄罪）的相關(guān)司法解釋及其理解與適用加以理解。
第一，這里的“其他單位”是被害單位，不能等同于作為犯罪主體的單位。作為被害單位，其成立條件、形式要件較之作為犯罪主體的單位相對寬松，因而范圍相對廣泛。既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性組織。但是，對于“其他沒有列舉的臨時(shí)性組織，如債權(quán)人會議、清算組等是否屬于其他單位，需要在實(shí)踐中具體把握。”[2]
第二，“其他單位”不包括從事非正當(dāng)活動的組織。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處”的司法精神，這里的“其他單位”不包括從事非正當(dāng)活動的組織。[3]
第三，在具體認(rèn)定中，由于單位的組織形式多樣，對單位成立的要求不盡相同，那些完全具備單位的實(shí)質(zhì)特征，只是由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，不影響對其屬于“其他單位”的認(rèn)定。[4]
二、職務(wù)侵占罪中“職務(wù)上的便利”的認(rèn)定與行為人在單位的“身份”無關(guān)
最高人民法院在刑事指導(dǎo)案例第516號劉宏職務(wù)侵占案中指出：“刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性，評判一個(gè)人是否為單位工作人員，實(shí)質(zhì)性的根據(jù)是其是否在單位中具有一定工作職責(zé)或者承擔(dān)一定業(yè)務(wù)活動，至于是否與用工單位簽訂了用工合同，以及是否在用工合同期內(nèi)只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內(nèi)容?！?/span>[5] 在刑事指導(dǎo)案例第235號于慶偉職務(wù)侵占案的裁判理由中繼續(xù)強(qiáng)調(diào)：“是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位人員非法占有單位財(cái)產(chǎn)（包括單位管理、使用、運(yùn)輸中的其他單位財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)）是否利用了職務(wù)上的便利，而不是行為人在單位的“身份”。單位正式職工作案，沒有利用職務(wù)便利的，依法不能定職務(wù)侵占罪，即使是臨時(shí)工，有職務(wù)上的便利，并利用職務(wù)上的便利非法占有單位財(cái)物的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于職務(wù)侵占行為。刑法關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定，并沒有對單位工作人員的成分作出劃分，并未將臨時(shí)工排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。”[6] 在刑事指導(dǎo)案例452號賀豫松職務(wù)侵占案中再次重申：行為人為臨時(shí)工的，只要利用職務(wù)上的便利非法占有本單位的，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
此外，對于兩種特殊情形的性質(zhì)認(rèn)定，最高人民法院也給出了明確回答：
第一，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，名義職務(wù)與實(shí)際職務(wù)不一致的，非法占有單位財(cái)物的，如何處理。最高人民法院在刑事指導(dǎo)案例第247號林通職務(wù)侵占案中指出：“名義職務(wù)與實(shí)際職務(wù)不一致的，只要行為人具有并利用其特定的職務(wù)將本單位財(cái)物非法占為己有，無論其職務(wù)是如何獲得，均不影響其構(gòu)成職務(wù)侵占罪?！?span style='margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(255, 0, 0); max-width: 100% !important;'>[7]
第二，行為人對單位財(cái)物不具備單獨(dú)管理權(quán)的，其單獨(dú)利用其管理職務(wù)非法占有本單位財(cái)物的行為是否影響“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。最高人民法院在刑事指導(dǎo)案例第516號劉宏職務(wù)侵占案中指出：“實(shí)踐中，主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的通常不是一人，出于相互制約、相互監(jiān)督的需要，單位財(cái)物的支配權(quán)、處置權(quán)及管理權(quán)往往由兩人或兩人以上共同行使。這種情況下，行為人對單位財(cái)物的管理權(quán)限仍及于職責(zé)范圍的全部，其管理權(quán)限以及該管理權(quán)所產(chǎn)生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影響，其單獨(dú)利用其管理職務(wù)竊取本單位財(cái)物的行為不影響“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定?！?span style='margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(255, 0, 0); max-width: 100% !important;'>[8]
“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定：
“利用職務(wù)上的便利”必須直接基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生。最高人民法院也對如何認(rèn)定職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)上的便利”予以了明確：“認(rèn)定是否具有職務(wù)上的便利，不能以行為人是正式工、合同工還是臨時(shí)工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)。只要經(jīng)公司、企業(yè)或者其他單位聘用，并賦予其主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的行為，無論是正式工、合同工還是臨時(shí)工，都可以成為本罪的主體。所謂主管，一般是指對單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力并由此權(quán)力而對人事、財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生制約和影響。所謂經(jīng)手，是指因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件?！?span style='margin: 0px; padding: 0px; color: rgb(255, 0, 0); max-width: 100% !important;'>[9]
【注釋】
[1][5][6][7][8][9]：（《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（1999—2008） 第1冊 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主辦，法律出版社2009年版，第666頁；第698頁；第673頁；第677頁；第698頁；第673頁。）
[2][3][4]：（《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（1999—2011） 第2冊 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主辦，法律出版社2012年版，第656頁。
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