案例一：
甲公司(委托方)與乙公司(承攬方)簽定中央空調(diào)的安裝建設(shè)工程合同，雙方在約定各自權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)上，特別約定了如果委托方遲延支付安裝工程款，每遲延一日給付違約金5000元。爾后乙公司履行了安裝承攬義務(wù)，甲公司根據(jù)付款進(jìn)度支付了大部分工程款。后乙公司起訴要求甲公司給付工程余款和違約金，按照該違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)，甲公司應(yīng)當(dāng)給付違約金的總額超過了其應(yīng)付工程款余額。
案例二：
某學(xué)校與某廣告公司簽定租賃合同，廣告公司租用該學(xué)校面向高速公路的建筑墻體，合同期限為三年。合同成立尚未實際履行時，該學(xué)校又與另一家公司簽定租用合同。該廣告公司起訴要求學(xué)校賠償其與其他商家簽定的廣告合同不能履行的損失，其中包含應(yīng)得的利潤。應(yīng)審理查明，廣告公司與商家簽定的廣告合同，不符合國家工商行政管理部門審批戶外廣告許可的條件，直至起訴時，廣告公司都無法取得發(fā)布戶外廣告的許可證。
案例一、二是普通、常見的民商事案件，法官經(jīng)常在審判實踐中遇到類似案件，它們向法官提出了如何裁量違約損害賠償?shù)膯栴}。具體地講，當(dāng)事人自由約定的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)，是否必須應(yīng)給予完全必要的尊重;如何把握當(dāng)事人的民事自由處分權(quán)利和司法介入干預(yù)之間的關(guān)系;合同損失的認(rèn)定條件是什么;違約行為與合同損失的因果關(guān)系怎樣判斷;如何理解限制間接損失的可預(yù)見規(guī)則;在何時終結(jié)間接損失因果關(guān)系鏈條才恰當(dāng)?shù)鹊葐栴}。
總之，確定違約損害賠償不是法官運用簡單公式推導(dǎo)計算的過程，更重要的是法官對合同法立法背景及其法律精神的深刻領(lǐng)悟和法律價值判斷的過程。法官的公平、正義觀和利益均衡觀等價值觀念，直接影響法官正確行使自由裁量權(quán)，對違約損害賠償作出具有確定性的合理裁判。因此，理解和掌握合同違約損害賠償?shù)牟昧吭瓌t、賠償范圍的考量因素以及賠償金的計算方法等，是法官準(zhǔn)確適用法律，公正合理裁決當(dāng)事人的違約賠償訴請的關(guān)鍵。
一、合同違約行為
(一)違約行為的概念
違約行為是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。《合同法》用不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定來表達(dá)違約的含義。
(二)違約行為的構(gòu)成
違約行為僅指違反合同義務(wù)這一客觀事實，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過錯。
(三)違約行為的分類
各個國家合同法對違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態(tài)體系作如下劃分：
1、預(yù)期違約
?、兕A(yù)期違約的概念
預(yù)期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。
?、陬A(yù)期違約的構(gòu)成要件
《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢姡覈贤煞譃槊魇練Ъs和默示毀約兩類。明示毀約，明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時附有條件或含糊其辭的話，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。默示毀約，當(dāng)事人以自己的實際行為明確表示不履行合同的義務(wù)的，并無要求解除合同，一般也不會主動表示承擔(dān)違約責(zé)任。例如：在農(nóng)副產(chǎn)品買賣合同中，賣方過了季節(jié)尚未組織貨源，事實上已經(jīng)不可能再履行供貨義務(wù)了;又如在加工承攬合同中承攬人的加工設(shè)備和技術(shù)條件均不能滿足合同的要求，在超過合同約定的分期工作的期限內(nèi)尚未增加新的設(shè)備和技術(shù)條件的，該事實就可以被視為以自己的行為不履行合同義務(wù)，守約方有權(quán)請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。
2、實際違約，是指在合同履行期限到來以后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)的行為。實際違約分為拒絕履行、遲延履行、不適當(dāng)履行、部分履行、其他不完全履行的行為。有以下幾種情況：
①拒絕履行，拒絕履行是在合同履行期到來后，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕履行合同規(guī)定的全部義務(wù)。在一方拒絕履行的情況下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)履行合同，有有權(quán)要求其承擔(dān)違約金和損害賠償責(zé)任。
?、谶t延履行，遲延履行是指合同當(dāng)事人的履行違反了履行期限的規(guī)定。在遲延履行的情況下，非違約方有權(quán)要求違約方支付遲延履行的違約金，在不足以彌補(bǔ)損失的情況下，還有權(quán)要求賠償損失。
?、鄄贿m當(dāng)履行，不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人交付的標(biāo)的物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行具有瑕疵?！逗贤ā返?11條規(guī)定：質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。
④部分履行，部分履行是指合同雖然履行，但履行不符合數(shù)量的規(guī)定，或者說履行在數(shù)量上存在不足。在部分履行的情況下，非違約方有權(quán)要求違約方按約定交足數(shù)量，也有權(quán)要求支付違約金，在不足以彌補(bǔ)損失的情況下，還有權(quán)要求賠償損失。
二、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
(一)實際履行
實際履行也稱強(qiáng)制實際履約、依約履行、繼續(xù)履行。我國亦規(guī)定了實際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實際履行。特殊情況即指法律上或事實上不能履行;債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費用過高;債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。1、實際履約是一種違約后的補(bǔ)救方式。2、實際履行的基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同規(guī)定做出履行。 3、實際履行可以 與違約金、損害賠償和定金責(zé)任并用，但不能和解除合同的方式并用。
(二)采取補(bǔ)救措施
采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。
(三)賠償損失
賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式,它是一種最重要最常見的違約補(bǔ)救方法。損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實為基礎(chǔ)。沒有損害事實就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用,是一種較普遍的責(zé)任方式,應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。
(四)支付違約金
支付違約金。是指當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的，在違約發(fā)生后做出的獨立于履行行為以外的給付。當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。
(五)定金罰則
定金罰則。所謂定金，是指合同雙方當(dāng)事人約定的，為保證合同的履行，由一方預(yù)先向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的貨幣或其他代替物。
三、違約責(zé)任的免責(zé)
違約責(zé)任的免除是指當(dāng)事人的行為雖然構(gòu)成了違反合同，但是根據(jù)法律的規(guī)定或當(dāng)事人的諒解，無需承擔(dān)因不履行合同或不完全履行合同給對方造成的損失。當(dāng)事人違反合同的約定即構(gòu)成違約，民事活動的內(nèi)容是權(quán)利義務(wù)，而權(quán)利義務(wù)的焦點是財產(chǎn)責(zé)任，合同的順利履行就是財產(chǎn)權(quán)利的順利實現(xiàn)。因此，確立違約責(zé)任的免責(zé)條件和免責(zé)條款具有重要意義。
不可抗力是根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》法律制度的規(guī)定，在合同生效后，由于出現(xiàn)了當(dāng)事人不可預(yù)見、不可避免并且不可克服的客觀情況，致使合同不能履行，對約定的合同制度如何處理的法律制度。在合同生效后至終止前發(fā)生了不可抗力事件，無論合同履行到何種程度，因不可抗力導(dǎo)致履行成本和費用的損失，由損失方自己承擔(dān)責(zé)任。《中華人民共和國合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
同時，我國《合同法》從反面對免責(zé)條款也作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無效免責(zé)條款：第一，造成對方人身傷害的;第二，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。
(1)因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。不可抗力可以導(dǎo)致合同不能履行、不能完全履行、不能按時履行。如供貨方甲公司(生產(chǎn)性企業(yè))因天災(zāi)造成生產(chǎn)線全部毀損，合同不能履行;部分毀損可以視情況確定為不能完全履行;因天災(zāi)也可能導(dǎo)致不能如期履行。
(2)預(yù)期違約。履行期尚未屆滿，債務(wù)人明示或默示毀約，這種行為被稱為預(yù)期違約。所謂明示預(yù)期違約，是指債務(wù)人以通知或聲明的方式表示到期將不履行合同。所謂默示預(yù)期違約，是債務(wù)人以行為表明其到期將不履行合同，比如債務(wù)人將惟一的標(biāo)的物出賣給第三人，第三人善意地取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，此時，預(yù)期違約人到期不可能履行合同，這就是默示毀約。
(3)當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的時間內(nèi)仍未履行。遲延履行是指債務(wù)人在履行期屆滿后仍未履行債務(wù)。當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，如果繼續(xù)履行仍能實現(xiàn)合同目的或者債權(quán)的履行利益仍然能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，債權(quán)人不能徑直通知債務(wù)人解除合同，而應(yīng)催告?zhèn)鶆?wù)人履行合同義務(wù)。經(jīng)催告后，債務(wù)人在合理的時間內(nèi)仍未履行，此時債權(quán)人獲得單方解除權(quán)，可以通知債務(wù)人解除合同。催告是債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出的請求履行的通知，合理的期限，是指給予債務(wù)人必要的履行準(zhǔn)備時間。合理期限的長短，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的具體情況確定。
(4)當(dāng)事人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人遲延履行合同或者有其他違約行為致使合同的目的不能實現(xiàn)，已經(jīng)構(gòu)成了根本違約，此時無須經(jīng)催告程序，被違約人在違約人履行期限屆滿末履行合同時，即可通知對方解除合同。
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