圖片來源：電影《黑道快餐店》（J'ai toujours rêvé d'être un gangster）
關(guān)于合同審核的注意事項
合同審核是律師的一項常規(guī)性的基本業(yè)務(wù)，但同時也是律師所面臨的執(zhí)業(yè)風(fēng)險很大的一項業(yè)務(wù)。無須避諱，客戶要求律師提供合同審核服務(wù)，雖然有防范風(fēng)險的考量，但也不排除會有讓律師作為保險的意圖，經(jīng)由律師審核的合同發(fā)生爭議，并不一定是增加律師收入的機會，也有可能是客戶要求索賠的導(dǎo)火索。因此，合同審核的謹慎程度多高都不為過。
合同審核工作具有較強的主觀色彩，同一份合同，不同的律師所關(guān)注的內(nèi)容會各有不同。就個人體會而言，合同審核可能有以下事項需要注意：
1、在開展合同審核工作之前，先向客戶了解交易的背景情況。
沒有調(diào)查研究，就沒有發(fā)言權(quán)。如果律師拿到了客戶提供的合同文本就直接修改，很容易就會犯脫離實際的錯誤。較為極端的例子是合同文本上沒有注明客戶是合同當事人中的哪一方，而律師想當然的就站在某一方的角度，甚至站在完全中立的角度去進行合同審核。南轅北轍的事情是十分常見的，律師審核之后的合同文本如果與客戶的需求不一致，審核工作本身是沒有任何意義的，并且非常容易給客戶造成律師工作不負責(zé)任的印象。
因此，律師在正式開展合同審核工作之前，應(yīng)當先向客戶了解基本的交易背景情況以及客戶的需求。深入的交流要遠比冷冰冰的文件往來效果要好，有時一兩分鐘的電話就能解決問題，并不一定會帶來工作量的大幅增加。對此，在客戶缺乏專業(yè)法務(wù)人員與律師對接時尤為重要。受自身專業(yè)知識的限制，客戶有時無法準確的用合同的語言對于自身認可的交易條件進行表述，如果律師在進行合同審核時預(yù)設(shè)客戶對于法律有較高認知程度的前提，那么律師對合同所提出的審核意見必然局限于合同字面內(nèi)容。即使此類審核意見不能算是錯，但至少是缺乏積極意義的。諸如不可抗力、不棄權(quán)之類的條款，律師修改得再漂亮，也不能掩蓋合同主要條款所存在的問題。
2、律師應(yīng)當站在糾紛已經(jīng)發(fā)生的視角去考慮如何對合同內(nèi)容進行調(diào)整。
律師應(yīng)當有點兒妄想癥，在進行合同審核時應(yīng)當預(yù)先設(shè)想可能會發(fā)生的各種糾紛，寧可自身的考慮最終被證明是杞人憂天，也不應(yīng)放過任何一個潛在的漏洞。其實合同中的每一個條款，都可能成為訴訟或仲裁糾紛案件中的一個焦點問題，有時合同中一個很小的疏漏，卻會直接影響案件的結(jié)果，長期從事訴訟業(yè)務(wù)的律師對此應(yīng)當深有體會。在糾紛案件發(fā)生后再去想辦法應(yīng)對和補救，是十分被動的做法，較為主動的做法還是在合同審核時進行事先安排和防范，以實現(xiàn)趨利避害。
概括而言，在合同類糾紛案件發(fā)生之后，導(dǎo)致客戶面臨不利局面的原因主要還是事實和法律兩個層面缺乏依據(jù)。從事實的層面而言，很常見的一種不利情況是證據(jù)欠缺。例如合同約定現(xiàn)金方式支付而在糾紛發(fā)生后無法證明已經(jīng)付款。又如建設(shè)工程施工合同中沒有約定發(fā)包方進行變更要向承包方發(fā)出書面指令，而在糾紛發(fā)生后承包方難以證明工程量的增加是發(fā)包方的原因。從法律的層面而言，不利情況主要是合同中所體現(xiàn)的意思自治和法律規(guī)定之間的沖突。例如合同中約定違約損害賠償僅包括直接損失而不包括預(yù)期利益，客戶可能就難以根據(jù)合同法的規(guī)定對預(yù)期利益進行主張。又如合同中約定雙方簽字蓋章即生效，而實際上該合同屬于經(jīng)行政主管機關(guān)審批后才生效的情形，結(jié)果行政主管機關(guān)未審批通過，合同就有可能變成廢紙一張。再如合同中對于爭議解決既約定訴訟又約定仲裁，或者關(guān)于管轄法院的約定超出《民事訴訟法》規(guī)定的范圍，或者關(guān)于仲裁機構(gòu)的約定不明確，都可能會導(dǎo)致當事人之間的管轄約定無效，而不得不去被告所在地法院進行可能存在地方保護的訴訟。
與之相對應(yīng)的，律師在進行合同審核工作時，應(yīng)當提前對于合同履行的證據(jù)留存工作進行安排，并關(guān)注當事人的約定與法律規(guī)定之間的協(xié)調(diào)問題。面對客戶提供的合同文本，律師應(yīng)當在頭腦中模擬相關(guān)合同條款在爭議發(fā)生之后的影響和效果，如果合同條款在爭議發(fā)生之后足以發(fā)揮效用，對當事人利益提供適當?shù)谋Ｕ?，或者至少不對當事人致害，那么該條款才可以考慮過關(guān)，否則律師應(yīng)當根據(jù)自己模擬爭議的不利結(jié)果而對合同條款提出相應(yīng)的補充或修改意見。
3、對合同所涉及的法律關(guān)系及相關(guān)規(guī)定進行系統(tǒng)性理解。
律師進行合同審核工作的基礎(chǔ)是對于法律關(guān)系的理解以及對相關(guān)規(guī)定的掌握。對此，律師的實務(wù)經(jīng)驗很重要，但是并非所有領(lǐng)域都是律師所熟知的，即使是律師所熟知的領(lǐng)域，律師也并不一定沒有專業(yè)上的盲點。因此在進行合同審核工作之時，有必要對于相關(guān)法律規(guī)定進行系統(tǒng)性的溫習(xí)。這與處理訴訟案件時的法律研究有本質(zhì)上的區(qū)別，在訴訟案件中所涉及的法律問題是局部性的，律師對于已經(jīng)出現(xiàn)的問題進行專項研究即可，但是合同審核之時爭議都是潛在的，誰都不能預(yù)先精確的判斷糾紛到底會在何處發(fā)生，因此需要對法律關(guān)系進行通盤的審視。這就好比踩了地雷只需要考慮救人的問題，但在雷區(qū)行走則需要事先小心翼翼的排雷。
審核合同時所需要參考的規(guī)定，主要是《合同法》總則以及分則所對應(yīng)的合同關(guān)系章節(jié)，或者專項的法律規(guī)定如《物權(quán)法》、《擔保法》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《勞動合同法》、《招標投標法》、《政府采購法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《著作權(quán)法》、《商標法》、《專利法》等，但有時更有用的則可能是最高人民法院對于某類糾紛案件所制定的專項司法解釋甚至公開的判例（此部分涉及的實務(wù)性較強，但容易被長期從事非訴業(yè)務(wù)的律師所忽略），如果合同涉及到行政監(jiān)管和審批等事宜，則還需要關(guān)注相關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章。
對于合同所涉及的法律關(guān)系，既要關(guān)注共性，又要關(guān)注特性。但共性有時是容易被忽略掉的，有時某些專項規(guī)定更多的是關(guān)注法律關(guān)系的特性，但并不一定會對所有問題都面面俱到?！逗贤ā返谝话倨呤臈l規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四十五條規(guī)定：“法律或者行政法規(guī)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”由此可以看出，律師所審核的合同，最基本的共性就是有償，因此應(yīng)當對買賣合同的有關(guān)規(guī)定予以特別關(guān)注，另外，對于其他規(guī)定中的“參照”內(nèi)容也應(yīng)當類似處理。
關(guān)于法律關(guān)系的特性規(guī)定，往往會對合同的性質(zhì)以及雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生根本性的影響，律師應(yīng)當對此有較為清楚的認識。例如，在某些分銷協(xié)議中，客戶會基于對方當事人“獨家總代理”的身份，但是如果按照委托代理來處理，則可能意味著對方當事人只是代理人，其行為的法律后果將有可能直接由客戶承擔，在此種情況下律師就應(yīng)當提示客戶是否將“獨家總代理”調(diào)整為“獨家總經(jīng)銷”，將雙方之間的法律關(guān)系明確為買賣合同關(guān)系，以根據(jù)合同的相對性阻斷第三方越過其合同相對方而直接向客戶主張權(quán)利的可能。又例如，對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，在符合《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至第二十七條的條件下，將會被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同、借款合同或者房屋租賃合同。在此種情況下，律師也應(yīng)當向當事人作出提示，并向當事人分析不同的合同關(guān)系可能帶來的不同后果。
除了要考慮不同法律關(guān)系之間的共性和特性問題以外，律師在合同審核時還需要考慮相關(guān)合同條款所對應(yīng)的法律規(guī)定是任意性規(guī)定還是強制性規(guī)定，強制性規(guī)定中是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，相關(guān)法律后果會各有不同。如果合同條款所對應(yīng)的法律規(guī)定是任意性規(guī)定，那么當事人意思自治優(yōu)先，除了約定本身可能造成的利益失衡以外，當事人之間的約定不會受到法律規(guī)定的干擾。如果是效力性強制性規(guī)定，那么合同條款如果與之相悖，則會直接影響合同部分條款甚至整個合同的效力，對客戶的影響將是顛覆性的。如果是管理性強制性規(guī)定，在合同條款與之不符的情況下，雖然不影響合同條款的有效性，但是客戶卻有可能要在合同關(guān)系之外受到行政主管機關(guān)的處罰。
關(guān)于合同審核與法律規(guī)定之間的關(guān)系，還有一個問題就是律師要關(guān)注合同中所援引的相關(guān)規(guī)范性文件的有效性。在合同文首部分經(jīng)常會注明“根據(jù)某某法律法規(guī)，雙方特訂立合同如下……”一類的表述，然而相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)失效或者廢止的情況是十分常見的，最典型的例子就是《經(jīng)濟合同法》的陰魂不散。雖然這個問題并不一定會對客戶在合同中的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但是卻也非常體現(xiàn)律師的專業(yè)水準和細心程度。除了法律規(guī)定以外，合同所援引文件的有效性問題，還涉及到國家工商總局等部委出臺的合同示范文本，以及關(guān)系到質(zhì)量問題的各種國家、地方和行業(yè)標準。如果律師發(fā)現(xiàn)客戶所使用或援引的內(nèi)容與當前最新的規(guī)范性文件不符，應(yīng)當向客戶予以提示。
4、合同條款是否予以調(diào)整，在保證客戶利益的前提下，取決于其后果是引發(fā)爭議還是消除爭議。
客戶簽訂合同要考慮自身利益的最大化，而律師對合同進行審核也應(yīng)當服從該目的。但是律師審視合同的角度與客戶自身是有不同的。客戶對于合同條款的擬定或修改，是與合同相對方進行利益博弈的過程，此時所涉及的合同條款即為通常所說的商務(wù)條款，而律師的合同審核工作則是維護客戶的利益不喪失，為客戶防范相應(yīng)的法律風(fēng)險，此時所涉及的合同條款即為法律條款。商務(wù)條款和法律條款并無明確的劃分界限，只不過是客戶和律師審視的角度不同而已。
對于律師而言，法律條款的審核有時不可避免的會對商務(wù)方面的內(nèi)容進行觸動。對此，律師應(yīng)當采取謹慎的態(tài)度，應(yīng)當在維護客戶利益與促成客戶交易之間尋求一種平衡。除非客戶與合同相對方之間做出的交易安排對客戶存在重大不利影響，否則律師在審核合同時不應(yīng)對交易安排提出重大調(diào)整的強烈建議，或者在一些重要程度較低或者對客戶影響不大的法律條款上做過多糾纏，從而增加無意義的談判負擔和合同雙方之間的爭議分歧。例如客戶已經(jīng)與合同相對方約定先付款后發(fā)貨，而對方也是資信狀況很好的大公司，律師就沒必要以先付款存在風(fēng)險為由對此進行否定，如果實在不放心，可以向客戶作出提示，由客戶自行判斷。又如客戶作為委托開發(fā)合同的受托人，而合同中又沒有明確約定開發(fā)成果的歸屬，在此種情況下律師就可以考慮對此不作補充，因為按照《合同法》的規(guī)定在沒有特別約定的情況下技術(shù)成果歸屬于實際研發(fā)人，律師要是作了補充，反而容易引發(fā)客戶與對方之間的就技術(shù)成果歸屬問題的爭奪?？蛻粽衣蓭煂徍撕贤?，是為自己找個幫手，而不是找個婆婆。
訂立合同是對交易雙方當事人權(quán)利義務(wù)的勘界活動，對于客戶而言，這方面占了優(yōu)勢，那方面就要做出妥協(xié)，便宜占盡是不現(xiàn)實的。律師審核合同也是一樣，合同條款應(yīng)當保證基本的公平，即使客戶在簽約雙方之間居于強勢地位，律師也應(yīng)當提示客戶切勿盛氣凌人。極端不公平的條款一般情況下是難以被法院或仲裁庭支持的。例如對于免責(zé)條款，《合同法》第五十三條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！币虼瞬⒎鞘羌s定了免責(zé)就萬事大吉。又如違約金條款中約定按照日百分之一的標準計算，這相當于年化利率365%，就是高利貸也沒這么狠的，在糾紛發(fā)生后對方提出異議并要求法院調(diào)整，基本上法院都會支持。正所謂眼看他起高樓，眼看他樓塌了。律師為客戶提出利益失衡的合同審核意見，或者未對客戶自身擬定的不公平條款提示風(fēng)險，都是不妥當?shù)摹Ｅc其追求不現(xiàn)實的利益，倒不如將實實在在的利益把控住。需要特別說明的是，如果客戶是具有行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)地位和較大市場分額的大公司，合同條款的基本公平就顯得更為重要，現(xiàn)在國家對反壟斷搞得如火如荼，對于濫用市場支配地位的監(jiān)管規(guī)定并非擺設(shè)，律師應(yīng)當提示客戶避免授人以柄。
另外，文本修訂模式和批注模式在律師審核合同時，應(yīng)當區(qū)分使用。修訂模式主要是針對合同條款的語義表達以及規(guī)范程度，也就是律師可以直接加以改動的內(nèi)容可以用修訂模式調(diào)整，主要是法律條款層面的。而批注模式則體現(xiàn)的是律師的風(fēng)險提示、法律意見和建議，即律師應(yīng)當保持穩(wěn)健的作風(fēng)，對于需要由客戶自行決定的事項，律師不宜直接改動，但也并非毫無見解。在必要的時候可以修訂模式與批注模式同時使用，即用修訂模式來體現(xiàn)律師審核的結(jié)論，用批注模式對修訂的原因或動機進行解釋。如果客戶只看到修訂的結(jié)果而看不到律師思考的過程，有時可能難以充分理解律師的用意，在與合同相對方進行磋商時就可能出現(xiàn)偏差，或者直接對律師的審核意見予以忽視。
5、合同表述應(yīng)當注意統(tǒng)一性、精確性和可操作性。
律師對于合同的審核，跟老師批改作文有異曲同工之處，都是對他人語言表述的調(diào)整。有些律師可能會認為自身的工作僅限于條款內(nèi)容相關(guān)的法律問題審核，至于合同中的錯別字、錯誤編號、條款的重復(fù)、行間距的不同都應(yīng)當是客戶自行校對的，與律師無關(guān)。這種理解是有問題的，原因在于合同語言的運用并不僅僅是表面上的法言法語，就像律師在理解法律規(guī)定時一樣，任何一句話都不能進行斷章取義的理解，要放在上下文內(nèi)容中系統(tǒng)解釋，有時一個編號、一個標點所帶來的可能就是語意的顛覆性變化。
合同表述考驗的是律師細致和嚴謹?shù)某潭?，概括而言主要是體現(xiàn)在統(tǒng)一性、精確性和可操作性三方面。所謂統(tǒng)一性是指合同中同一概念的前后表述應(yīng)當保持一致，前后條款不應(yīng)發(fā)生內(nèi)容上的沖突。例如雙方當事人是稱為“買方”、“賣方”還是“甲方”、“乙方”，又如是“質(zhì)量保證金”還是“保修金”，表述應(yīng)當保持一致；再如前面約定了合同總標的金額20%的違約金，后面就同一種違約行為又約定了“日萬分之五”，這也應(yīng)當提示客戶調(diào)整。
所謂精確性是指合同表述含義明確具體，無須借助其他證據(jù)而僅憑合同就可以得出沒有歧義的理解。例如關(guān)于某項義務(wù)的履行期限，約定“盡快”、“立即”都不是精確的表述方法，在履行過程中合同雙方當事人有可能由此引發(fā)爭議，因此最好還是明確“某年某月某日”或者“某項條件達成后多少天之內(nèi)”；又如對于違約責(zé)任簡單約定“違約方應(yīng)當承擔賠償責(zé)任”，就不如明確約定一個適當?shù)倪`約金比例更容易讓守約方提出權(quán)利主張。
所謂可操作性，是指合同約定的條款應(yīng)當便于雙方當事人對合同的適當履行。例如對于付款和交貨的時間不作約定，就容易引發(fā)履行合同誰先誰后的爭議；又如設(shè)備到貨當天驗收的約定，在設(shè)備需要安裝調(diào)試的情況下，當天全面驗收明顯是不可執(zhí)行的，此時律師應(yīng)當提出相應(yīng)的審核意見。
6、律師對同一份合同的二次審核應(yīng)當注意程度更高。
律師對于合同的審核是在合同簽訂之前的工作，客戶拿著律師審核之后的合同文本要與合同相對方進行協(xié)商，往往合同向?qū)Ψ椒答佒蟮暮贤谋拘枰蓭煹亩螌徍耍瑤状畏磸?fù)之后才會最終簽約。律師對同一份合同文本進行二次審核的注意程度應(yīng)當比初次審核時更高。原因在于對方有時并不會對律師所提出的審核意見全盤接受，甚至有可能會做些擺不上臺面的小動作，如某些修改并沒有用修訂或者批注的方式，此時如果律師只關(guān)注第一次審核時提出的意見被接受的程度，而沒有對合同文本進行全面審查，那么就有可能會導(dǎo)致客戶被對方暗算。另外，雙方當事人在對某些內(nèi)容僵持不下的時候，也有可能會另辟蹊徑，做出變通性的約定，而此時合同與律師第一次審核時的文本相比，部分內(nèi)容有可能已經(jīng)面目全非，在此種情況下律師一方面應(yīng)當懷著審核新合同的心態(tài)去重新審視，另一方面還要注意調(diào)整的部分內(nèi)容與未調(diào)整的部分如何協(xié)調(diào)一致。
綜上所述，合同審核雖然是律師的一項基本業(yè)務(wù)，但是此項業(yè)務(wù)并不初級，是耗費心力的力氣活，真別拿豆包不當干糧。合同審核的水平是檢驗律師法律專業(yè)素養(yǎng)和思維縝密程度的最直接體現(xiàn)。律師是否能夠向客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，不僅體現(xiàn)在解決爭議的能力，更體現(xiàn)在防范和消除潛在爭議因素的能力，正所謂“善戰(zhàn)者無赫赫之功”。
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