本文整理自10月13日KrLass線上講座，資深投融資律師金有元給大家?guī)碇黝}為創(chuàng)始人如何維持對公司的控制權(quán)的講座。以下文字整理自語音，有部分改動。
創(chuàng)始人決定公司命運(yùn)
首先我們來比較一下兩組公司，大家可以看一下這兩組公司的差別：第一組是阿里京東百度，第二組是俏江南，1號店和雷士照明。
當(dāng)然這兩組公司可以拿來做比較的地方有很多，今天我們說的只是他們的創(chuàng)始人到今天為止在公司的一個情況和現(xiàn)狀。第一組公司的創(chuàng)始人，阿里的馬云，京東的劉強(qiáng)東，百度的李彥宏，他們從進(jìn)公司到今天，一直都在公司而且是公司核心的靈魂人物，牢牢把握著控制權(quán)，帶領(lǐng)著公司往前發(fā)展。
而第二組公司，俏江南的創(chuàng)始人張?zhí)m，1號店的創(chuàng)始人于剛，雷士照明的創(chuàng)始人吳長江，這些公司的創(chuàng)始人已經(jīng)不在公司的董事會里，也不在公司的管理崗位上，有的甚至在公司的股權(quán)也沒有了。
這些其實(shí)都是一些不錯的公司，但是創(chuàng)始人在公司的境況卻非常不一樣。造成不一樣的原因有很多，從法律上來講最主要的一個原因是他們對公司控制權(quán)的把握是不一樣的。
第一組公司的創(chuàng)始人從公司初期、到發(fā)展、到最后上市都牢牢把握住了公司的控制權(quán)，而第二組的創(chuàng)始人則因?yàn)橐恍┕残缘脑驅(qū)е滤麄兪チ藢镜目刂茩?quán)和控制地位。
如何維持公司的控制權(quán)
通過今天的講座，希望分享給大家的是創(chuàng)始人如何保持和維持對公司的控制權(quán)。那么要實(shí)現(xiàn)創(chuàng)始人的控制地位的話，首先我們要了解一下一個公司的治理機(jī)制或者它的組織是一個什么樣子。只有明白了這個，我們才能從公司的治理結(jié)構(gòu)和決策機(jī)制上面做一些相關(guān)的安排和設(shè)計，來鞏固或者維持對公司的控制權(quán)。
首先，從公司的治理結(jié)構(gòu)上來講，是一個三層的治理結(jié)構(gòu)：最上面的也是公司最高的一個權(quán)利機(jī)構(gòu)---公司的股東會，第二個是董事會，第三個是管理層。股東會是由公司所有的股東組成的，那么在股東會上，所有人都是按照他在公司所持有的表決權(quán)的數(shù)量或者比例來決策公司的一些重大的事項(xiàng)，所以這里大家要注意的是它不是按照人頭，而是按照你所持有的股份所對應(yīng)的表決權(quán)的數(shù)量或者比例來決定的。一股往往是一個表決權(quán)，按照一股一票的原則。在一些特殊的情況下，尤其是在境外的結(jié)構(gòu)下，一般分為普通股和優(yōu)先股，普通股里面也有分ClassA和ClassB，有些類型是可以設(shè)置成一股多票的，這是大家要注意的。但是在境內(nèi)的公司法下，分成兩種情況：有限責(zé)任公司和股份有限公司。在有限責(zé)任公司的情況下，公司法原則是按照出資比例來行使表決權(quán)，也就是一股一票的原則，但是股東之間可以在章程里面去做額外的約定；但是在股份有限公司的情況下依照同股同權(quán)的原則，基本上在境內(nèi)，股份有限公司一股就是對應(yīng)一票。所以，這就是股東會層面的治理機(jī)制、決策機(jī)制的情況。
接下來是董事會層面，董事會是由股東會投票選舉產(chǎn)生或者股東委派產(chǎn)生。一般大家會先定好董事會的席位數(shù)，正常情況下是按照股東會的股權(quán)比例來決定董事會的席位分配，但是這也不是一個不能改變的股東之間的一個約定，不一定要按照股東會股東的股權(quán)分布比例來分配董事會的席位。境內(nèi)公司法下董事會是由股東會委派產(chǎn)生的，誰有權(quán)委派多數(shù)的董事，就意味著誰控制了公司的董事會。在公司的董事會下，對一個事情進(jìn)行決策的時候往往是按照一個人頭一票的原則來進(jìn)行的，換句話來說就是一個董事就有一個表決權(quán)。但是在境外的話，可以約定某一個董事或某幾個董事?lián)碛卸鄠€表決權(quán)，這只有在境外架構(gòu)下才行得通。
接下來是公司的管理層，大家都知道公司的管理層就是CEO,CFO,CTO，公司的管理層又是由公司的董事會來任命產(chǎn)生的，在一定程度上控制了公司的董事會的話，那對公司管理層就具有了發(fā)言權(quán)和甚至決定權(quán)。在公司的整個治理結(jié)構(gòu)里面，最核心的是上面兩層，是公司的股東會和董事會。
所以說，我們在結(jié)構(gòu)上考慮怎樣設(shè)置或者采取什么樣的措施來鞏固創(chuàng)始人對公司的控制權(quán)的時候，就需要從股東會和董事會的層面去考慮，設(shè)置一些措施和機(jī)制。
維持控制權(quán)的建議
接下來我們來看一下在股東會的層面上如何維持控制權(quán)。在股東會里是按照股權(quán)所對應(yīng)的表決權(quán)的數(shù)量或者比例來決策事情。一般來講公司的事情是由持有代表公司半數(shù)以上表決權(quán)的股份的股東同意才能通過，一些更重大的決定可能需要更高的比例，它可能不是1/2，可能是2/3，甚至是3/4。但是從另外的角度來講，如果只要有1/2的表決權(quán)就能通過的話，若創(chuàng)始人持有50%以上的股份，那么他單方面對公司的事情決策就有很大的主動性。即使在需要2/3或者3/4以上才能通過的情況下，如果創(chuàng)始人持有50%以上的股權(quán)，他就有一個天然的否決權(quán)。換句話來說，他持有50%以上的股權(quán)，沒有他的同意，這個事情也通過不了，因?yàn)闆]有他的同意，贊成票應(yīng)該是達(dá)不到2/3或則3/4以上。所以說在股東會層面，維持對公司的控制權(quán)最好最理想的一個辦法就是維持50%以上的股權(quán)。當(dāng)然維持50%以上的股權(quán)，在創(chuàng)業(yè)的早期也不是一個特別難的事情。在剛開始融資的時候，公司不會發(fā)展的特別快，所以在早期不是一個問題。但是一旦公司發(fā)生多輪融資以后，一般3輪或者3輪以上融資以后，往往公司創(chuàng)始人的股權(quán)就會發(fā)生改變，從公司發(fā)展的長遠(yuǎn)角度來講，他的股權(quán)不可能一直不變，但是最好采取一些措施保持創(chuàng)始人的股權(quán)不要輕易低于50%或者延緩創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%進(jìn)程。
對此，有兩個建議：
第一就是我們要盡可能的提前規(guī)劃。如果創(chuàng)始人從創(chuàng)業(yè)之初就能夠?qū)窘酉聛淼陌l(fā)展所需要的融資有一個整體上的規(guī)劃的話，也能整體上對公司的股權(quán)分配有一個比較清晰的規(guī)劃。如果在急于用錢的情況下倉促地去融資可能會導(dǎo)致融資條件不佳，比如過低的估值、釋放更多的股權(quán)，從而失去更多的公司股份，例如1號店因?yàn)橘Y金的原因引入平安投資，一下子給了平安80%的股份，導(dǎo)致在非常早期的時候創(chuàng)始人就失去了對公司的控制權(quán)，所以如果提前對融資有一個規(guī)劃的話就可以盡量避免。
第二是避免對賭。這里的對賭是指兩個方面，一是業(yè)績對賭，所謂業(yè)績對賭指投資方投資我們公司的時候先按一定的估值投資進(jìn)來占一定的股權(quán)比例，譬如占20%的股權(quán)，同時投資方會與我們做一個對賭的安排，比如要求某一個財年我們的收入、利潤或者用戶數(shù)量應(yīng)該達(dá)到一個指標(biāo)，如果沒有達(dá)到的話創(chuàng)始人就要按照對賭的規(guī)定出讓股權(quán)給投資人，這樣就會大大減少創(chuàng)始人的股權(quán)及對公司的控制權(quán)，同時增加投資人對公司的股權(quán)。所以如果輸?shù)魧€的話，就會過早地讓創(chuàng)始人失去對公司50%以上的股權(quán)，從而喪失對公司的控制權(quán)。
這里我們有一個建議，如果說真的避免不了對賭的話，也要對股權(quán)的調(diào)整設(shè)置一個上限，換句話說，對賭輸了，股權(quán)怎么調(diào)也不能讓我的股權(quán)低于一定程度，譬如50%。如果有了這個約定，即使我們輸?shù)袅藢€，在股權(quán)調(diào)整上面，也不至于喪失過多股權(quán)和對公司的控制權(quán)。
但是公司發(fā)展需要不斷的融資，創(chuàng)始人的股份很難一直控制在50%以上。大多數(shù)公司在后續(xù)的融資上，創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%，其實(shí)也是一個正常的情況。
這種情況下如何保證創(chuàng)始人對公司的控制權(quán)呢？
在股東會的層面，是由股東手上的股權(quán)數(shù)量來決定的，如果股權(quán)低于50%，但是手頭掌握的表決權(quán)多于50%的時候其實(shí)也能達(dá)到對公司的控制，從法律上的角度上講有幾個措施：
1.歸集表決權(quán)：把小股東的表決權(quán)歸集到創(chuàng)始人的手上，增加創(chuàng)始人手上表決權(quán)的數(shù)量。例如創(chuàng)始人只有30%的股權(quán)，所對應(yīng)的就只有30%的表決權(quán)，當(dāng)他把其他幾個創(chuàng)始小股東擁有的二十幾點(diǎn)股權(quán)歸集在一起的時候，他就會有了50%以上的表決權(quán)。
歸集表決權(quán)的方式有如下幾種：
a.表決權(quán)委托：
這是最簡單的一個方式讓其他的小股東簽署授權(quán)委托書，將在公司所持有的表決權(quán)授予給股東。一般來講，所委托的表決權(quán)是不可注銷的，或者約定一個比較長的授權(quán)期限。b.簽署一致行動協(xié)議：
創(chuàng)始股東跟創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)的其他小股東一起簽署一個協(xié)議，就公司的事項(xiàng)進(jìn)行表決的時候依照統(tǒng)一的意志去表決，其他的股東與創(chuàng)始股東意見不一致的時候，按照創(chuàng)始股東的意志進(jìn)行表決。c.設(shè)置一個持股實(shí)體來持有小股東所持有的股權(quán)：
小股東都是通過持股實(shí)體間接地去持有公司的股權(quán)，同時持股實(shí)體所對應(yīng)的表決權(quán)是由創(chuàng)始股東來控制的。創(chuàng)始股東除了能行使他自己所持有的股權(quán)所對應(yīng)的表決權(quán)之外，還可以行使持股實(shí)體持有的公司股權(quán)所代表的表決權(quán)。持股實(shí)體的形式有兩種：一種是有限責(zé)任公司，一般將創(chuàng)始股東設(shè)為這個公司的法定代表人、唯一的董事、經(jīng)理，這樣的話這個有限責(zé)任公司就由創(chuàng)始人實(shí)際控制，因此這個持股實(shí)體所代表的表決權(quán)就由這個創(chuàng)始股東實(shí)際控制；另外一種是有限合伙企業(yè)，創(chuàng)始人股東要作為有限合伙企業(yè)的普通合伙人（GP），其他股東為有限合伙人（LP），大家知道有限合伙企業(yè)是由普通合伙人來控制的，有限合伙人是不能參與有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理和決策的，因此創(chuàng)始股東也就控制了這個有限合伙企業(yè)所持有的目標(biāo)公司的表決權(quán)。這種方式除了能把其他小股東的股權(quán)歸集在一起以外，如果公司有員工期權(quán)的計劃的話，也可以通過這種方式把員工期權(quán)所對應(yīng)的股權(quán)也設(shè)一個持股實(shí)體，將這個持股實(shí)體在目標(biāo)公司所對應(yīng)的表決權(quán)也放在創(chuàng)始股東手下。通過這種方式，創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)的小股東以及公司預(yù)留出來的用于股權(quán)激勵計劃和期權(quán)計劃的這一部分股權(quán)都可以集中在創(chuàng)始人手上，這樣加在一起，雖然他自身的股權(quán)低于50%，但是他的表決權(quán)是可以高于50%的，這樣也能夠繼續(xù)實(shí)現(xiàn)創(chuàng)始人在公司股東會層面的表決權(quán)。歸集表決權(quán)只是當(dāng)創(chuàng)始股東股權(quán)低于50%的時候，使創(chuàng)始股東的表決權(quán)高于50%的常見方式之一。2.多倍表決權(quán)：創(chuàng)始股東的股權(quán)雖然低于50%，但是在公司章程里面約定創(chuàng)始人的每一股股權(quán)擁有多個表決權(quán)（譬如10個），這樣能夠大大地增加創(chuàng)始股東在股東會的表決權(quán)利。前面這兩種方式都是積極主動的增加創(chuàng)始人在公司的控制權(quán)一種的方式和策略。
3.創(chuàng)始人的否決權(quán)：創(chuàng)始人否決權(quán)是一種消極防御性的策略，當(dāng)創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%的時候，在公司的股東會層面做決定的時候給創(chuàng)始人一些否決權(quán)。這些否決權(quán)是針對公司的一些重大事項(xiàng)的，例如合并、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預(yù)算結(jié)算、公司重大資產(chǎn)的出售、公司的審計、重大人士任免、董事會變更等等，創(chuàng)始人可以要求對于公司重大事項(xiàng)的決定，沒有他的同意表決不通過。這樣的話，雖然創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%，但是他至少對公司的重大事項(xiàng)的決定有否決權(quán)，有一個防御性的作用。
在董事會層面如何維持控制權(quán)
在董事會層面，決策的決定是由人頭決定的，在董事會里的人頭數(shù)越多，話語權(quán)就越重，就能控制公司的董事會。所以最直接的一種方式來控制董事會，就是委派或者提名多數(shù)的董事。這個在早期不是問題，但是在后期公司融資越多、股東越多、公司的投資人越多的時候，要保持多數(shù)的董事要去跟投資人協(xié)商。提名委派多數(shù)董事是創(chuàng)始人在董事會保持控制權(quán)比較直接的一種方式，另外一種方式在境外是行得通的，創(chuàng)始人本身就是一個董事，他在董事會里面可以行使多倍表決權(quán)（比如其他的董事一人一票，而他一人有三票），這樣也能增大創(chuàng)始人在董事會的控制權(quán)。
另外大家可能都聽過阿里巴巴的合伙人制度：阿里巴巴董事會的席位不是按照股東的持股比例來分配的，規(guī)定阿里巴巴董事會里面的多數(shù)席位是由阿里巴巴的合伙人會議來委派的，組成阿里巴巴合伙人會議的是阿里巴巴創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)成員和高管。通過這種機(jī)制，阿里巴巴可以控制它的董事會，即使馬云及其團(tuán)隊(duì)在公司的股份低于10%都可以很好地控制公司的董事會。
減少“引狼入室”的概率
以上是在公司的董事會層面如何保持對公司的控制權(quán)，除了從公司股東會層面和董事會層面來加強(qiáng)和控制創(chuàng)始人對公司的控制權(quán)之外，還有一些其他的需要注意的地方。之前提到的俏江南，1號店和雷士照明，他們其實(shí)有一些共同性。譬如1號店，它引入平安以后又引入了沃爾瑪作為投資人，沃爾瑪?shù)谝淮潍@得了約17%的股份，第二次獲得了50%以上的股份，第三次就把全部的股權(quán)都買走了，股權(quán)被都買走以后，于剛他們也就自然地從公司里面出局了。雷士照明也是，后期引入了施耐德作為他們的投資人，等吳長江后面發(fā)現(xiàn)施耐德投資的時候不僅僅有的是投資的目的還有戰(zhàn)略上的目的。對于俏江南來講，CVC雖然是一個投資人，但是他在收購俏江南前后已經(jīng)收購了大娘水餃，因此投資時是打算在餐飲這個行業(yè)做一個并購整合的，也有一些戰(zhàn)略的目的。
所以在引入投資人的時候，我們也需要對投資人做一個分析，以減少投資人主動采取一些措施搶占公司控制權(quán)的概率。財務(wù)投資人目的往往相對比較簡單，就是把錢投進(jìn)來以后，經(jīng)過若干年公司發(fā)展，退出實(shí)現(xiàn)財務(wù)回報；戰(zhàn)略性的投資人的目的可能會更加深遠(yuǎn)，并且往往會愿意以比財務(wù)投資人更高的價格投進(jìn)來，為了配合他自己的戰(zhàn)略。所以戰(zhàn)略投資人往往更有可能想要去奪取公司的控制權(quán)。這樣我們再引入投資人的話，一定要進(jìn)行謹(jǐn)慎分析，到底是去引入一個戰(zhàn)略投資人還是財務(wù)投資人。如果要引入戰(zhàn)略投資人的話，一定要對投資人的目的做出清晰準(zhǔn)確的判斷，需要更謹(jǐn)慎地按照前面提到的在股東會層面和董事會層面，為加強(qiáng)創(chuàng)始股東的控制權(quán)去做一些設(shè)計。
還有一個方面，如果我們最初引入的是一般的投資人（財務(wù)投資人或者個人投資人），那么比較強(qiáng)勢的創(chuàng)始股東可能會要求他們不要把股份轉(zhuǎn)讓給公司的競爭對手或者戰(zhàn)略投資人，這樣也能一定程度上減少戰(zhàn)略投資人對公司控制權(quán)的威脅。
失去控制權(quán)后的補(bǔ)救措施
在創(chuàng)始人已經(jīng)失去了對公司的控制權(quán)后，也有相對的補(bǔ)救措施。
公司在上市的時候，上市對于創(chuàng)始人來講是拿回控制權(quán)的一個比較好的時機(jī)。拿京東和百度來講，他們在上市的時候，雖然所有的股份都變成了普通股，他們把普通股也分成了兩類：一類是A類普通股，另一類是B類普通股；A類普通股一股設(shè)置成多個表決權(quán)，B類普通股一股只有單個表決權(quán)。譬如創(chuàng)始人股東持有A類普通股，雖然上市的時候他持有的股權(quán)比較少，但是他對公司的表決權(quán)的數(shù)量和比例比較大。往往在上市的時候做這種安排，第一，市場上公眾投資人和監(jiān)管機(jī)構(gòu)也比較樂于看到創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)控制公司，接受這種安排也比較容易；另外一般公司上市的時候跟投資人談這個安排也比較容易，因?yàn)橥顿Y人看到他的投資很快就會有一個很好的結(jié)果。
但是剛才說的這種dual class的安排是在境外，比如是在美國才能行得通的。大家知道，在香港也是不允許這種情況出現(xiàn)的。阿里巴巴之所以去美國上市，也是因?yàn)橄愀蹐?jiān)持一股一票的原則。在境內(nèi)dual class也是不允許的，但是在境內(nèi)上市的時候，也是創(chuàng)始人拿回控制權(quán)一個比較好的機(jī)會：第一，投資人有了一個比較好的退出渠道，第二，上市以后公司的股權(quán)分布會變得分散，所以相對來講，其他股東相對于創(chuàng)始人來講，對于公司的控制權(quán)比較弱，而創(chuàng)始人對于公司的控制越來越強(qiáng)。
另外一個比較好的措施就是回購。譬如在早期投資人進(jìn)來的時候，跟投資人談好，在什么情況下創(chuàng)始股東以什么樣的價格（往往高于投資成本）從投資人的手上回購一定的股權(quán)。在早期融資的時候，可能會出現(xiàn)僵持的局面。為了打破僵持的局面，創(chuàng)始人有時愿意以投資人要求的估值先接受這一輪融資，釋放比較多的股權(quán)，先做完這一輪融資讓公司有錢去發(fā)展?？梢愿顿Y人去談，當(dāng)把公司做到一個什么樣的程度或者公司業(yè)績達(dá)到一個什么樣的情況下，以一個什么樣的價格，再從投資人手中買回多少股權(quán)。這在一定程度上，也可以彌補(bǔ)創(chuàng)始人因?yàn)樵谌谫Y時釋放出過多的股權(quán)而失去的部分控制權(quán)。
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