違約場合下的繼續(xù)履行及其與賠償損失關(guān)系的實務(wù)分析
北京市地平線律師事務(wù)所 黎家駿
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問題的提出：關(guān)于違約責(zé)任，我國《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。雖然該條文并列的規(guī)定了強制履行、賠償損失等責(zé)任，但是二者間如何適用、是否存在適用上的先后順序等，實值探討。本文擬從實務(wù)上就合同繼續(xù)履行制度及其與賠償損失之間的關(guān)系作一簡單的辨析，以期拋磚引玉之用。
一、合同繼續(xù)履行的責(zé)任承擔(dān)要件
我國《合同法》第107條規(guī)定了“繼續(xù)履行”的違約責(zé)任，繼續(xù)履行又稱強制履行，是指當(dāng)違約方不履行合同義務(wù)時，由法院強制其繼續(xù)履行合同債務(wù)，使守約方盡可能的取得合同標的之一種違約責(zé)任方式。合同繼續(xù)履行作為一種具有國家強制力的違約責(zé)任方式，不同于合同的履行，原因在于：只有因不履行原合同義務(wù)才會產(chǎn)生違約責(zé)任，從而才會發(fā)生適用繼續(xù)履行的違約責(zé)任情形。
合同繼續(xù)履行作為違約責(zé)任的一種，并非在發(fā)生違約情形時當(dāng)然由違約方承擔(dān)，其發(fā)生除存在違約行為外，尚需滿足非違約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)、違約方能夠繼續(xù)履行合同債務(wù)等條件。對于前者，如果非違約方不請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)，而是解除合同，則沒有繼續(xù)履行合同義務(wù)的適用。需注意的是，是否選擇要求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)，取決于非違約方的獨立自主的意思，不受法院職權(quán)的干涉，法院不得越俎代庖，置當(dāng)事人意思于不顧，越權(quán)裁斷。對于后者，如果合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行的，亦不成立繼續(xù)履行的違約責(zé)任，即使守約方強烈要求。此情形下，守約方只能轉(zhuǎn)而尋求其他的違約救濟方式，以取而代之。
二、合同繼續(xù)履行的方式
在滿足前述繼續(xù)履行的條件下，守約方可以請求人民法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)。但是，由于個案情形的不同，合同繼續(xù)履行的方式存在不同的表現(xiàn)形式，具體而言，有以下幾種情形：
（一）限期履行債務(wù)
在發(fā)生違約情形的情況下，守約方可以向違約方提供一個合理的履行期限或是對原合同履行期限予以展期，要求違約方在新的履行期限內(nèi)履行原合同義務(wù)。
（二）修理、重作、更換
我國《合同法》第107條規(guī)定的違約責(zé)任承擔(dān)方式中，還包括，采取補救措施的違約責(zé)任。如果一方當(dāng)事人交付的標的物或者提供的工作成果不符合合同約定，屬于瑕疵履行的，按照我國《合同法》第111條的規(guī)定，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。在瑕疵履行的場合，如果受損害方仍然需要債務(wù)人履行的，則可以要求債務(wù)人承擔(dān)修理、重作、更換的違約責(zé)任，該等違約責(zé)任屬于《合同法》第107條的“采取補救措施”的情形，屬于合同繼續(xù)履行的另一種方式。
（三）“代替執(zhí)行”和“間接強制”
“代替執(zhí)行”是指由債權(quán)人或者第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，相關(guān)費用則由債務(wù)人承擔(dān)的方式?！按鎴?zhí)行”制度主要見于我國《民事訴訟法》第252條。該條規(guī)定，對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。從本條的內(nèi)容來看，代替執(zhí)行制度符合合同繼續(xù)履行的規(guī)格，雖然該制度隸屬程序法的范疇，在《合同法》中并未規(guī)定該制度，但并不妨礙代替執(zhí)行成為合同繼續(xù)履行的一種方式。
“間接強制”制度是指如果債務(wù)人在一定期間內(nèi)未履行債務(wù)的，由法院強制其繳納一定的金錢，以此作為懲罰，增加債務(wù)人的壓力，間接地促使其履行債務(wù)以實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。該制度主要見于我國《民事訴訟法》第253條。該條規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。從該制度的內(nèi)容來考慮，雖然對債務(wù)人課以加倍給付遲延履行期間的利息、遲延履行金等義務(wù)，但是并不能保證債務(wù)的確定清償，而合同繼續(xù)履行制度強調(diào)的是最終履行債務(wù)，因此，間接強制制度與繼續(xù)履行制度存在一段距離，尚不能作為繼續(xù)履行的一種方式。
三、合同不得繼續(xù)履行的情形
合同債務(wù)可以分為金錢債務(wù)與非金錢債務(wù)，金錢債務(wù)，在包括我國合同法在內(nèi)的各國民法制度中，均不發(fā)生不能履行的問題，因此，對于金錢債務(wù)而言，總能適用合同繼續(xù)履行制度。我國《合同法》第109條規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。即為例證。對于非金錢債務(wù)而言，則存在構(gòu)成不適于繼續(xù)履行的情形，根據(jù)我國《合同法》第110條的規(guī)定，合同不得繼續(xù)履行的情形主要有以下幾種：
（一）法律上或者事實上不能履行
無論是法律上的不能履行（例如法律禁止販賣毒品）還是事實上的不能履行（例如以提供勞務(wù)為標的的履行的合同中，債務(wù)人喪失工作能力），均使合同失去標的，失去意義，必須消滅，而不是繼續(xù)履行。
（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高
所謂債務(wù)的標的不適于強制履行，是指債務(wù)的性質(zhì)不宜強制履行。在一些具有人身專屬性、不能夠由其他人替代履行的場合，諸如委托合同、技術(shù)開發(fā)合同、演出合同等，在性質(zhì)上決定了該等債務(wù)不得強制繼續(xù)履行，否則將侵犯債務(wù)人的人身自由，與法不合。
所謂履行費用過高，是指繼續(xù)履行合同所需代價過大以至于超過繼續(xù)履行合同所產(chǎn)生的利益。需要注意的是，出賣人違約后發(fā)生貨物漲價的情形，如果買受人請求出賣人交付合同約定的貨物，仍應(yīng)按照約定的價款結(jié)算，貨物漲價的部分，不能認定為履行費用過高而認為不適于繼續(xù)履行。
（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行
“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”，是指債權(quán)人在合理期限內(nèi)從未采取任何方式向債務(wù)人請求履行債務(wù)。在合理期限內(nèi)，一旦債務(wù)人通過一定的方式向債務(wù)人請求履行債務(wù)，則債務(wù)人不得援引《合同法》第110條第3款的規(guī)定進行抗辯。從反面而言，債權(quán)人如欲主張繼續(xù)履行債務(wù)，則應(yīng)在合理期限內(nèi)要求債務(wù)人繼續(xù)履行債務(wù)，至于以何種方式請求，主要有以下幾種：（1）直接請求債務(wù)人繼續(xù)履行；（2）通過訴訟或者仲裁的方式請求債務(wù)人繼續(xù)履行；（3）在訴訟中就繼續(xù)履行提起反訴，在仲裁中就繼續(xù)履行提起反請求；（4）與債務(wù)人就繼續(xù)履行債務(wù)的問題進行協(xié)商等。
《合同法》第110條所規(guī)定的“合理期限”的長短，則應(yīng)在個案中由法院根據(jù)具體案件事實、合同性質(zhì)、交易習(xí)慣、當(dāng)事人的意思表示等因素進行考察后加以裁斷。但是，無論如何，該期限的長度不得超過訴訟時效期間。至于該“合理期限”的性質(zhì)，有學(xué)者認為，這既不是訴訟時效期間也不是除斥期間，而是一種“失權(quán)期間”，筆者同意這樣的觀點。當(dāng)該“合理期限”屆滿，債權(quán)人仍未請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同義務(wù)的，便喪失請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同義務(wù)的權(quán)利，但是債權(quán)人可以要求債務(wù)人支付違約金或者賠償損失，這也正是斷言該“合理期限”既不是訴訟時效期間也不是除斥期間的原因。債權(quán)人超過該“合理期限”并不喪失時效抗辯，只是喪失請求繼續(xù)履行的權(quán)利而已，如果認為是該期限為訴訟時效期間，則連支付違約金或賠償損失的請求也因時效屆滿而無法實現(xiàn)。
（四）其他不得繼續(xù)履行的情形
除《合同法》第110條規(guī)定的三種不得強制繼續(xù)履行合同債務(wù)的情形外，在我國合同法上還存在以下兩種不得繼續(xù)履行的情形：《合同法》第311條規(guī)定，承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，排除了承運人承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，此其一；《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。如果當(dāng)事人請求變更合同原給付內(nèi)容為增減給付、分期或者延期給付等，尚且屬于繼續(xù)履行合同義務(wù)。除此之外，則不成立繼續(xù)履行合同義務(wù)。此其二。
四、繼續(xù)履行與賠償損失如何適用
我國《合同法》第107條并列地規(guī)定了繼續(xù)履行（前文已經(jīng)分析采取補救措施屬于繼續(xù)履行的一種方式，故略去）、賠償損失、違約金等違約責(zé)任的承擔(dān)方式，前述責(zé)任的適用是否應(yīng)遵照該條所規(guī)定的順序依次予以適用，存在疑問。筆者認為，在上述違約責(zé)任的適用上，不能以《合同法》第107條所規(guī)定的先后次序予以適用，而應(yīng)根據(jù)個案確定其適用的順序。具體分析如下：
（一）在不適用繼續(xù)履行債務(wù)的場合，繼續(xù)履行已不能作為違約方承擔(dān)違約責(zé)任的方式，因此，守約方只能依照《合同法》第107條的規(guī)定，請求違約方承擔(dān)賠償損失或者支付違約金（如果合同約定了違約金），或者一并請求賠償損失和支付違約金。
（二）在可以繼續(xù)履行合同義務(wù)的的場合，如果守約方請求違約方繼續(xù)履行的，則應(yīng)優(yōu)先適用繼續(xù)履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式。理由在于：是否繼續(xù)履行將影響守約方因違約所遭受的損害的數(shù)額。在尚未繼續(xù)履行的場合，守約方所受損害剛好等于因違約所遭受的損失。一旦開始繼續(xù)履行，則守約方所受損害將會慢慢減少甚至消失殆盡。因此，優(yōu)先適用繼續(xù)履行的責(zé)任承擔(dān)方式，可以較為準確的界定守約方最終所遭受的損失，以便合理填補其損害，避免其因違約行為而額外獲益。在此種場合，發(fā)生違約的情形時，應(yīng)先由違約方承擔(dān)繼續(xù)履行合同義務(wù)的責(zé)任，然后再根據(jù)履行情況計算守約方的損失，再適用賠償損失或者違約金責(zé)任。
（三）在可以繼續(xù)履行合同義務(wù)、守約方亦請求違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)的的場合，如果根據(jù)合同性質(zhì)，繼續(xù)履行更符合守約方的利益或者守約方的損害無法被足夠確定地估算出來的情形，則應(yīng)優(yōu)先適用繼續(xù)履行規(guī)則。例如買賣藝術(shù)品的場合，由于藝術(shù)品的獨一性涉及守約方訂立合同的目的和追求，在出賣人違約的情形下，守約方的損失并不能用金錢來計算和衡量，在此種場合，只要合同債務(wù)能夠繼續(xù)履行并且買受人請求繼續(xù)交付該藝術(shù)品的，則應(yīng)優(yōu)先適用繼續(xù)履行規(guī)則。又如違反競業(yè)禁止合同的場合，一方違約的，合同約定的履行期間尚有若干年，那么非違約方所遭受的損失根本無法計算，此時，亦應(yīng)優(yōu)先適用繼續(xù)履行規(guī)則。
(四)在適用繼續(xù)履行規(guī)則后，當(dāng)事人仍然存在損失的場合，則應(yīng)繼續(xù)適用賠償損失規(guī)則。我國《合同法》第112條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
（五）在遲延履行的場合，如果當(dāng)事人就遲延履行約定了違約金，則在場合下，不得適用賠償損失規(guī)則。按照我國《合同法》第114條第3款的規(guī)定，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。此時，守約方可以一并主張要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行和給付遲延履行違約金，但是不得要求違約方再行承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。
作者：黎家駿（北京市地平線律師事務(wù)所律師，個人微信號：Lenas131，微信公眾號：法治地平線，郵箱：18513713117@163.com）
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