由于中小企業(yè)員工流動頻繁、用工管理缺乏規(guī)范，使企業(yè)在勞動法律風險管理方面埋下了隱患。本文不惴淺陋，擬就用人單位解除和終止勞動合同的相關法律問題予以粗淺討論。
勞動合同的解除與終止都會使勞動合同約定的權利義務歸于消滅。勞動合同可由雙方協(xié)商解除或者由勞動關系中的一方依法單方解除。但依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第13條之規(guī)定，勞動合同的終止必須法定，不能由雙方當事人約定終止的事由。
一、 勞動合同的解除
主體
解 除 種 類
是否需要支付經(jīng)濟補償金
用人單位法律風險
法律依據(jù)
程 序 要 求
備 注
雙
方
合意解除（用人單位提出）
是
解除協(xié)議是否完備
《勞動合同法》第36條、第46條第2款
由用人單位向勞動者首先提出解除勞動關系的動議
勞動合同解除協(xié)議中可協(xié)商解決加班、帶薪年休假、社保等其它勞動爭議。
合意解除（勞動者提出）
否
能夠證明是由勞動者提出
《勞動合同法》第三十六條
由勞動者向用人單位首先提出解除勞動關系的動議
勞
動
者
勞動者單方解除（辭職權）
否
用人單位負舉證責任
勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。
辭職是勞動者的法定權利。勞動者只要依法行使，就能解除勞動合同。不以用人單位同意為前提。
勞動者單方解除（試用期內(nèi)）
否
用人單位負舉證責任
《勞動合同法》第三十七條
勞動者在
試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除
勞動合同。
勞動者無需書面通知
勞動者單方解除（勞動者被迫解除）
是
用人單位證明自己無過錯
《勞動合同法》第三十八條
勞動者可以立即解除
勞動合同，不需事先告知用人單位
用
人
單
位
用人單位單方解除（勞動者有過失）
否
用人單位證明勞動者有過錯
《勞動合同法》第三十九條
不需要提前30日通知，或者額外支付一個月的工資
用人單位應當事先將理由通知工會。
用人單位違反規(guī)定約定的，工會有權要求用人單位糾正。
用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
用人單位單方解除（勞動者無過失）
是
用人單位負舉證責任
《勞動合同法》第四十條
提前30日書面通知，或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除
勞動合同：
用人單位單方解除（經(jīng)濟性裁員）
①依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整；
②生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難；
③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員；
④其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，只是勞動合同無法履行。
是
用人單位負舉證責任
《勞動合同法》第四十一條
裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的有嚴格法定程序要求；
裁減人員時，應當留用下列人員：
①與本單位簽訂較長時間固定期限勞動合同；
②訂立無固定期限勞動合同
③家庭無其他就業(yè)人員，又需要撫養(yǎng)的老人或未成年人
經(jīng)濟性裁員需要向勞動部門報告，而不是經(jīng)過其審批。
二，勞動合同的終止
終 止 類 型
是否需要支付經(jīng)濟補償金
法律依據(jù)
法 律 備 注
因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；
是
《勞動合同法》第四十四條，四十六條
用人單位不再具備法人主體資格
因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動合同的；
是
固定期限勞動合同期滿終止
勞動者同意以相同或提高勞動條件續(xù)約的，用人單位拒絕的
是
《勞動合同法》第四十六條第五項
固定期限勞動合同終止后，用人單位負有續(xù)訂通知義務。用人單位沒有履行通知義務或拒絕續(xù)約的，應當支付經(jīng)濟補償金。（詳見拙作《固定期限勞動合同到期后，企業(yè)的續(xù)訂通知義務》）
用人單位沒有履行續(xù)約通知義務
是
用人單位以維持或提高勞動條件續(xù)約，勞動者不同意續(xù)約。
否
勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（勞動者達到法定退休年齡）
（用人單位）否
《勞動合同法實施條例》第二十一條
《勞動合同法》第四十六條第六項
勞動者達到法定退休年齡時還不能享受養(yǎng)老保險待遇的，用人單位也可以終止勞動合同。
勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
否
勞動者喪失民事主體資格
以完成一定工作任務為期限的勞動合同期限屆滿終止的；
是
《勞動合同法實施條例》第二十二條
對《勞動合同法》的修正。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定是不需要支付經(jīng)濟補償金的
三、、勞動合同解除與終止中的其它問題
其 他 情 況
法 律 依 據(jù)
備 注
勞動合同不得解除的情形
《勞動合同法》第42條
（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；
（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除
勞動合同：（但是可以依據(jù)《勞動合同法》第三十九條解除）
勞動合同逾期終止的情形
勞動合同期滿，有《勞動合同法》第42條規(guī)定情形的，勞動合同應當延續(xù)至相應的情形消失時終止。
經(jīng)濟補償計算基數(shù)中工資
《勞動合同法實施條例》第27條
勞動合同法第四十七條規(guī)定的
經(jīng)濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。
勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。
計算
經(jīng)濟補償中勞動者工作年限
經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的
經(jīng)濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付
經(jīng)濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付
經(jīng)濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在
勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
經(jīng)濟補償金和賠償金是否可以并存
不能。 《勞動合同法實施條例》第二十五條 用人單位違反
勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照
勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付
經(jīng)濟補償經(jīng)濟補償金與賠償金的性質(zhì)不同，不能并存
經(jīng)濟補償金是否需納個人所得稅
個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的
經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用），其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得
經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國稅發(fā)〔1999〕178號）的有關規(guī)定，計算征收個人所得稅。
《關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》（財稅〔2001〕57號）
經(jīng)濟補償金何時向勞動者支付
在辦理工作交接時支付
關于“工作交接”的內(nèi)容雙方有約定。
勞動關系解除后，用人單位的義務
出具解除或者終止勞動合同證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社保的轉(zhuǎn)移手續(xù)。
