論刑事庭審中律師質(zhì)證的技巧
在刑事訴訟中，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)是正確適用法律的基礎(chǔ)，而對(duì)案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定，有賴于證據(jù)裁判原則下依法定程序?qū)ψC據(jù)進(jìn)行的審查判斷。在對(duì)證據(jù)審查判斷的過程中，質(zhì)證是法定的程序，也是審查證據(jù)的重要方式。在控辯式庭審中，律師是質(zhì)證的一方主體，律師質(zhì)證的實(shí)際效果，一定程度上影響著法官對(duì)證據(jù)的采信，影響著案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定，也影響著被告人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。因此，質(zhì)證是律師履行辯護(hù)職責(zé)的一項(xiàng)重要工作，也是辯護(hù)律師的一項(xiàng)基本功。
質(zhì)證，指在庭審中，控辯雙方圍繞證據(jù)的證明能力和證明力進(jìn)行說明和質(zhì)疑，從而確定證據(jù)能力的有無、證明力的大小或強(qiáng)弱，最終使法官形成確信而決定采信與否的訴訟活動(dòng)。律師作為一方質(zhì)證主體，如何才能通過有效的質(zhì)證最大限度地促使法官準(zhǔn)確認(rèn)定對(duì)被告人有利的案件事實(shí)，本人從質(zhì)證的具體方式和技巧上談幾點(diǎn)淺見。
具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的證據(jù)，才具有證據(jù)能力，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，質(zhì)證一般要緊密圍繞證據(jù)這三個(gè)特征進(jìn)行。律師要么證明公訴人出示的證據(jù)不具備客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性中的某一個(gè)或幾個(gè)特征，要么證明證據(jù)是否具備這三個(gè)特征出現(xiàn)了疑問，從而使法官對(duì)該證據(jù)能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)產(chǎn)生懷疑而不采信公訴人出示的對(duì)被告人不利的證據(jù)。
證據(jù)必須同時(shí)具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個(gè)特征。再客觀真實(shí)的證據(jù)，如果沒有關(guān)聯(lián)性，和案件事實(shí)沒有關(guān)系，對(duì)證明被告人有罪、無罪、罪輕、罪重沒有影響，當(dāng)然不能作為證據(jù)使用，因?yàn)樽C據(jù)的目的就是用來證明案件事實(shí)。對(duì)客觀性、合法性沒有疑問的證據(jù)，律師就要從關(guān)聯(lián)性上對(duì)證據(jù)進(jìn)行分析，分析證據(jù)是否和起訴書指控的犯罪事實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)，是否能支持控方的指控。在刑事案件的庭審中，在證據(jù)材料比較繁多的案件中，不時(shí)會(huì)出現(xiàn)真實(shí)性沒有問題，但卻和指控沒有任何關(guān)聯(lián)的證據(jù)。對(duì)于這樣的證據(jù)，律師要從關(guān)聯(lián)性上及時(shí)提出質(zhì)證意見，避免和案件無關(guān)的證據(jù)被作為證據(jù)使用，避免法官誤認(rèn)為有罪證據(jù)已經(jīng)達(dá)到了確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。證人證言是刑事訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)的證據(jù)，有些案件中會(huì)有多份證人證言，有些證人證明的事實(shí)從真實(shí)性上律師挑不出任何毛病，但仔細(xì)分析，卻和指控根本沒有關(guān)系。如果律師沒有注意到證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，數(shù)量豐富的多份證據(jù)很容易使法官產(chǎn)生證據(jù)已經(jīng)達(dá)到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)誤判斷。
證據(jù)是否具有合法性是一個(gè)價(jià)值判斷過程。特別對(duì)于言詞證據(jù)，刑事訴訟法和相關(guān)的司法解釋都明確了非法獲取的言詞證據(jù)予以排除。律師在對(duì)言詞證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)，一個(gè)重要的任務(wù)就是審查有無影響證據(jù)合法性的因素存在。比如，通過審查偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)是否已經(jīng)詢問了被害人、證人，是否已經(jīng)獲得了相關(guān)事實(shí)的證據(jù)，犯罪嫌疑人供述是否和這些證據(jù)高度一致，判斷是否可能存在誘供；通過犯罪嫌疑人、被告人身上是否有被傷害的痕跡，判斷是否可能存在刑訊逼供。在司法實(shí)務(wù)中，非法證據(jù)的排除是很困難的，但通過律師有效的質(zhì)證，可以降低法官對(duì)被告人供述的依賴，增加公訴人舉證和證明的難度。
客觀性是所有證據(jù)最基本的特征，自身都不真實(shí)的材料，肯定無法用來證明案件事實(shí)。在大多情況下，律師的質(zhì)證也是圍繞證據(jù)的客觀性進(jìn)行的。在很大程度上，案件事實(shí)的認(rèn)定過程，就是證據(jù)真實(shí)性的判斷取舍過程。
對(duì)證據(jù)的質(zhì)證無論采取什么樣的具體方式，律師都要緊緊圍繞證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，突出質(zhì)證的重點(diǎn)，不能僅僅停留在表面事實(shí)和細(xì)枝末節(jié)上。比如，對(duì)一個(gè)與被告人有重大利害關(guān)系的證人的證言，律師如果僅僅提出該證人與被告人有重大利害關(guān)系，不作進(jìn)一步的深入分析，質(zhì)證的力度和效果可能不會(huì)很明顯。公訴人也很容易反駁，因?yàn)槿魏瘟私獍讣闆r的人都有作證的資格，不能因?yàn)榕c被告人有重大利害關(guān)系就當(dāng)然不采信該證人的證言。但是，如果律師進(jìn)一步提出，該證人的證言與已經(jīng)查明的某一案件事實(shí)或已經(jīng)得到查證屬實(shí)的其他某一證據(jù)相矛盾，該證人的證言具有虛假可能性已經(jīng)不再僅僅是推測(cè)，而是有事實(shí)基礎(chǔ)的判斷，這種情況下，法官就要謹(jǐn)慎分析該證言，質(zhì)證的效果就容易得到法官的認(rèn)可。所以，不論律師提出什么具體的理由，質(zhì)證意見都要?dú)w結(jié)為證據(jù)是否具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，以此得出該證據(jù)是否能夠被采信的確定性結(jié)論。
在刑事案件的庭審中，有的律師習(xí)慣于對(duì)重要證據(jù)提出主要的質(zhì)證意見，對(duì)于其他證據(jù)則不予質(zhì)證。這樣的質(zhì)證方式，其原因可能在于律師對(duì)質(zhì)證意義的理解不夠充分。
刑事案件中，律師質(zhì)證的目的是對(duì)公訴人出示的證據(jù)提出質(zhì)疑，質(zhì)疑該證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性和對(duì)案件事實(shí)的證明力大小，以此否認(rèn)公訴人對(duì)有罪、罪重事實(shí)的證明。同時(shí)，對(duì)自己出示證據(jù)進(jìn)行說明，以證明無罪、罪輕事實(shí)的存在。律師的有效質(zhì)證，可以降低甚至否認(rèn)公訴人對(duì)有罪、罪重事實(shí)的證明，而一旦法官形成了公訴人的證據(jù)沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)心確信，按照疑罪從無的原則，被告人就應(yīng)當(dāng)?shù)玫綗o罪的判決，被告人的合法權(quán)益可以得到最大限度地保障，律師的辯護(hù)也取的了積極良好的效果。所以，對(duì)于公訴人證據(jù)中所有的疑點(diǎn)，律師都應(yīng)當(dāng)一一列舉，明確指出。
首先，在言詞證據(jù)的筆錄中，一份筆錄可能既有對(duì)被告人不利的證據(jù)內(nèi)容，也有對(duì)被告人有利的證據(jù)內(nèi)容。對(duì)于這樣的證據(jù)，律師就不能簡(jiǎn)單地予以承認(rèn)或否認(rèn)，律師應(yīng)當(dāng)通過質(zhì)證最大限度地發(fā)揮這些證據(jù)對(duì)被告人有利事實(shí)的證明作用。律師可以明確提出公訴人出示的證據(jù)中，哪些證據(jù)內(nèi)容證明了對(duì)被告人有利的事實(shí)，這樣的證明能夠得到哪些證據(jù)的印證，從而證明對(duì)被告人有利的事實(shí)是確實(shí)存在的。
其次，對(duì)于不利于被告人的證據(jù)，只要證據(jù)中存在疑問，不論該疑問是對(duì)證據(jù)能力的根本否定，還是對(duì)證據(jù)能力提出質(zhì)疑、降低該證據(jù)的證明力，律師都應(yīng)當(dāng)質(zhì)證到位。在發(fā)現(xiàn)對(duì)被告人有利事實(shí)方面，律師作為犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的維護(hù)者，職業(yè)的習(xí)慣和技能決定了律師比法官、公訴人更有優(yōu)勢(shì)。律師發(fā)現(xiàn)了不利于被告人的證據(jù)中存在的疑問，并不能表明公訴人和法官都能夠發(fā)現(xiàn)和重視這些疑問，所以，律師有必要提出這些疑問并給予充分的解釋，讓法官對(duì)這些疑問有一定的認(rèn)識(shí)并給予充分的重視。這樣，才能達(dá)到質(zhì)證的目的。
在庭審前的準(zhǔn)備中，對(duì)于公訴人提供的證據(jù)，律師應(yīng)當(dāng)標(biāo)明和記錄是哪一份證據(jù)、該證據(jù)的哪一頁存在疑問，存在什么疑問，并分析該疑問對(duì)證據(jù)采信的具體影響，準(zhǔn)備好充分的質(zhì)證意見。
1、證據(jù)來源是影響證據(jù)真實(shí)性的一個(gè)方面。
證據(jù)持有人與案件是否有利害關(guān)系，與犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否有利害關(guān)系。如果有利害關(guān)系，且存在證據(jù)持有人可能不當(dāng)影響證據(jù)真實(shí)性時(shí)，對(duì)證據(jù)來源應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的質(zhì)證。
比如，對(duì)于被害人的陳述，應(yīng)當(dāng)審查被害人是否報(bào)案；被害人在什么情況下報(bào)案；何時(shí)作出的陳述；被害人有何要求；在被害人沒有報(bào)案的情況下，辦案單位如何發(fā)現(xiàn)的被害人，這些問題，都有可能影響被害人陳述的真實(shí)性，特別在強(qiáng)奸案件中，被害人的陳述更是如此。
再比如，現(xiàn)場(chǎng)目擊證人，應(yīng)當(dāng)審查證人在現(xiàn)場(chǎng)是否能夠得到證明；審查證人與被害人是否有利害關(guān)系、與犯罪嫌疑人、被告人是否有利害關(guān)系。如果證人對(duì)案件事實(shí)的證明與其他證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的證明有重大矛盾，該證人又與案件有利害關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)排除該證人證言的使用。如果現(xiàn)場(chǎng)人員都證明證人不在現(xiàn)場(chǎng)，而證人在與案件有利害關(guān)系的情況下又作出了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人特別不利或特別有利的證言，更應(yīng)當(dāng)排除該證人證言。
2、對(duì)證據(jù)的收集情況質(zhì)證
律師對(duì)證據(jù)的收集有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求公訴人對(duì)證據(jù)搜集情況進(jìn)行說明，必要時(shí)要求公訴人出示證據(jù)給予證明。比如證據(jù)持有人關(guān)于證據(jù)特征、被偵查人員調(diào)取等情況的證明、對(duì)此證據(jù)有辨認(rèn)能力的人員對(duì)證據(jù)進(jìn)行的辨認(rèn)、見證人對(duì)證據(jù)調(diào)取過程的見證、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄對(duì)證據(jù)存放地點(diǎn)和特征的記載。
（3）對(duì)證據(jù)的保全、固定情況質(zhì)證
律師對(duì)證據(jù)的保全、固定情況有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求公訴人給予說明，必要時(shí)，要求公訴人出示證據(jù)予以證明，比如證據(jù)得到妥善保管的證據(jù)、證據(jù)得到科學(xué)保全的證據(jù)。
對(duì)證據(jù)的質(zhì)證，不能局限于證據(jù)內(nèi)容和形式本身，證據(jù)來源、收集、保全、固定情況也是影響證據(jù)真實(shí)性的重要因素。對(duì)證據(jù)來源、收集、保全、固定情況進(jìn)行有效質(zhì)證，有時(shí)可能有效避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生，起到良好的辯護(hù)效果。如在杜培武冤案中，關(guān)于杜培武鞋底附著的泥土與發(fā)案現(xiàn)場(chǎng)汽車離合器踏板上提取的泥土成份一致進(jìn)行了鑒定，該鑒定結(jié)論在訴訟前期并不存在，是后期才形成的，但是，是何人、采用何種方法提取泥土的？何人參與了提取泥土的過程？提取泥土有何人見證？何以證明送檢的所謂從汽車離合器踏板上提取的泥土確實(shí)取自發(fā)案的汽車？汽車離合器踏板上的泥土是何時(shí)提取的？與案件發(fā)生相距多長(zhǎng)時(shí)間？對(duì)案件現(xiàn)場(chǎng)包括提取泥土的汽車是如何保護(hù)的？這些問題，都影響據(jù)以作出鑒定結(jié)論的檢材――汽車離合器踏板上提取的泥土是否就是杜培武留下的泥土。如果不能對(duì)上述證據(jù)的來源、收集、保全、固定情況進(jìn)行充分的證明，不能證明鑒定結(jié)論依據(jù)的泥土就是杜培武鞋底和汽車離合器上的泥土，作出同一認(rèn)定的鑒定方法再科學(xué)，也不能證明杜培武和汽車有一定關(guān)系這一重要案件事實(shí)。
一個(gè)證據(jù)，其客觀性的判斷很大程度上依賴于其他證據(jù)的內(nèi)容。如果能夠得到其他證據(jù)的有效印證，該證據(jù)就可能得到查證屬實(shí)，從而作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；如果得不到其他證據(jù)的印證，還與其他已經(jīng)得到查證屬實(shí)的證據(jù)相矛盾，該證據(jù)的客觀性就很難得到證明。所以，在對(duì)單個(gè)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，律師不能局限于該證據(jù)本身，應(yīng)當(dāng)結(jié)合公訴人已經(jīng)出示的和將要出示的與該證據(jù)有聯(lián)系的其他證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，對(duì)不利于被告人的證據(jù)，指出證據(jù)之間矛盾之處；對(duì)有利于被告人的證據(jù)，指出證據(jù)之間得到相互印證的情況。
當(dāng)然，不排除對(duì)單個(gè)證據(jù)進(jìn)行分析論證。單個(gè)的證據(jù)，其內(nèi)容如果違背了自然、社會(huì)規(guī)律或者不符合情理、邏輯錯(cuò)誤、前后矛盾，也可以從證據(jù)本身質(zhì)疑證據(jù)的客觀性。
在刑事案件中，完全沒有證明力的證據(jù)比較少，一般情況下，都是證據(jù)有一定的證明力，但對(duì)證據(jù)證明力的大小強(qiáng)弱有不同認(rèn)識(shí)。證據(jù)證明力大小強(qiáng)弱也是質(zhì)證階段需要查明的內(nèi)容，在法庭辯論階段，律師需要闡明的是系統(tǒng)的辯護(hù)思路和對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律的綜合性辯護(hù)意見，不適合對(duì)單個(gè)證據(jù)證明力的大小強(qiáng)弱展開論述。從刑事案件質(zhì)證的實(shí)踐看，對(duì)證明力進(jìn)行質(zhì)證是律師質(zhì)證的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。有不少律師從不對(duì)證據(jù)的證明力進(jìn)行質(zhì)證，這是質(zhì)證中存在的一個(gè)誤區(qū)。
在獨(dú)特的職業(yè)思維習(xí)慣和技能主導(dǎo)下，律師有更強(qiáng)的能力發(fā)現(xiàn)和揭示有利于被告人的證據(jù)的證明力。從刑事訴訟中不同訴訟主體的職能分工分析，律師也有必要向法官充分揭示有利于被告人的證據(jù)的證明力和對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定的影響。法官居于中立、超然的地位，兼聽則明，法官需要聽到的就是公訴人對(duì)不利于被告人的證據(jù)證明力的揭示和律師對(duì)有利于被告人的證據(jù)證明力的揭示。如果律師不主動(dòng)揭示有利于被告人的證據(jù)的證明力，法官不得不依賴于公訴人對(duì)不利于被告人的證據(jù)證明力的揭示，案件事實(shí)的認(rèn)定很容易倒向公訴人一方。
另一方面，對(duì)公訴人提出的不利于被告人的證據(jù)的證明力進(jìn)行質(zhì)疑，也是律師質(zhì)證的一個(gè)重要方面，有效的質(zhì)疑，可以增加公訴人的證明難度。沒有提出任何疑問的證據(jù)的證明力和得到有效質(zhì)疑的證據(jù)的證明力顯然是不可同日而語的。
不同的證據(jù)類別，都有其自身的一般規(guī)律和特點(diǎn)。比如言詞證據(jù)，作出言詞證據(jù)的人與案件、犯罪嫌疑人、被告人、被害人的是否有利害關(guān)系及該人對(duì)案件事實(shí)的感知能力、記憶能力、表達(dá)能力和誠(chéng)信度都會(huì)影響該言詞證據(jù)的客觀性。對(duì)于鑒定結(jié)論，除了鑒定人與案件、犯罪嫌疑人、被告人、被害人的是否有利害關(guān)系外，依據(jù)的鑒定材料是否充分、目前的科技水平是否能夠解決相關(guān)的專門性問題、鑒定的程序和方式是否科學(xué)都會(huì)影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性。所以，在質(zhì)證時(shí)，律師必須準(zhǔn)確把握不同種類的證據(jù)的一般特點(diǎn)和規(guī)律。
質(zhì)證時(shí)，律師更重要的是結(jié)合證據(jù)的具體內(nèi)容，找出具體的疑點(diǎn)，進(jìn)行質(zhì)證。比如，在辦理北京工業(yè)大學(xué)教師徐某案中，證明某一批電子設(shè)備的出售價(jià)格和合同金額時(shí)，證人作出了《關(guān)于北工大在我公司實(shí)際采購設(shè)備的情況說明》，其內(nèi)容如下：
因公司多次搬家及相關(guān)財(cái)務(wù)人員已離開公司，同時(shí)經(jīng)向供貨商查詢未果。故此只能根據(jù)回憶，提供當(dāng)時(shí)我公司實(shí)際的供貨資料，具體如下：
設(shè)備名稱
1、微機(jī)培訓(xùn)系統(tǒng)TPC-1
2、清華同方電腦
3、微機(jī)接口實(shí)驗(yàn)系統(tǒng)
4、智能型硬盤保護(hù)裝置
5、網(wǎng)
總計(jì)：260600
以上第1、3、4、5項(xiàng)是基本準(zhǔn)確的，第2項(xiàng)可能會(huì)有些誤差。
證明人：安某
2004年6月7日
對(duì)于這份證言，作為徐某的辯護(hù)人，本人提出了如下質(zhì)證意見：
（1）證人安某這份說明是他僅僅憑借回憶作出的，這違背了記憶的一般規(guī)律。安某是博納英力公司的總經(jīng)理，銷售設(shè)備是博納英力的日常經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，安某不可能對(duì)每一筆銷售的合同金額都記憶很清楚。況且電子設(shè)備的價(jià)格經(jīng)常變動(dòng)，每個(gè)月可能都有變化，而這份說明是安某在2004年6月7日對(duì)2002年4月份的合同金額作出的說明。一個(gè)負(fù)責(zé)日常銷售的人員，能夠僅僅憑借回憶，記起兩年前一份合同中不同種類、不同型號(hào)的合同金額，是根本不可能的。更令人費(fèi)解的是，安某僅僅憑借記憶對(duì)兩年前一份合同中不同種類、不同型號(hào)設(shè)備金額的說明，竟然能夠與起訴書指控的合同金額分毫不差。合同中的設(shè)備種類不同、型號(hào)不同、不同種類型號(hào)設(shè)備的數(shù)量、單價(jià)也不同，但僅僅憑借記憶就能記住這么多的價(jià)格和金額，這是一般人的記憶能力不可能達(dá)到的。
（2）在這份說明中，在“證明人”處，有安某的簽名。在簽名的上方，還有一行半手寫的說明，即“以上第1、3、4、5項(xiàng)是基本準(zhǔn)確的，第2項(xiàng)可能會(huì)有些誤差” 。這句說明的字跡，與安某的簽名明顯不同，是在安某簽名之前所寫還是在簽名之后所寫，是否是安某自己想要表達(dá)的意思，單從這份說明本身無法確認(rèn)。如果不是安某所寫，又不是安某想要表達(dá)的意思，就足以表明安某的這份說明已經(jīng)被人更改，不能作為證據(jù)使用。
（3）同時(shí)，這份說明，還與其他證據(jù)相互矛盾。主要證據(jù)復(fù)印件卷四第33頁的某公司出具了對(duì)2002年部分設(shè)備價(jià)格的證明，這同樣是檢察機(jī)關(guān)提供的證據(jù)。這份《證明》表明，在2002年，清華同方的產(chǎn)品通用微機(jī)接口實(shí)驗(yàn)系統(tǒng)，型號(hào)TPC－H，單價(jià)2360元，十六位微機(jī)實(shí)驗(yàn)培訓(xùn)系統(tǒng)，型號(hào)TPC-1A，單價(jià)1580元，清華同方（硬盤）保護(hù)卡，型號(hào)SPC－2.0，單價(jià)240元。這是清華同方股份公司的產(chǎn)品價(jià)格。博納英力公司作為清華同方股份公司的經(jīng)銷商，在銷售清華同方的產(chǎn)品時(shí)，其價(jià)格肯定應(yīng)當(dāng)高于清華同方股份公司的價(jià)格，這才符合商業(yè)經(jīng)營(yíng)贏利性的規(guī)律。但在本案中，作為博納英力公司總經(jīng)理的安某，在其作出的說明中，卻證明其公司銷售的同種類、同型號(hào)的設(shè)備的價(jià)格，低于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其公司進(jìn)貨商清華同方股份公司的價(jià)格。其中，通用微機(jī)實(shí)驗(yàn)系統(tǒng)，清華同方公司股份公司價(jià)格2360元，而博納英力公司銷售價(jià)格卻低至1580元，相差780元，60套的總差價(jià)就是46800元；微機(jī)實(shí)驗(yàn)培訓(xùn)系統(tǒng)清華同方股份公司價(jià)格1580元，博納英力公司價(jià)格1410元，差價(jià)170元，40套總差價(jià)6800元；硬盤保護(hù)裝置清華同方股份公司價(jià)格240元，博納英力公司價(jià)格60元，差價(jià)180元，40套總差價(jià)7200元。
因此，安某作出的這份說明其內(nèi)容不真實(shí)。
在對(duì)安某證言質(zhì)證的過程中，律師注意到了這份證言是完全憑借記憶作出的，這不符合證人證言這類證據(jù)的一般規(guī)律，已經(jīng)使證言的真實(shí)性受到了巨大的質(zhì)疑；另外，在與其他證據(jù)對(duì)照時(shí)，依據(jù)安某的證言，出現(xiàn)了銷售價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于進(jìn)貨價(jià)格的矛盾，這對(duì)以銷售為日常經(jīng)營(yíng)的公司來說是不可能的，更證明了安某證言的不真實(shí)性。結(jié)合證據(jù)種類的特點(diǎn)和具體證據(jù)的內(nèi)容，律師作出了有針對(duì)性、符合認(rèn)識(shí)規(guī)律的質(zhì)證意見。
目前，辯護(hù)律師能否在庭審前看到公訴人所有的證據(jù)材料，還取決于公訴人移送主要證據(jù)復(fù)印件的數(shù)量。如果公訴人移送了全部證據(jù)材料，在庭審前，律師可以看到全部證據(jù)材料，可以認(rèn)真分析這些證據(jù)，作好質(zhì)證的充分準(zhǔn)備；如果公訴人只是移送部分證據(jù)，律師對(duì)公訴人沒有移送的證據(jù)就無法提前分析，只能在庭審中即時(shí)質(zhì)證。
在出示證據(jù)時(shí)，有的公訴人總結(jié)證據(jù)內(nèi)容，不宣讀證據(jù)的全文。這種情況下，律師要注意公訴人總結(jié)是否準(zhǔn)確、全面。如果公訴人總結(jié)不夠全面準(zhǔn)確，律師應(yīng)當(dāng)在質(zhì)證前指出來，有必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求公訴人宣讀。如果對(duì)被告人有利的證據(jù)內(nèi)容很關(guān)鍵，律師可以在質(zhì)證前宣讀，然后發(fā)表質(zhì)證意見。質(zhì)證時(shí)，要有的放矢，律師在放“矢”前，要讓公訴人把“的”亮出來。
證據(jù)的合法性是證據(jù)的一項(xiàng)特征，所以，證據(jù)是否符合相關(guān)法律的規(guī)定是質(zhì)證的重要內(nèi)容。
在辦理任某某組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，我們擔(dān)任任某某的辯護(hù)人，在庭審中注意到了張某某證言是公訴人反復(fù)出示的證據(jù)。張某某本來是一名同案犯罪嫌疑人，被偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定涉嫌參與多起犯罪事實(shí)，因此，其供述是多起犯罪事實(shí)中的重要證據(jù)。在公訴機(jī)關(guān)起訴前，張某某死亡，起訴書將張某某的供述作為證言使用并由公訴人在庭審中出示。
對(duì)于張某某的證言能否作為證據(jù)使用，公訴人和律師發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論：
律師首先提出，由于張某某已經(jīng)死亡，無法出庭接受質(zhì)證，其證言不能作為證據(jù)使用，公訴人答辯認(rèn)為，刑事訴訟法并沒有規(guī)定已經(jīng)死亡的證人其證言不能作為證據(jù)使用；律師進(jìn)一步提出，刑事訴訟法雖然沒有規(guī)定死亡的證人其證言不能作為證據(jù)使用，但刑事訴訟法規(guī)定了證人證言必須經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的依據(jù)，公訴人進(jìn)一步答辯認(rèn)為，張某某的證言都是偵查人員依據(jù)法定程序獲取的，具有真實(shí)性和合法性；律師歸納質(zhì)證意見，指出張某某的證言已經(jīng)與多個(gè)經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)相矛盾，由于已經(jīng)死亡，他無法出庭解釋這些矛盾，無法接受質(zhì)證，因此，其證言不能作為證據(jù)使用，對(duì)此，公訴人沒有進(jìn)一步答辯。
《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)” 。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，否則不能作為定案的根據(jù)。對(duì)于出庭作證的證人，必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人等雙方詢問、質(zhì)證，其證言經(jīng)過審查確實(shí)的，才能作為定案的根據(jù)；未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)過查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)” 。依據(jù)上述法律規(guī)定，已經(jīng)死亡的證人其證言能否作為證據(jù)使用，關(guān)鍵并不在于證人能否出庭接受質(zhì)證，也不在于其證言是否是辦案人員依照法定程序獲取的，關(guān)鍵在于其證言是否能夠得到查證屬實(shí)。因此，在質(zhì)證中，律師在三輪質(zhì)證中，逐步把質(zhì)證意見引向了問題的關(guān)鍵，即張某某的證言經(jīng)查證不屬實(shí)，也不可能再出庭作出新的證言，因此，其證言不能作為證據(jù)。
質(zhì)證問題是庭審中非常重要的問題，刑辯律師一定要下苦功夫，掌握這一基本功，在長(zhǎng)期實(shí)踐的基礎(chǔ)上，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，吸取教訓(xùn)，使自己的質(zhì)證技巧日臻成熟，以切實(shí)維護(hù)被告人的合法權(quán)益。
民事證據(jù)的審查與采納(2009-04-23 12:09:26)
《民事訴訟法》第64規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，也即“誰主張、誰舉證”舉證制度，明確了提供證據(jù)證明案件事實(shí)的責(zé)任應(yīng)由主張事實(shí)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。因此只有法律規(guī)定的特別情形才適用舉證責(zé)任倒置的舉證責(zé)任。從某種意義上來說，證據(jù)是訴訟的靈魂，誰擁有充分有力的證據(jù)，誰就很可能勝訴。在一些訴訟中，當(dāng)事人往往只注重主張權(quán)利，而忽視收集證據(jù)或提供的證據(jù)無證明力。對(duì)此，《民事訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)證據(jù)的證明力的認(rèn)定作了一些明確的規(guī)定。本人探討證據(jù)的證明力，從三個(gè)方面考慮：首先要確認(rèn)證明的標(biāo)準(zhǔn)，然后是如何審查證據(jù)，最后是如何處理證明力不夠強(qiáng)的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的使用。
一、證明標(biāo)準(zhǔn)：從原來的“事實(shí)清楚”到現(xiàn)在的“優(yōu)勢(shì)證明”。
如何確定民事證明標(biāo)準(zhǔn)，《民事訴訟法》第7條人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。第85條法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實(shí)清楚基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。這說明《民事訴訟法》的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。
《刑事訴訟法》第162條要求刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，說明在最高人民法院頒布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》前，刑事案件與民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是基本一致的，但隨著社會(huì)的發(fā)展，原來的證明標(biāo)準(zhǔn)越來越不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。首先，民事訴訟與刑事訴訟的目的根本不同，刑事訴訟活動(dòng)的目的主要是懲罰犯罪，這必然要求查明犯罪事實(shí)，因?yàn)槎ㄗ锪啃虒?duì)這些的要求很高，只有這樣才可以做到“不枉不縱”，而民事訴訟的目的則主要是解決糾紛，保障民事主體的合法權(quán)益，并不過分追求事實(shí)清楚，有時(shí)候，這甚至是當(dāng)事人出于保護(hù)隱私的考慮而極力避免的；其次，過分追求證據(jù)確實(shí)充分，許多情況下反倒起了“挑訟”的作用，第三從民事訴訟與刑事訴訟主體的舉證能力看，其差距可謂“天壤之別”，所以民事訴訟中不應(yīng)采用刑事的證明標(biāo)準(zhǔn)。
最高人民法院頒布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）頒布后，證明的標(biāo)準(zhǔn)有了很大的變化，最高院的《規(guī)定》73條這樣規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！?這一規(guī)定已經(jīng)宣布了民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)為“優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)”。盡管司法解釋本身有些越權(quán)的嫌疑，與《民事訴訟法》有沖突。
本人認(rèn)為：確立優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)則是符合民事訴訟規(guī)律的，也是順應(yīng)民事證明標(biāo)準(zhǔn)一體化潮流的一種選擇。根據(jù)目前的現(xiàn)狀，要最終確立優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，還須從兩個(gè)方面努力：一即修改民事訴訟法第二條關(guān)于民事訴訟要“查明事實(shí)”的規(guī)定，以及第153條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，不再將“事實(shí)不清，證據(jù)不足”作為撤銷原判的依據(jù)。在優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)下，法院做出判決、任何一方當(dāng)事人最終勝訴都因?yàn)椋摲疆?dāng)事人向法庭提供的證據(jù)的證明力“明顯大于”對(duì)方提供證據(jù)的證明力，而并非因?yàn)?，這些證據(jù)已經(jīng)足以令事實(shí)清楚，如果允許當(dāng)事人以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由提起上訴，二審法院也可以此為由撤銷原判，發(fā)回重審或改判，那必將導(dǎo)致優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)被虛置，法院的權(quán)威也會(huì)受到不利影響。二即提高優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)的立法層次。當(dāng)前雖然在最高院的司法解釋中已經(jīng)確認(rèn)了這一標(biāo)準(zhǔn)，但其立法層次較低，顯然與證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的重要地位不相吻合，因此有必要將這一證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在民事訴訟法中或者規(guī)定在將來的“證據(jù)法”中。
二、如何審查證據(jù)
1、審判人員如何認(rèn)定證據(jù)。
審判人員對(duì)單一證據(jù)可以從下列方面進(jìn)行審核認(rèn)定：
①證據(jù)是否原件、原物復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；②證據(jù)與本案事實(shí)是否相關(guān)； ③證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定；④證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)；⑤證人或者提供證據(jù)的人與當(dāng)事人有無利害關(guān)系。認(rèn)定證人證言，可以通過對(duì)證人的智力狀況、品德、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、法律意識(shí)和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。
審判人員對(duì)案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。
２、以下證據(jù)，應(yīng)確定其證明力。
⑴一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：
①書證原件或者與書證原件核對(duì)無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；②物證原物或者與物證原物核對(duì)無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；③有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件；④一方當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院依照法定程序制作的對(duì)物證或者現(xiàn)場(chǎng)的勘驗(yàn)筆錄。
⑵人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。
⑶一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人有異議并提出反駁證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)反駁證據(jù)認(rèn)可的，可以確認(rèn)反駁證據(jù)的證明力。
⑷當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。
⑸訴訟過程中，當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認(rèn)的對(duì)己方不利的事實(shí)和認(rèn)可的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。
⑹有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提供出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持，但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。
?。?、以下證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：
①未成年人所作的與其年齡和智力不相當(dāng)?shù)淖C言；②與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；③存有疑點(diǎn)的視聽資料；④無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品；⑤無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。
?。?、以下證據(jù)，不確定其證明力。
⒈在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
⒉以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。特別是經(jīng)常碰到的錄音、錄象證據(jù)，如果不是以合法手段取得的的視聽資料是不能作為證據(jù)采信的。
三、如何采信證據(jù)。
１、人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：①國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；②物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資證人證言；③原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；④直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；⑤證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。
２、雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭(zhēng)議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。也就是優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則。
四、適用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的思考
所謂補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，是指法律規(guī)定，因某一證據(jù)的證明力較弱，不能將其單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，只有在其他證據(jù)以佐證方式對(duì)其證明力給予補(bǔ)充、加強(qiáng)的情況下，法院才能將該證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的規(guī)則。也就是以上第二點(diǎn)所說的不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
法律之所以設(shè)立證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，其目的在于保證司法公正，防止法官在審理案件過程中可能出現(xiàn)的判斷上的錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。因此，該規(guī)則對(duì)于確保程序公正和實(shí)體公正均具有相當(dāng)重要的意義，這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一為限制法官在訴訟中采信證據(jù)時(shí)濫用自由裁量權(quán)設(shè)定了規(guī)則。在民事訴訟中，雖然有法定的證據(jù)規(guī)則，但是，對(duì)于當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有證明力，以及證明力的大小、強(qiáng)弱等等仍然需要由法官根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)能力、職業(yè)道德等因素，通過自由裁量的方式進(jìn)行，這種自由裁量證據(jù)有無證明力以及證明力大小、強(qiáng)弱的過程，為法官濫用權(quán)力創(chuàng)造了條件。而補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的出臺(tái)，則在一定范圍內(nèi)限制了法官評(píng)判證據(jù)證明力時(shí)擁有的自由裁量權(quán)。其次是引導(dǎo)當(dāng)事人及其代理人在民事訴訟中如何舉證指明了方向。根據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則，在民事訴訟中遵循誰主張誰舉證的原則，《證據(jù)規(guī)定》第二條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)。這是行為意義上的舉證責(zé)任。《證據(jù)規(guī)定》第二條第二款同時(shí)規(guī)定：沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。這屬于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。因此，作為當(dāng)事人，要想打贏官司，首先必須了解法律對(duì)于舉證責(zé)任分配的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格按照法律的要求提供證據(jù)。
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