原創(chuàng)： 華稅 前天
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◎ 華稅稅務爭議組
編者按：緩刑，指對觸犯刑法，經(jīng)法定程序確認已構成犯罪、應受刑罰處罰的行為人，先行宣告定罪，但暫不執(zhí)行所判處的刑罰，并且由特定的考察機構在一定的考驗期限內對罪犯進行考察，并根據(jù)罪犯在考驗期間內的表現(xiàn)，決定是否適用具體刑罰的一種制度。對于認罪認罰的刑事被告人，符合條件的情況下爭取緩刑，可以使其免受當下的牢獄之苦，是律師的重要工作之一。本期，華稅將談談在涉稅刑事案件中為被告人爭取緩刑。
一、涉稅刑事案件適用緩刑的現(xiàn)狀
正如華稅往期講解的，涉稅刑事案件主要分為三類：危害稅收征管秩序類、職務犯罪類與走私類，并且其中以危害稅收征管秩序類中的虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪與逃稅罪最具有代表性。
在2012年至今裁判文書網(wǎng)公開的15316件虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪刑事案件中，適用緩刑的達到12044件之多，約占78%。這個比例是相當驚人的。相較于同期刑事案件總體適用緩刑的26%，是三倍之多。
較高的緩刑適用率，對于涉稅刑事案件的被告人來說是一個利好現(xiàn)象，激勵其認罪認罰、自首立功、反省內心；從刑罰的社會效應來看，也起到了幫助罪行輕微的犯罪分子改過自新、融入社會的作用。因此，代理涉稅刑事案件辯護的律師也應當在當下相對寬松的大環(huán)境下，把握機會，為委托人爭取緩刑。
二、緩刑的適用條件及法律后果
我國《刑法》第四章《刑罰的具體運用》的第五節(jié)《緩刑》對該項制度的適用條件、限制、考察方式、法律后果等作出了規(guī)定。
適用緩刑條件：
（一）所判刑罰為拘役、三年以下有期徒刑；
（二）犯罪情節(jié)較輕；
（三）有悔罪表現(xiàn)；
（四）沒有再犯罪的危險；
（五）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
緩刑的限制性條件：
（一）對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑；
（二）不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑。
緩刑的考驗期限：
（一）拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月；
（二）有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑犯應遵守的規(guī)定：
（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；
（二）按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況；
（三）遵守考察機關關于會客的規(guī)定；
（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)考察機關批準。
法律后果：
（一）在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑；
（二）在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門關于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑；
（三）緩刑考驗期滿，沒有（一）、（二）項情況的，原判的刑罰就不再執(zhí)行。
三、爭取緩刑策略
（一）恰當選擇罪輕辯護
評判一個刑辯律師水平的尺度，不是一味看無罪辯護的成功率。律師應該審時度勢，向委托人解釋無罪辯護與罪輕辯護各自的優(yōu)缺點，從專業(yè)角度向委托人提出建議，站在委托人的角度幫助其正確選擇辯護策略，避免盲目進行無罪辯護而喪失其他利益。
恰當選擇罪輕辯護，與檢察機關、法官進行積極溝通，使檢察機關降低建議刑罰，也可以達到維護委托人權益的作用。
（二）爭取減輕刑罰
在緩刑適用條件當中，只有第一項為“硬性條件”。若罪行嚴重，便達不到適用緩刑的條件。
對于逃稅罪而言，五萬元是逃稅行為被追究刑事責任的起點（見最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第五十七條）。但是，對于量刑較重的“數(shù)額巨大“卻缺乏具體規(guī)定，審判實踐中做法不一，有地方法院以”數(shù)額較大“的五倍，即二十五萬元作為”數(shù)額巨大“標準，法律依據(jù)無從考證，有待司法解釋進一步完善。
對于虛開罪而言，按照《最高人民法院研究室關于如何適用法發(fā)〔1996〕30號司法解釋數(shù)額標準問題的電話答復》（法研〔2014〕179號）的理解現(xiàn)在虛開增值稅專用發(fā)票數(shù)額和情節(jié)標準如下（盡管對此文件的適用存在一定的爭議，但出于辯護人立場而言，以此文件為準）：
入罪標準：虛開涉稅5萬以上入罪，處3年以下有期徒刑或拘役，并處2-20萬罰金。
數(shù)額較大：虛開涉稅50萬－250萬，處3－10年有期徒刑，并處5-50萬罰金。
數(shù)額巨大：虛開涉稅250萬以上，處10年有期徒刑或者無期徒刑，并處5-50萬罰金。
其他嚴重情節(jié)：國家稅款損失30萬到一審判決前沒有追回，處3－10年有期徒刑，并處5-50萬罰金。
其他特別嚴重情節(jié)：國家稅款損失150萬到一審判決前沒有追回，處10年有期徒刑或者無期徒刑，并處5-50萬罰金。
實踐當中，逃稅或者虛開接收刑事審判的金額普遍較大，法定刑罰很容易便超過了三年有期徒刑。在此情況下，律師應當為委托人爭取減輕刑罰，從而適用緩刑。刑法修正案（八）對減輕處罰做出了更明確的規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。“爭取減輕刑罰情節(jié)，將量刑減輕到三年以下有期徒刑或者拘役，可以使原本法定刑較重的刑罰，得以適用緩刑。減輕刑罰的情節(jié)包括：
1.自首：
《刑法》第六十七條規(guī)定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
2.立功：
《刑法》第六十八條規(guī)定：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
3.從犯、脅從犯
《刑法》第二十七條規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
《刑法》第二十八條規(guī)定：被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。
（三）充分“有悔罪表現(xiàn)”要件
“有悔罪表現(xiàn)”是適用緩刑的重要條件，其表現(xiàn)形式?jīng)]有刑法的具體規(guī)定，但在涉稅刑事案件中，包括了自首、立功、案發(fā)后主動補繳稅款、滯納金、繳納罰款、主動上繳違法所得等。
除上文已經(jīng)論述的自首、立功，案發(fā)后主動補繳稅款、滯納金、繳納罰款、主動上繳違法所得等在充分“有悔罪表現(xiàn)”要件中扮演著重要作用。
在適用緩刑的涉稅刑事案件中，被告人在案發(fā)后主動補繳稅款、滯納金、繳納罰款、主動上繳違法所得的情況，占90%之多。盡管這些措施不能影響到定罪量刑，但是只有主動補繳稅款、滯納金才能降低危害結果，才能表現(xiàn)被告人悔罪的誠意。
綜上所述，稅務律師代理涉稅刑事案件時，應當充分考慮無罪與罪輕辯護的優(yōu)劣，考慮不同罪名對刑罰的影響，考慮爭取適用緩刑的可行性與把握，站在委托人利益角度，作出具體方案并付諸實施。
