盜竊罪保護(hù)法益歷來充滿爭議，在刑法理論中存在所有權(quán)說，占有說以及基于兩種觀點(diǎn)基礎(chǔ)之上形成的各種折中說的對立。“在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會，經(jīng)濟(jì)交往不是很頻繁，財(cái)物的所有和占有是統(tǒng)一的，因此，在當(dāng)時，只要對財(cái)物的所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)就足夠了?！雹俣诋?dāng)今社會，所有權(quán)與占有權(quán)的分離現(xiàn)象屢見不鮮，占有本身的經(jīng)濟(jì)價值日益顯現(xiàn)出來。因此，有學(xué)者指出，“如果將刑法中盜竊罪的保護(hù)范圍界定為所有權(quán)，強(qiáng)調(diào)被害人對物的占有的所有權(quán)性，必然將被害人對財(cái)物的單純占有權(quán)排除在犯罪之外，這在一定程度上放縱了犯罪，不利于公私財(cái)產(chǎn)利益的充分保護(hù)和交易秩序的穩(wěn)定?！雹诰鸵话惆讣裕瑹o論是基于對財(cái)物所有權(quán)或者占有權(quán)的保護(hù)，對案件的處理并不會帶來多大困境，例如，甲基于盜竊故意將乙所有的財(cái)物非法竊取與甲基于盜竊故意將放置于乙處的丙的財(cái)物非法竊取的處理結(jié)論并無差異。但是，在以不正當(dāng)手段取回自己所有而被他人占有的財(cái)物這一類型案件之中，處理結(jié)論卻難以協(xié)調(diào)。因?yàn)?，在持占有說的學(xué)者看來，即使是自己所有的財(cái)物，只要在他人的占有之下，這種財(cái)物也是盜竊罪的保護(hù)對象，因而非法取回自己財(cái)物的行為人理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。但是，支持所有權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，即使存在這種占有關(guān)系，也無法改變財(cái)物所有權(quán)的既定事實(shí)，雖然行為人沒有經(jīng)過他人同意而取回自己財(cái)物，也不應(yīng)構(gòu)成犯罪。據(jù)此可見，在我國刑法中，對盜竊罪保護(hù)法益合理界定是正確處斷此類案件的必備條件。究竟在我國刑法中對盜竊罪保護(hù)法益采取何種理論學(xué)說，各種觀點(diǎn)莫衷一是，對具體事案的處理結(jié)論更是眾說紛紜。鑒于日本刑法在這一方面積累了豐富的素材，筆者擬就日本刑法理論研究成果并結(jié)合我國刑事立法、司法解釋以及司法機(jī)關(guān)的判決作為分析域場，在比較與借鑒之中提出拙見，希望對我國刑法理論的發(fā)展有所裨益。
一、理論的嬗變：對域外與本土理論的梳理
(一)日本刑法理論學(xué)說的變遷
大陸法系的德國或日本均認(rèn)為財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益是個人財(cái)產(chǎn)權(quán)。在德國刑法中針對財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益存在法律財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說以及法律——經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說之間的對立。雖然日本1907年新刑法以德國刑法為藍(lán)本，但在財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益這一問題上并沒有沿襲德國法所固有的理論，而是基于本國司法實(shí)踐形成了較為特色的盜竊罪保護(hù)法益學(xué)說，具體而言，關(guān)于盜竊罪保護(hù)法益在日本主要存在本權(quán)說與占有說的對立。
本權(quán)說認(rèn)為，無論從沿革意義，還是從當(dāng)今社會的狀況來看，應(yīng)該認(rèn)為刑法第242條③規(guī)定的“他人占有”是基于有權(quán)原的占有，即“基于合法事由而占有該財(cái)物的意思”。④換言之，盜竊罪保護(hù)法益不是一般的占有權(quán)，而是所有權(quán)及其本權(quán)，因?yàn)樾谭▽⒈I竊罪的客體規(guī)定為“他人的財(cái)物”即屬于他人所有的財(cái)物⑤。反對所有權(quán)的占有說認(rèn)為，從盜竊罪規(guī)定的機(jī)能來看，與對所有權(quán)保護(hù)相比，占有說更加重視財(cái)產(chǎn)秩序的保護(hù)，因此盜竊罪的客體不是他人的所有物，而是他人占有的財(cái)物⑥。在占有說看來，刑法第242條規(guī)定的“他人的占有”只是注意規(guī)定，因而事實(shí)上的占有關(guān)系就是盜竊罪保護(hù)法益，不問是否具有民事法上權(quán)利關(guān)系以及占有的法律根據(jù)⑦。進(jìn)一步而言，占有說所主張的“占有”并不限于合法權(quán)限的占有，違禁品以及贓物的占有刑法也給予必要的保護(hù)⑧。
(二)我國刑法理論的紛爭
“本權(quán)說與占有說之間的對立，可以說是圍繞以下問題展開的：盜竊罪這一規(guī)定究竟是為了保護(hù)私法上的正當(dāng)權(quán)利關(guān)系還是保護(hù)事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)秩序?！雹釓娜毡拘谭ɡ碚搶W(xué)說的變遷中，我們不難發(fā)現(xiàn)日本目前更加重視財(cái)產(chǎn)秩序的維護(hù)。在我國傳統(tǒng)刑法理論之中，關(guān)于盜竊罪保護(hù)法益的爭議并不明顯，隨著我國刑法理論研究水平不斷提升，關(guān)于這一問題的爭議已經(jīng)初現(xiàn)端倪。例如：
我國由來已久的通說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪侵犯的客體主要是國家、集體和公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)⑩。因?yàn)楝F(xiàn)代社會的財(cái)產(chǎn)制度是在所有權(quán)絕對原則指導(dǎo)下逐步建立起來的。雖然為了最大限度地發(fā)揮財(cái)物的經(jīng)濟(jì)效益，所有權(quán)絕對原則已經(jīng)受到了某種限制，越來越多的他物權(quán)被法律創(chuàng)制出來，但是任何財(cái)產(chǎn)權(quán)利的核心仍然是所有權(quán)，換言之，其他被法律創(chuàng)制出來的他物權(quán)仍然作為所有權(quán)的派生權(quán)利而存在，據(jù)此而言，社會主義的財(cái)產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)上是一種所有權(quán)關(guān)系(11)。
首先對所有權(quán)說發(fā)起詰難的是張明楷教授，他認(rèn)為，所有權(quán)說在理論上難以自圓其說，在實(shí)踐中也存在諸多困惑，因而主張財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有(12)。這里的“所有權(quán)及其他本權(quán)”是可以通過民事法律輕易的確定，至于“通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有”究竟如何解讀？張明楷教授認(rèn)為，如果要違背占有人的意志改變其占有現(xiàn)狀(如沒收、追繳、將財(cái)物轉(zhuǎn)移給他人占有等)，就需要通過法律程序(其中的占有不限于對財(cái)物的占有，還包括對財(cái)產(chǎn)性利益的占有)(13)。
當(dāng)然，除此之外，我國刑法之中還存在“占有狀態(tài)說”，該說認(rèn)為從穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)的占有角度而言，無論基于善意的無本權(quán)的占有，還是基于惡意的無本權(quán)的占有，都應(yīng)毫無例外的予以保護(hù)(14)。換言之，在財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益的爭論之中，與其說法律保護(hù)一種占有事實(shí)，毋寧說法律保護(hù)的是一種穩(wěn)定的、靜態(tài)的占有，這種對現(xiàn)實(shí)穩(wěn)定的占有的保護(hù)，也意味著對社會經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)(15)。總體而言，該說與日本刑法中的占有說沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。
二、實(shí)務(wù)的困境：靜止的法條與生動的現(xiàn)實(shí)
法有限而理無窮。雖然理論界對盜竊罪保護(hù)法益學(xué)說爭論的不亦樂乎，但與生動的社會現(xiàn)實(shí)相比，法律始終具有滯后性，這一特征在成文法國家中表現(xiàn)尤為突出。我國自1979年以來，關(guān)于盜竊罪雖然歷經(jīng)修正，針對盜竊罪的成立范圍也幾經(jīng)變遷，但相對于立法條文的抽象與簡潔，層出不窮的新類型案件給法官判決帶來了諸多疑慮，例如，所有權(quán)人擅自取回質(zhì)押物、留置物等處于他人合法占有下的財(cái)物與行為人擅自處置自己所有但被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物的處理結(jié)論并不一致。或許從司法實(shí)踐部門的判決之中，我們可能會明銳的發(fā)現(xiàn)本權(quán)說與占有說爭議的焦點(diǎn)。
(一)所有權(quán)人擅自處置被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物
案例一：李某某非法處置查封的財(cái)產(chǎn)案(判決號：2013潭刑初字第49號)。被告人李某向李甲借款后未能按時歸還借款，李甲將其訴至湖南省湘潭縣人民法院，同年法院制定的執(zhí)行裁定書并根據(jù)此規(guī)定，將李某所有的湘潭縣建德機(jī)械廠的相關(guān)設(shè)備查封。在查封期限內(nèi)李某將相關(guān)設(shè)備予以變賣，得款后既未還給債權(quán)人，也未交給湘潭縣人民法院。法院以非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪判處李某一年有期徒刑。
案例二：張保州非法處置查封的財(cái)產(chǎn)案(判決號：2011尉刑初字第320號)。2011年3月份以來，被告人張保州在尉氏縣康源植物油廠被尉氏縣人民法院依法查封的情況下，非法將尉氏縣康源植物油廠的地磅卸走，并扒下廠房一萬多塊磚拉走，又將油廠大門卸下賣掉。法院認(rèn)為被告人張保州犯非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪，對其判處有期徒刑一年，緩刑一年。
案例三：王彬故意傷害案(16)。1997年，王彬潛入交警大院內(nèi)，欲將自己因無證駕駛而被交警查扣的車輛盜走。正在行動之時，恰被值班人員呂某發(fā)現(xiàn)后并予以制止。王彬隨即對呂某進(jìn)行毆打并致其死亡，后王彬被及時趕來的其他人員當(dāng)場抓獲。一審法院認(rèn)為王彬的行為構(gòu)成搶劫罪。王彬以公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪(故意殺人罪)定性不準(zhǔn)為由提起上訴。二審法院認(rèn)為王彬行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，依法作出改判。
案例四：葉文言、葉文語等盜竊案(17)。被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的一輛桑塔納轎車從事非法營運(yùn)業(yè)務(wù)，轎車被轄區(qū)交通管理所查扣。隨后葉文言、葉文語與被告人王連科、陳先居、葉啟惠乘停車場門衛(wèi)熟睡之機(jī)將轎車開走并出售。后又以該車被盜為由，向交通管理所申請賠償。經(jīng)多次協(xié)商，獲賠11.65萬元，后案發(fā)。法院最終以盜竊罪分別判處5名被告人不同刑期的有期徒刑。
我國刑法第314條明確規(guī)定了非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，即行為人隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，依法構(gòu)成非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪。從以上的四則案例中可以發(fā)現(xiàn)，行為人的財(cái)物均處于公權(quán)力機(jī)關(guān)的合法查封之下。在司法實(shí)踐中，對于這類案件的處理結(jié)論具有驚人的一致——均以非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪定罪處刑。但是，一旦行為人不只是單純處置財(cái)物時，結(jié)論又會變得“模糊不清”。例如，在上述案件中，前兩則案例處理結(jié)論與后兩則案例的處理結(jié)論大相徑庭。通過對其分析也不難發(fā)現(xiàn)，前兩則案例是以所有權(quán)說為其理論根基，所以沒有以財(cái)產(chǎn)罪追究行為人刑事責(zé)任。而在后兩則案例中，同樣收編于最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編寫的《刑事審判參考》一書中，處理結(jié)論卻截然相反，從判決的結(jié)果來看，案例三仍然將所有權(quán)說作為盜竊罪的保護(hù)法益，而案例四是將占有說作為盜竊罪的保護(hù)法益。
對于案件本身來說，更多的學(xué)者并沒有表明自己立場，只是對案件的處理提出了具體意見，希望能在個案中得出合理結(jié)論。例如陳興良教授認(rèn)為，“竊取司法機(jī)關(guān)扣押的本人財(cái)物，如果不以非法占有為目的，則是非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪；如果以非法占有為目的，則是非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪的想象競合。這里是否具有非法占有目的，應(yīng)根據(jù)事后是否具有索賠行為確定”。(18)當(dāng)然，這種將非法占有目的與行為分離判斷的方式在我國并沒有得到更多支持，因?yàn)橐浴笆潞笏髻r”作為“非法占有目的”的判斷資料，是對責(zé)任主義原則的公然違反與踐踏。因此，對于這一問題的分析將不可避免的回到盜竊罪保護(hù)法益之爭的漩渦之中。
如果從所有權(quán)說的立場來看，我國司法機(jī)關(guān)以及其他有權(quán)機(jī)關(guān)對財(cái)物進(jìn)行查封、扣押或者凍結(jié)的，該措施并不是對行為人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行剝奪，在法律性質(zhì)上，其僅僅是作為一種財(cái)產(chǎn)保全措施而存在。既然如此，那么依法被扣押、查封的財(cái)物所有權(quán)仍然屬于行為人，所以取走或者處置被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物的行為并不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪(19)。然而，這種擅自取回財(cái)物的行為本身并不是刑法所放任的，在我國刑法之中，這種行為無疑侵害了司法秩序，以非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪論處一直以來被當(dāng)做“圭臬”予以奉行。
這種處理結(jié)論是反對所有權(quán)說的學(xué)者難以接受的。例如，張明楷教授認(rèn)為，我國刑法第91條第2款屬于注意規(guī)定，因此，第三者竊取、騙取國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)的，也成立財(cái)產(chǎn)罪，基于同樣的理由，即使行為人竊回了自己所有的而被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物，也應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的盜竊罪(20)?；谝陨侠碛?，在張明楷教授看來，該四則案例無一例外均成立財(cái)產(chǎn)犯罪。
(二)所有權(quán)人擅自取回質(zhì)押物、留置物等處于他人合法占有之下的財(cái)物
近幾年以來，對所有權(quán)人擅自取回質(zhì)押物、留置物等處于他人合法占有之下的財(cái)物的行為究竟該如何定性，我國司法機(jī)關(guān)無一例外的均認(rèn)定為盜竊罪。隨著“西學(xué)東進(jìn)”以及眾多學(xué)者的不懈努力，目前占有說在我國逐漸興起，大有取代所有權(quán)說之趨勢。無論在司法實(shí)務(wù)界還是在我國權(quán)威的司法考試中，占有說已然成為各種問題的標(biāo)準(zhǔn)答案。例如，在以下幾則案例中，表現(xiàn)更為明顯。
案例五：趙海軍盜竊案(21)。2005年，被告人趙海軍將自己的汽車作為質(zhì)押物從金波處借款若干。次年，其用備用鑰匙將該質(zhì)押汽車盜走后并再次質(zhì)押給滁州市信和典當(dāng)行，得款若干。又于同年使用相同方法竊取汽車時被抓獲。一審法院以盜竊罪對其論罪處刑。
案例六：孫偉勇等盜竊案(22)。2010年，被告人孫偉勇與梁建強(qiáng)、劉古銀(均另案處理)預(yù)謀，由梁建強(qiáng)向其親戚借來一輛小汽車，并偽造了汽車相關(guān)的文件以及登記證書，由劉古銀與孫偉勇一起將該車質(zhì)押給被害人薛春強(qiáng)。三人平分質(zhì)押款后。并于同年用事先另配的鑰匙從薛春強(qiáng)處將車盜走后歸還給真正車主，后案發(fā)。一審法院認(rèn)為，被告人孫偉勇秘密竊取他人財(cái)物，且數(shù)額巨大，遂以盜竊罪判處其有期徒刑二年九個月，并處罰金5000元。
案例七：李某盜竊案(23)。李某花錢買了一輛摩托車后，被朋友王某借用數(shù)周未還，李礙于朋友情誼一直未予討要。某晚，李某趁王某家無人之際，將摩托車推回。次日，王某將摩托車丟失之事告訴李某，并表示愿意賠償其損失。李某故意隱瞞真情，稱：“你要賠就賠吧?！蓖跄秤谑侵Ц读死钅衬ν熊嚳铐?xiàng)。后李某恐事情敗露，又將摩托車偷偷賣給他人。
在上述三則案例中，我國第一審法院均認(rèn)為成立盜竊罪，不論是行為人單純?nèi)』刭|(zhì)押物等財(cái)物后沒有向他人索賠，還是在采取盜竊手段取回他人占有的自己財(cái)物后積極索賠的。對于這類案件而言，支持占有說的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)盜竊罪的規(guī)范價值原理，財(cái)產(chǎn)秩序、所有權(quán)、占有權(quán)之間發(fā)生競合、沖突時，接近于具體的法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)于抽象性強(qiáng)的法益(24)。合法的占有可以對抗本權(quán)，故本權(quán)人無權(quán)擅自將已為他人合法占有的財(cái)物取回(25)，否則便侵害了盜竊罪的保護(hù)法益，理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)閺奈覈段餀?quán)法》的相關(guān)規(guī)定來看，一旦在財(cái)物上設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)，所有權(quán)人行使權(quán)利必然受到擔(dān)保物權(quán)的限制。在上述一系列案件中，所有權(quán)人擅自取回他人合法占有的財(cái)物，妨害了擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)，認(rèn)定為盜竊罪并不存在困境。
但是持所有權(quán)說的學(xué)者對此略有異議。例如劉明祥教授認(rèn)為，盜竊罪保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持所有權(quán)說，從表面上看，行為人盜竊的是自己的財(cái)物，但是從實(shí)質(zhì)上看，上述案例之所以被認(rèn)定為盜竊罪，是因?yàn)樾袨槿嗽诟`取他人財(cái)物后進(jìn)行了索賠，這與被害人花了相當(dāng)?shù)膬r格買下了財(cái)物后被偷走，并沒有太大的差異，因而，即使能夠認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪，也是立足于本權(quán)說的立場(26)。
三、從“他山”到“本土”：“新修正的所有權(quán)說”之提倡
通過前文的論述可見，目前，無論在理論界以及實(shí)務(wù)界對于盜竊罪保護(hù)法益均存在較大爭議。大體而言，對所有權(quán)與占有權(quán)沒有分離的案件定性不存在分歧，而對所有權(quán)與占有權(quán)分離案件的定性在所有權(quán)說與占有說之間還存在激烈的交鋒與論戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，在我國刑法理論之中，無論支持所有權(quán)說還是占有說均存在理論的困境與實(shí)踐的困惑。
(一)對所有權(quán)說的批判
首先，所有權(quán)說以絕對的從屬性為根據(jù)，其立論根基并不合理。眾所周知，作為刑法的規(guī)范屬性，一旦被制定或認(rèn)可后，公民均可從規(guī)范之中預(yù)測到自己行為是否符合法規(guī)范要求，從而規(guī)制自己做出適法行為。不同性質(zhì)規(guī)范具有不同的調(diào)整功能。而圍繞本權(quán)說與占有說爭議焦點(diǎn)之一在于：“判斷是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪，究竟從屬于民事法律關(guān)系，還是可以獨(dú)立于民事法律關(guān)系？”(27)所有權(quán)說為了避免行為人在法規(guī)范存在沖突時舉足無措，從而強(qiáng)調(diào)刑法對于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)從屬于民法規(guī)范的規(guī)定，即只有民法上合法的權(quán)利，刑法才能予以保護(hù)。刑法是否從屬于民法，即使目前在刑法理論之中還存在較大爭辯，但是這樣的立論根據(jù)顯然過于呆板與僵化，因?yàn)椤皬姆ㄒ姹Ｗo(hù)的立場來看，民事法上的權(quán)利保護(hù)范圍與刑法利益的保護(hù)范圍還存在差異?！?28)因而違法一元論的觀點(diǎn)早已遭到拋棄和質(zhì)疑。申言之，刑法對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也并不是簡單絕對的從屬于民法規(guī)范。雖然這種理由是占有說對所有權(quán)說的批判，個中也不無商榷之處，但是將刑法對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)歸結(jié)于民法規(guī)范的立場，的確存在不合理之處(29)。
其次，根據(jù)所有權(quán)說，可能縮小財(cái)產(chǎn)罪的成立范圍。正如本文所交代的那樣，所有權(quán)說能夠解決司法實(shí)踐中的大部分案件，但是對于一些較為疑難的案件，我們又會束手無策。例如，在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)以暴力、脅迫等方法行使債權(quán)或者使用暴力、脅迫方法使他人免除自己債務(wù)的案件。從所有權(quán)說的觀點(diǎn)看來，只有行為人對他人占有的財(cái)物(廣義上的財(cái)物包括財(cái)產(chǎn)性利益)享有所有權(quán)時，才能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪，因此，對于這一類型的案件只能做無罪論處。但是，在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)并沒有采取這種觀點(diǎn)。例如，在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生過這樣一則案例：蔣某某日到羅某家索要傳銷欠款，當(dāng)日羅某并未在家，蔣某便要求羅某其父幫子“還債”，遭到拒絕，蔣某隨后拿出菜刀，持刀向羅某的父親要錢，再次遭到拒絕后，揮刀相向，致其父受傷(30)。一審法院判決蔣某構(gòu)成搶劫罪。從一審法院判決之中，我們可以看出，即使行為人以暴力手段行使不合法的債權(quán)，也應(yīng)受到財(cái)產(chǎn)罪的追究。
再次，根據(jù)所有權(quán)說，行為人從盜竊犯人手中竊走他人所有的財(cái)物，不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪，這顯然不合理。例如，甲明知乙昨晚盜竊了丙一部電腦，于是在夜間將乙占有的電腦竊為己有。對于該種情形，在所有權(quán)說的觀點(diǎn)看來，沒有正當(dāng)授權(quán)的占有在刑法上不受保護(hù)，那么對于盜竊犯而言，其對于贓物的占有在合法所有人根據(jù)民事手段合法地取回該財(cái)物為止的一段時間內(nèi)，是不能得到刑法有效保護(hù)(31)。就本案而言，甲將乙盜竊的贓物非法竊回，其并沒有侵犯乙的所有權(quán)，只是侵犯了乙的占有權(quán)，而該占有權(quán)刑法并不保護(hù)，因而也不能對甲追究盜竊罪的責(zé)任。這樣的處理結(jié)論顯然是不合理的。如果從財(cái)產(chǎn)秩序的維持角度來看，即使是他人不法占有的狀態(tài)，也值得刑法所保護(hù)。例如發(fā)生在日本的騙取隱匿物資的元軍用酒精的案件，最高裁判所認(rèn)為：“刑法中財(cái)物取得罪的規(guī)定之旨意是想保護(hù)人對財(cái)物的事實(shí)上的所持，不問所持它的人在法律上是否具有正當(dāng)?shù)乃炙臋?quán)限，即使刑法上禁止所持它，既然存在現(xiàn)實(shí)地所持它的事實(shí)，從維護(hù)社會的法秩序的需要出發(fā)……不允許恣意地用不正當(dāng)手段予以侵犯?！?32)而在我國司法實(shí)踐中，一般對于這種類型案件也追究其財(cái)產(chǎn)罪的刑事責(zé)任，據(jù)此可見，我國對于盜竊罪保護(hù)法益并不是站在純粹所有權(quán)說的立場(33)。
(二)對占有說的反思
首先，占有說與我國國民的法感情不符。支持占有說的學(xué)者主要以日本刑法中的占有說為其立論根基，但是日本刑法制度不一定符合我國國民的法感情。例如，在司法實(shí)踐中，對于沒有經(jīng)過占有權(quán)人同意而擅自取回自己所有財(cái)物的行為，如果均作為盜竊罪處理，必然違反國民的法感情。在一般民眾看來，即使自己的財(cái)物被他人合法占有，自己擅自取回財(cái)物的行為違反了相關(guān)的法律規(guī)范，但是還沒有達(dá)到動用刑法予以保護(hù)的地步。被稱為二次規(guī)范的刑法是作為民事法律以及其他法律的保障法而存在，在侵害法益的程度沒有達(dá)到刑事法介入的程度，一般不會輕易對行為人發(fā)動刑罰進(jìn)行制裁。即使在該物權(quán)上設(shè)立了其他物權(quán)，例如抵押，以及其他債權(quán)，例如出租出借等。如果能夠通過民事法律制度進(jìn)行救濟(jì)，就沒有必要通過刑事法律予以規(guī)制，這也是刑法謙抑性的具體要求。從此考量，行為人只是將他人合法占有的財(cái)物擅自取回，在一般民眾看來，不應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)罪論罪處刑。
其次，占有說禁止私力救濟(jì)，這不符合我國刑法的現(xiàn)狀。在是否成立私力救濟(jì)這一點(diǎn)上，所有權(quán)說與占有說的觀點(diǎn)決然對立。占有說是通過將盜竊罪的保護(hù)法益擴(kuò)張解釋至單純的占有，以力圖達(dá)到禁止私力救濟(jì)的目的(34)。私力救濟(jì)是一種事后救濟(jì)行為，在近代法治國家受到嚴(yán)格限制，但在我國刑法之中，并不絕對的禁止私力救濟(jì)這一理論的適用。例如，盜竊罪的被害人在發(fā)現(xiàn)自己的財(cái)產(chǎn)被他人竊取之后，通過國家司法程序不可能或者難以恢復(fù)其對財(cái)物的支配狀態(tài)，此時，被害人使用強(qiáng)硬手段從盜竊犯手中奪回屬于本人的財(cái)物，這種私力救濟(jì)行為在我國刑法之中是不具有社會危害性的行為，因而被害人的行為也不應(yīng)構(gòu)成犯罪。如果從單純占有說的立場來看，此時雖然被害人對財(cái)物享有所有權(quán)，但是在被害人進(jìn)行私力救濟(jì)時，是對他人占有權(quán)的公然侵犯，顯然構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。
再次，在某種意義上，占有說將財(cái)產(chǎn)罪的客觀要件與盜竊罪保護(hù)法益視為同一(35)。根據(jù)我國刑法之規(guī)定，財(cái)產(chǎn)罪的客觀要件具有多種行為類型，例如，有搶劫行為、盜竊行為、搶奪行為等等。在奪取型財(cái)產(chǎn)罪中，行為人主要是通過奪取財(cái)物的占有方式為其主要行為特征。換言之，在奪取型財(cái)產(chǎn)犯罪中，財(cái)產(chǎn)罪的奪取行為必須通過侵害占有來加以說明。如果一方面將占有說視為財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益，另一方面又將占有視為奪取型財(cái)產(chǎn)罪的客觀構(gòu)成要件，兩者的確有相互混淆之嫌疑。
(三)“新修正的所有權(quán)說”之證成
在我國，有學(xué)者認(rèn)為，“財(cái)產(chǎn)罪的法益原則上是所有權(quán)，例外地從維持秩序的需要承認(rèn)占有在特殊情況下也是財(cái)產(chǎn)罪的法益?！?36)其將這一理論命名為“修正的所有權(quán)說”。這一理論的提出雖然對于司法實(shí)踐中的案件處理具有較大優(yōu)勢，但是其并沒有明確何為“例外的特殊情況”，且只是局限于較少的案件，適用范圍極為有限。據(jù)此，筆者認(rèn)為：在所有權(quán)與占有分離且沖突的情形下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)財(cái)物的所有權(quán)；在所有權(quán)與占有權(quán)并不存在沖突的情形下(在相對于完全的第三者關(guān)系中)，從維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的角度而言，無論他人基于合法還是非法的占有，刑法均應(yīng)給予同等的保護(hù)(37)。
筆者之所以主張這樣的理論觀點(diǎn)，是由于，其一，雖然我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了全球矚目的成績，但是對于現(xiàn)代社會中復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)關(guān)系為前提的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，我國財(cái)產(chǎn)制度在設(shè)計(jì)時，即以所有權(quán)為其保護(hù)的核心，“為了針對侵害而充分地保護(hù)對財(cái)物的所有權(quán)及其他本權(quán)，首先必須把基于本權(quán)的占有本身作為直接保護(hù)的對象”。(38)其二，從維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的角度而言，在與相對完全的第三者關(guān)系中，無論基于合法抑或非法的占有也應(yīng)成為盜竊罪的保護(hù)法益。當(dāng)今社會之所以對財(cái)物歸屬能夠做到“定紛止?fàn)帯敝Ч?，?shí)質(zhì)在于從權(quán)利的外觀角度而言，他人對財(cái)物已經(jīng)具備了財(cái)物歸屬的征表——占有。如果只是一味保護(hù)所有權(quán)，他人會肆無忌憚地侵犯被別人占有但沒有取得所有權(quán)的財(cái)物，此時必然使社會秩序陷入混亂(39)。其三，在日常生活中，所有權(quán)與占有權(quán)的分離現(xiàn)象屢見不鮮，即“物并非恒久在所有權(quán)人的持有之中，而是往往由于法律上或事實(shí)上的需要，由所有權(quán)人以外的第三人持有。這些持有人雖然對于該物并沒有所有權(quán)，但在事實(shí)上卻對于該物擁有支配權(quán)與監(jiān)督權(quán)”。(40)如果對于這些與所有權(quán)無對抗且分離的占有權(quán)不予以保護(hù)，必然會陷入占有權(quán)人的利益遭受重大侵害后而無法得到救濟(jì)的尷尬局面。其四，筆者對我國盜竊罪保護(hù)法益作此解讀最為重要的原因在于，在我國刑法體系中，提倡“新修正的所有權(quán)說”并不存在規(guī)范障礙，因?yàn)閺奈覈谭ǖ?1條的規(guī)定之中，我們能夠明確盜竊罪保護(hù)法益原則上是財(cái)物所有權(quán)，從我國司法解釋的相關(guān)規(guī)定之中，可以例外地從維持秩序的需要承認(rèn)占有在與相對完全的第三人關(guān)系中，也是盜竊罪的保護(hù)法益。以下將從規(guī)范論的角度進(jìn)行具體論證。
1.對刑法第91條第2款性質(zhì)之辨正
根據(jù)我國刑法第91條第1款規(guī)定，“國有財(cái)產(chǎn)，勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)”均是我國刑法保護(hù)的對象。而刑法對于這些財(cái)產(chǎn)的保護(hù)體現(xiàn)在對所有權(quán)的保護(hù)，關(guān)于這一點(diǎn)，目前在我國刑法中并不存在爭議。涉及盜竊罪保護(hù)法益爭議較大的當(dāng)屬第91條第2款之規(guī)定，即“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”究竟屬于何種性質(zhì)之規(guī)定，在我國刑法之中依然爭執(zhí)不下。例如，張明楷教授明確表示：“從第二款的規(guī)定可知，在國家機(jī)關(guān)管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，被刑法擬制為公共財(cái)產(chǎn)”。(41)換言之，即使是屬于他人所有的財(cái)物，一旦在國家機(jī)關(guān)的管理過程中，國家機(jī)關(guān)業(yè)已取得了對財(cái)物的所有權(quán)，如果所有權(quán)人擅自取回該財(cái)物的，理應(yīng)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪。
對此，于志剛教授認(rèn)為，“刑法第91條第2款的真實(shí)含義是對公私財(cái)產(chǎn)之間臨時性質(zhì)轉(zhuǎn)換的立法宣示，暗示的是侵犯此類財(cái)產(chǎn)的犯罪行為將被定性為侵犯公共財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，而不會再被定性為侵犯私人財(cái)產(chǎn)的犯罪行為”。(42)換言之，本款的立法目的在于保護(hù)國家機(jī)關(guān)對私人財(cái)產(chǎn)的合法占有以及對于公職人員侵占、貪污該財(cái)物時能夠進(jìn)行準(zhǔn)確的定性。
雖然上述兩種觀點(diǎn)具有一定的合理性，但在我國刑法體系之下，解釋結(jié)論均有失偏頗。筆者認(rèn)為，刑法第91條第2款在性質(zhì)上的確是一種法律擬制，但是這種擬制是針對所有權(quán)以外的人而做的立法規(guī)定，而不是排除所有權(quán)人對財(cái)物享有所有權(quán)。眾所周知，法律擬制是將明知不同種類視為性質(zhì)同一類型予以同等對待，國家機(jī)關(guān)管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，原本國家機(jī)關(guān)對其只享有占有權(quán)，但是在我國刑法理論之中，對財(cái)物的占有權(quán)并不獨(dú)立地進(jìn)行保護(hù)，刑法將其擬制為公共財(cái)物，這樣便解決了司法難以準(zhǔn)確定性的困境。例如，他人竊取了國家機(jī)關(guān)依法扣押的財(cái)物，根據(jù)我國刑法規(guī)定，占有權(quán)不是財(cái)產(chǎn)罪獨(dú)立保護(hù)的法益，這樣難以對行為人的行為性質(zhì)進(jìn)行合理評價，但是立法已經(jīng)將國家機(jī)關(guān)控制下的財(cái)物擬制為國家機(jī)關(guān)享有所有權(quán)，這樣便解決了司法定性的難題。其次，將其擬制為國家享有所有權(quán)的另一優(yōu)勢正如于志剛教授所言，能夠?qū)夜ぷ魅藛T利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有該類財(cái)物時進(jìn)行合理定罪、科學(xué)量刑。例如，如果沒有該條款的規(guī)定，對于國家工作人員竊取該類財(cái)物的，只能評價為盜竊罪，這樣的處理結(jié)果并不符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。當(dāng)然，對于這種法律擬制并不能對抗真正的所有權(quán)本人，即此時所有權(quán)的權(quán)屬關(guān)系并沒有改變，因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)不論基于何種原因而致財(cái)物損毀滅失的，國家機(jī)關(guān)均要承擔(dān)賠償責(zé)任。反之而推論，如果該款規(guī)定排除所有權(quán)本人對財(cái)物享有所有權(quán)，那么國家此時的“占有”——即國家擬制的所有權(quán)能夠?qū)拐嬲袡?quán)人，即使財(cái)物損毀滅失，國家也不承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣的結(jié)論顯然不能成立。
通過上文的論述可知，我國刑法第91條保護(hù)的是財(cái)物所有權(quán)，即使對91條第2款的性質(zhì)還存在不同認(rèn)識，但是也不能否認(rèn)國家機(jī)關(guān)在“管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”時，依法擬制為取得了對私人財(cái)物的所有權(quán)，只是該種擬制規(guī)定不能對抗真正所有權(quán)本人。據(jù)此可見，盜竊罪保護(hù)法益原則上依然是財(cái)物所有權(quán)。
2.對司法解釋規(guī)定之闡釋
盜竊罪的保護(hù)法益是——“在所有權(quán)與占有權(quán)并不存在沖突的情形下(在相對于完全的第三者關(guān)系中)，從維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的角度而言，無論他人基于合法還是非法的占有，刑法均應(yīng)給予同等的保護(hù)”。也即在該種情形下，占有權(quán)也是盜竊罪的保護(hù)法益。之所以如此主張的規(guī)范依據(jù)在于，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合作出的關(guān)于盜竊罪的最新司法解釋第1條之規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！崩绫I竊他人占有的毒品、贓物或者其他違禁品的行為，刑法將其直接評價為盜竊罪。對于這些物品的權(quán)屬到底作何理解，在我國刑法之中同樣存在較大爭議。例如，對盜竊罪保護(hù)法益持所有權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為：“國家對違禁物擁有所有權(quán)，盜竊違禁品所侵犯的客體仍然是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！?43)這樣解釋結(jié)論的確能將所有權(quán)說貫徹到底。但是，首先，違禁物是法律上禁止持有之物，其性質(zhì)本身決定了它不可能成為民事權(quán)利的客體，既然如此，若說國家對違禁物享有所有權(quán)，豈不是荒謬(44)。其次，我國刑法規(guī)定，對于違禁品是應(yīng)當(dāng)予以沒收，但是沒收違禁品也需要一定的程序，在不履行法律的程序就不在沒收的限度內(nèi)，事實(shí)上的占有是可能的(45)。在民法學(xué)者看來，國家應(yīng)沒收而沒有沒收的財(cái)物，實(shí)際上并不享有所有權(quán)。再次，如果認(rèn)為司法解釋之規(guī)定是站在所有權(quán)的立場，因?yàn)樵撔袨槿瞬]有擁有該違禁品的所有權(quán)，那么就不能以相關(guān)的財(cái)產(chǎn)罪進(jìn)行處罰，但是我國刑法針對這類案例均以盜竊罪定罪處刑。據(jù)此而言，我國刑法從維護(hù)社會秩序的需要，即使針對違禁品也給予保護(hù)。因此，我國盜竊罪保護(hù)法益以保護(hù)特殊物品的占有為例外，只要該種占有權(quán)與所有權(quán)不存在沖突，即使是非法的占有也給予同等的保護(hù)。
四、結(jié)論的完善：“新修正的所有權(quán)說”視野下的結(jié)論分析
盜竊罪保護(hù)法益歷來充滿了爭議，對于這一陳舊而彌新的話題，在德日刑法中已爭執(zhí)不下百余年，同樣，這一話題在我國刑法之中存在爭議亦不可避免。我國該如何把握盜竊罪保護(hù)法益，并不是僅僅從外國法中就能找到合適的土壤，即面對日益增長的疑難案件，我們在束手無策的同時又渴望通過規(guī)范分析能夠?qū)栴}提供合理的解決方案，但是囿于國內(nèi)刑法理論的貧瘠，我們又不得不將目光往返于國內(nèi)與國外理論的比較借鑒之上，要么是借鑒之路越走越偏，找不到理論出路，要么將借鑒之路進(jìn)行到底，對國外理論全盤吸收。這種不顧我國刑事立法、司法解釋以及司法實(shí)踐現(xiàn)狀的做法為筆者所不取。通過以上的分析論證，不難看出，在我國貫徹“新修正的所有權(quán)說”并不存在障礙，對實(shí)踐中發(fā)生的疑難案件在“新新修正的所有權(quán)說”指導(dǎo)下亦能得出妥當(dāng)而又統(tǒng)一的結(jié)論。
(一)所有權(quán)人擅自處置被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封財(cái)物的定性分析
在“新修正的所有權(quán)說”支配下，對所有權(quán)人只是單純的將被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物取回的行為認(rèn)定為非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪具有合理性。但是，一旦行為人不只是單純的處置被扣押、查封的財(cái)物，正如案例四中的行為人那樣，隨后又向公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行索賠，該如何定性？司法機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。但這種觀點(diǎn)有違刑法規(guī)范的準(zhǔn)確適用，確有進(jìn)一步探討之必要。首先，從盜竊罪保護(hù)法益的角度而言，我國盜竊罪保護(hù)法益原則上是財(cái)物所有權(quán)，所有權(quán)人擅自取回自己被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物，并沒有違反盜竊罪的保護(hù)法益。其次，盜竊罪的主觀要件要求行為人具有盜竊的故意，且主觀上必須具有非法占有的目的，行為人只是將自己被公權(quán)力機(jī)關(guān)依法扣押、查封的財(cái)物擅自取回，還難以肯定其主觀上具有非法占有目的。因而否定盜竊罪的合理性應(yīng)是刑法規(guī)范的題中之義。
對此，筆者認(rèn)為，在我國刑法規(guī)范中，將這種事后索賠行為評價為詐騙罪無疑具有合理性。至此便產(chǎn)生了困擾刑法學(xué)界多年未解之難題——在司法實(shí)踐中究竟如何區(qū)分詐騙罪與盜竊罪？由于盜竊罪與詐騙罪畢竟擁有彼此不相同的犯罪構(gòu)成要件，因而從兩罪的基本構(gòu)造進(jìn)行區(qū)分無疑具有天然之優(yōu)勢。換言之，關(guān)鍵看被害人是否基于認(rèn)識錯誤而處分財(cái)物，如果被害人基于認(rèn)識錯誤而處分自己財(cái)物，成立詐騙罪；反之，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。在上述案例中，行為人秘密取回了自己所有的而被公權(quán)力機(jī)關(guān)占有的財(cái)物，從行為的類型考察，的確符合盜竊罪的手段特征，但是至此公權(quán)力機(jī)關(guān)并沒有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失。被害人(公權(quán)力機(jī)關(guān))的財(cái)產(chǎn)損失是由于行為人采取了虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的方式進(jìn)行索賠，使其陷入認(rèn)識錯誤并基于認(rèn)識錯誤而積極給予賠償所發(fā)生的。其次，行為人事后索賠的行為符合詐騙罪中“非法占有目的”的要求。只是在本類案件中，非法占有目的是行為人通過對金錢占有而實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)閺乃袡?quán)的機(jī)能來看，被害人對占有的他人財(cái)物根本就沒有處分權(quán)限，其處分對象只是自己金錢所有權(quán)(46)。
(二)所有權(quán)人擅自取回處于他人合法占有之下財(cái)物的定性分析
在“新修正的所有權(quán)說”理論支配下，對于所有權(quán)人擅自取回質(zhì)押物、留置物等處于他人合法占有之下財(cái)物的行為認(rèn)定為無罪較為妥當(dāng)。首先，盜竊罪保護(hù)法益原則上是財(cái)物所有權(quán)，即使擅自取回處于他人合法占有之下的財(cái)物，也不能否認(rèn)行為人對財(cái)物擁有所有權(quán)，因此將其作為無罪處理正是盜竊罪保護(hù)法益學(xué)說的邏輯結(jié)論(47)。其次，刑法的作用是作為其他法律的保障法而存在，所以并不是對所有侵犯財(cái)產(chǎn)秩序的行為均科處刑罰。刑法設(shè)立財(cái)產(chǎn)罪的目的就是對侵犯民法上的權(quán)利值得用刑法進(jìn)行保護(hù)，只是單純的侵犯一些民事法上較為輕微的權(quán)利，且通過民事手段容易救濟(jì)的，就不應(yīng)將其作為犯罪論處。但是，在行為人擅自取回他人合法占有的財(cái)物后，又接受他人賠償?shù)男袨樵撊绾味ㄐ裕侩m然我國大部分學(xué)者以及司法考試答案均認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)同樣值得商榷。在這種情形下，認(rèn)定為詐騙罪較為妥當(dāng)。理由在上文中已詳細(xì)闡述，本處不再贅述。
(三)通過非法手段侵害他人占有的違禁品以及贓物行為的定性分析
對于這種情形的事案在司法實(shí)踐中并不少見，例如，在行為人得知他人以非法手段獲得財(cái)物后，自己趁機(jī)將他人非法財(cái)物竊為己有(即江湖中的“黑吃黑”類型案件)。對于這類案件，在雙方均缺乏所有權(quán)的前提下，難以按照所有權(quán)說對此行為得出合理而妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，這便是所有權(quán)說的問題所在。即使按照占有說能夠進(jìn)行說明，然而這種不合法的占有能否成為盜竊罪的保護(hù)法益，也是該說一直爭議且懸而未決的難題之一?！靶滦拚乃袡?quán)說”認(rèn)為，從維護(hù)社會秩序穩(wěn)定性的角度而言，即使以非法手段取得了他人財(cái)物的占有，也應(yīng)當(dāng)是盜竊罪的保護(hù)法益。即盜竊犯人對贓物的占有以及刑法明文規(guī)定的違禁品同樣是財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益，其他第三人不能隨意侵犯這種占有關(guān)系。否則，應(yīng)以相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪論處，例如以搶劫的方式侵犯上述對象的，構(gòu)成搶劫罪；以盜竊的方式侵犯上述對象的，構(gòu)成盜竊罪。
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