導(dǎo)語：中外合資企業(yè)能否掛牌新三板？一直是困惑企業(yè)家的難題，業(yè)界討論很多，卻很少有能夠理清其關(guān)系。本文從律師專業(yè)角度，解讀中外合資企業(yè)掛牌新三板法理，以及從實務(wù)角度給企業(yè)家合理建議。
2015年10月28日，商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務(wù)部令2015年第2號，以下簡稱“2號令”）。2號令取消外商投資領(lǐng)域?qū)τ谧再Y本、出資期限、首次出資比例等的限制，并簡化了部分行業(yè)年檢及辦理其他登記事項的手續(xù)，對擬掛牌新三板的外商投資企業(yè)進行股改有較大影響。本文以筆者近期辦理的一起外商投資企業(yè)新三板項目遇到的問題及相關(guān)法律法規(guī)為出發(fā)點，闡述外商投資企業(yè)股改實務(wù)并對疑難點進行解析。
一、中外合資企業(yè)股改條件變化及疑難點
（一）是否還需要有連續(xù)3年的盈利記錄？
1995年1月1日生效的對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）第15條，已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。根據(jù)《外商投資公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。“暫行規(guī)定”相對于《公司法》肯定是特殊法規(guī)，應(yīng)優(yōu)先適用。但2014年6月24日，商務(wù)部辦公廳出具《商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)規(guī)定的函》（商辦資函（2014）516號），說明“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關(guān)可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求“應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利的記錄”。各地商委紛紛應(yīng)用此函件的內(nèi)容不再要求有連續(xù)3年的盈利記錄。但筆者對于商務(wù)部辦公廳的一個函件可以對抗國務(wù)院部門規(guī)章不敢茍同。
（二）注冊資本及外國股東持有的股份比例不再有要求
原“暫行規(guī)定”第七條規(guī)定，公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%。商務(wù)部2號令刪除了這一條。這意味著，對于注冊資本不足3000萬，外國股東持有比例低于25%的外商投資企業(yè)也可以進行股改并掛牌新三板。外資持股比例的多少，不僅僅影響公司的管理結(jié)構(gòu)和利潤分配，還將對外資準入國的國家產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生作用，甚至影響一國的經(jīng)濟安全。
我國在外資股權(quán)比例的準入調(diào)整方面，一方面，與世界各國通常的做法相一致，對某些特殊的、涉及國家重大利益的行業(yè)采取外資持股比例上限的做法；另一方面，采取鼓勵外資進入的政策，通過確定外資持股比例下限促進外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)。在引進資金的同時，更重要的是引進先進的管理體制，以此來改變我國落后的經(jīng)濟管理體制，建立現(xiàn)代公司經(jīng)營管理制度。然而，將外國投資者出資比例不得低于25%的要求，適用于外國投資者和外資企業(yè)在我國舉辦的所有外商投資企業(yè)，客觀上必然會限制某些外資進入我國市場，影響我國對外資的使用效率。而且，外資比例達不到注冊資本25%即加以拒絕的做法也顯得不合時宜，缺乏必要的靈活性。因此，變更這一要求也是必然的。
（三）外商投資股份有限公司經(jīng)營期限可否為永久存續(xù)？
筆者在辦理外商投資股份有限公司股改與某地方商委交涉過程中，商委對于外商投資股份有限公司能否永久存續(xù)，存有質(zhì)疑。根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法第13條，“合營企業(yè)的合營期限，按不同行業(yè)不同情況，作不同的約定。有的行業(yè)的合營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)約定合營期限；有的行業(yè)的合營企業(yè)，可以約定合營期限，也可以不約定合營期限。約定合營期限的合營企業(yè)，合營各方同意延長合營期限的，應(yīng)在距合營期滿六個月前向?qū)彶榕鷾蕶C關(guān)提出申請。
審查批準機關(guān)應(yīng)自接到申請之日起一個月內(nèi)決定批準或不批準?！倍鶕?jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營期限暫行規(guī)定》第三條，舉辦中外合資經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合營企業(yè)），屬于國家規(guī)定鼓勵和允許投資項目的，除本規(guī)定第三條另有規(guī)定外，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限。但中外合資經(jīng)營企業(yè)股改后屬于股份制公司，不再適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及相關(guān)法規(guī)，而應(yīng)適用《公司法》。2014年新修訂的公司法沒有對公司期限做出強制性規(guī)定，公司可以在章程中約定公司永久存續(xù)。
（四）有關(guān)外商投資股份有限公司的投資總額和注冊資本的相關(guān)問題
在與某地方商委交涉過程中，商委曾對于投資總額與注冊資本不一致提出質(zhì)疑而要求暫緩給予批復(fù)。在我國公司法制度中，投資總額主要是針對外商投資企業(yè)的。投資總額是確定投資的上限，是一種數(shù)量限制。 根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第十七條，合營企業(yè)的投資總額（含企業(yè)借款），是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。從該定義可以看出，投資總額既包含企業(yè)自有資金，也包含企業(yè)負債。
另外，根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十九條，外國投資者股權(quán)并購的，除國家另有規(guī)定外，對并購后設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照以下比例確定投資總額的上限：
（1） 注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
（2） 注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
（3） 注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
（4） 注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
因此，投資總額不一定和注冊資本相一致。
以注冊資本為依據(jù)確定投資總額，一方面，可以控制并購?fù)瓿珊蠊镜娘L(fēng)險，避免因并購?fù)瓿珊蠊疽?guī)模擴張，負債增加而引發(fā)經(jīng)營困難，甚至導(dǎo)致破產(chǎn)。實踐中，公司通過并購迅速擴大的案例不勝枚舉。但是，因并購導(dǎo)致的公司破產(chǎn)案例也不乏其人。另一方面，以注冊資本為依據(jù)確定投資總額，可以確定投資總額的具體數(shù)額。通常，公司的注冊資本是確定的，一是我國法律有此要求，二是投資人有此要求，以注冊資本的確定份額作為享有公司權(quán)益的依據(jù)。相比較而言，上述從投資總額來確定注冊資本的方法存在不確定性。
限制外商投資企業(yè)的投資總額，實際上等于限制了外國投資者在我國的投資規(guī)模和介入程度，從數(shù)量上直接控制了外資進入我國，是一種有效的準入監(jiān)管措施。然而，限定投資總額抑制了外國投資者的投資熱情，不利于我國引進外資的長遠發(fā)展。同時，限定投資總額是投資上的一種數(shù)量限制。盡管目前WTO尚未禁止成員方在投資領(lǐng)域采取數(shù)量限制措施，但是，限定投資總額的做法存在違反多邊或雙邊投資協(xié)定的可能。
二、中外合資經(jīng)營企業(yè)股改需要準備的材料
（一）、根據(jù)《暫行規(guī)定》，向商委申請股改應(yīng)報送下列文件：
（1）原外商投資企業(yè)的合同、章程；
（2）原外商投資企業(yè)董事會關(guān)于企業(yè)改組的決議；
（3）原外商投資企業(yè)投資者關(guān)于終止原合同、章程的決議；
（4）原外商投資企業(yè)資產(chǎn)評估報告；
（5）發(fā)起人（包括但不限于原外商投資企業(yè)投資者）協(xié)議；
（6）公司章程；
（7）原外商投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、批準證書，最近連續(xù)3年的財務(wù)報告；
（8）設(shè)立公司的申請書；
（9）發(fā)起人的資信證明；
（10）可行性研究報告。
（二）、根據(jù)《登記管理條例》，應(yīng)向工商局提交的材料的材料如下：
（1）《外商投資企業(yè)變更（備案）登記申請書》（內(nèi)含《企業(yè)變更（備案）登記申請表》、《投資者名錄》、《企業(yè)法定代表人登記表》、《董事會成員、經(jīng)理、監(jiān)事任職證明》、《企業(yè)住所證明》等表格。請根據(jù)不同變更事項填妥相應(yīng)內(nèi)容）；
（2）《指定（委托）書》；
（3）公司章程規(guī)定的最高權(quán)力機構(gòu)做出的決議或決定；
（4）《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》正、副本；
（5）發(fā)起人簽字、蓋章并由公司法定代表人簽字并加蓋公司公章公司章程；
（6）審批機關(guān)的批復(fù)及《外商投資企業(yè)批準證書》副本1；
（7）新的董事會名單、身份證名復(fù)印件及委派書原件（委派方法定代表人簽字并加蓋公章）。
（8）①審計報告或評估報告及驗資報告②創(chuàng)立大會決議③董事會決議④監(jiān)事會決議⑤變更為募集設(shè)立的還應(yīng)提交國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)出具的批準文件。
參考法律法規(guī)：
（1）《關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務(wù)部令2015年第2號）；
（2）《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》；
（3）《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》；
（4）《公司法》；
（5）《公司登記管理條例》；
（6）《外商投資公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》；
（7）《商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)規(guī)定的函》（商辦資函（2014）516號）；
（8）《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》；
（9）《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營期限暫行規(guī)定》（1990年9月30日國務(wù)院批準 1990年10月22日對外經(jīng)濟貿(mào)易部發(fā)布 根據(jù)2011年1月8日《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》修訂）；
（10）《國家工商行政管理局關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》；
（11）《國家工商行政管理局對企業(yè)經(jīng)營期限有關(guān)問題的答復(fù)》；
徐珊琴 大成律師事務(wù)所律師，畢業(yè)于華東政法大學(xué)，獲金融法碩士學(xué)位。徐珊琴律師曾為眾多國內(nèi)外知名公司提供過專業(yè)的法律服務(wù),為多家公司提供過常年法律顧問服務(wù)，如亞洲500強杉杉控股子公司上海杉眾投資有限公司，尚信資本、樂奧醫(yī)療等。長期以來專注于公司法、私募基金、互聯(lián)網(wǎng)金融、新三板等投融資法律業(yè)務(wù)。
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