案情
泰寧青杉林場(chǎng)有限責(zé)任公司將下渠工區(qū)33711畝山場(chǎng)承包給丁應(yīng)春管護(hù)，并簽訂《山場(chǎng)管護(hù)協(xié)議書(shū)》，丁應(yīng)春又雇請(qǐng)詹天義、林福興等六位護(hù)林員分片管理，護(hù)林職責(zé)為巡查山場(chǎng)，防止林木被盜伐、森林火災(zāi)、他人采脂等。2012年4月至7月期間，被告人詹天義未經(jīng)公司同意，擅自雇傭四名廣西籍工人到其管護(hù)山場(chǎng)內(nèi)采割松脂，裝運(yùn)時(shí)被當(dāng)場(chǎng)查獲。經(jīng)鑒定，非法采割松脂的總價(jià)值為30865.4元。
爭(zhēng)議
一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人詹天義的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由：被告人詹天義系公司護(hù)林員，其利用管護(hù)林木的便利，雇用他人采脂，將公司財(cái)物非法占為已有，且數(shù)額較大；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人詹天義的行為構(gòu)成盜竊罪。理由：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定:“非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝皮等行為牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，以盜竊罪論處，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，以重罪論處?！?
評(píng)析
盜竊罪（刑法264條）與職務(wù)侵占罪（刑法271條）雖同屬刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，但性質(zhì)不同，有著嚴(yán)格的區(qū)分界限。然而在審判實(shí)踐中對(duì)“監(jiān)守自盜”這種行為我們還是難以嚴(yán)格區(qū)別，因?yàn)閷?duì)于犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面來(lái)說(shuō)“監(jiān)守自盜”行為表面上貌似同時(shí)符合職務(wù)侵占罪和盜竊罪的要求。為此我們要從以下幾方面加以甄別：
一是明確盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分一直以來(lái)是辦案中爭(zhēng)議的熱點(diǎn)問(wèn)題，從法條上來(lái)看，盜竊罪是指盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的行為，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的行為，兩者的相似之處是都包括竊取財(cái)物這一行為手段，但區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的，具體有如下幾個(gè)方面：（1）主體要件不同，職務(wù)侵占罪是特殊主體，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的職工，相比而言，盜竊罪是一般主體，即年滿16周歲都可成為犯罪主體；（2）犯罪對(duì)象不同，職務(wù)侵占罪侵犯的是所任職公司占有的財(cái)物，盜竊罪是獨(dú)立于自身的任何公私財(cái)物即可成為盜竊對(duì)象；（3）犯罪手段不同，職務(wù)侵占罪除了與盜竊罪相同的“竊取”這一行為手段，還包括“侵吞、騙取及其他手段”；（4）量刑程度不同，職務(wù)侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度較窄，盜竊罪的最高刑為死刑，量刑幅度較寬。
二是正確理解“利用工作上的便利”還是“職務(wù)上的便利”。 盜竊罪和職務(wù)侵占罪區(qū)分的關(guān)鍵之點(diǎn)是行為人竊取財(cái)物是“利用工作上的便利”還是“職務(wù)上的便利”，那么，何謂“職務(wù)上的便利”，何謂“工作上的便利”，理論上認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”是利用自己主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)利，在此，我們需要明確“利用職務(wù)上的便利”中主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的詞語(yǔ)具體意思， “主管”是指在職務(wù)上有對(duì)單位財(cái)物的配置、調(diào)配、流向等決定的權(quán)利，“管理”是指對(duì)本單位財(cái)物的保管和管理的權(quán)利，“經(jīng)手”指因執(zhí)行職務(wù)而領(lǐng)取、使用、支配單位財(cái)物等的權(quán)利?！肮ぷ魃系谋憷笔侵副旧聿⒉回?fù)責(zé)對(duì)本單位財(cái)物的管理，但因工作需要，對(duì)本單位財(cái)物有領(lǐng)取、使用或報(bào)銷等權(quán)力，如采購(gòu)員等。工作上的便利是指在工作過(guò)程中形成的為順利實(shí)現(xiàn)目的行為而產(chǎn)生的便利條件，如熟悉工作環(huán)境，出入方便等。這種便利不是職務(wù)本身具有的，而是在履行職務(wù)過(guò)程中形成的“次便利”，稱為“工作上的便利”。因此只有利用“職務(wù)上的便利”才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而“工作上的便利”則不能構(gòu)成，因此要對(duì)“監(jiān)守自盜”行為如果是利用的“職務(wù)上的便利”，其他條件符合，應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪，如實(shí)利用“工作上的便利”實(shí)施監(jiān)守自盜應(yīng)定性為盜竊罪。
三是臨時(shí)人員或聘用人員能否作為職務(wù)侵占罪的主體。職務(wù)侵占罪是特殊主體，主要是指公司、企業(yè)或者其他單位的職工，而臨時(shí)人員或聘用人員能否作為本罪主體，主要是看有沒(méi)有與公司形成固定、穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)法》實(shí)施后，所有用人單位與職工全面實(shí)行勞動(dòng)合同制度，各類職工在用人單位享有的權(quán)力是平等的。因此，過(guò)去意義上相對(duì)于正式工而言的臨時(shí)工已經(jīng)不復(fù)存在。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條規(guī)定，“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有上勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。從上述規(guī)定可以看出，臨時(shí)工等是公司、企業(yè)或其他單位的成員。為此，只要與公司形成穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，臨時(shí)人員或聘用人員可以作為職務(wù)侵占罪的主體。
綜上，筆者認(rèn)為，被告人詹天義的行為構(gòu)成盜竊罪。理由：1、從主體上看，被告人詹天義不具備職務(wù)侵占罪的主體，青杉林場(chǎng)將下渠工區(qū)33711畝山場(chǎng)承包給丁應(yīng)春管護(hù)并簽訂《山場(chǎng)管護(hù)協(xié)議書(shū)》，丁應(yīng)春又雇請(qǐng)被告人詹天義等人護(hù)林，被告人詹天義與公司之間并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，其只與丁應(yīng)春形成雇用關(guān)系，故被告人詹天義不是青杉林場(chǎng)職工，其符合盜竊罪一般主體。2、被告人的行為不屬于“利用職務(wù)上便利”。被告人詹天義身為林場(chǎng)的護(hù)林員，雖其有保護(hù)、監(jiān)督林場(chǎng)林木財(cái)物安全的職責(zé)，但林場(chǎng)沒(méi)有賦予其有主管、經(jīng)管、處分林木的權(quán)力，被告人詹天義雇請(qǐng)工人在其護(hù)林范內(nèi)采脂，不屬于“利用職務(wù)上便利”，只是“工作上的便利”。為此，被告人詹天義為牟取不法經(jīng)濟(jì)利益，未經(jīng)林權(quán)單位許可，雇請(qǐng)他人非法采脂，數(shù)額較大，其行為符合最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定，應(yīng)以盜竊罪論處。
（作者單位：泰寧縣人民法院）
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