建設工程領域的標前合同，一般是指招標人發(fā)出招標文件之前,與未經(jīng)招投標程序選定的承包人，就相同建設范圍的建設工程項目所簽訂的合同。根據(jù)實施招投標的項目是否屬于強制或必須進行招投標的項目，標前合同可區(qū)分為必招項目的標前合同和非必招項目的標前合同。
標前合同具有以下特點：第一，必須存在一個招投標程序，不論是必須招標項目還是非必須招標項目，都存在一個適用招投標法，通過招投標確定承包人的程序；第二，標的物相同，標前合同與經(jīng)招投標程序簽訂的合同必須是針對同一工程項目的合同；第三，有時間順序，標前合同必須簽訂在中標合同之前。
鑒于建設工程施工合同的效力決定著承發(fā)包雙方權利義務如何確定、工程價款如何結算、違約責任如何承擔等問題，筆者擬從一則案例入手，對標前合同情形下的合同效力作一個簡要探討：
【最高院案例】
鴻天房公司與創(chuàng)業(yè)公司建設工程施工合同糾紛二審上訴案（案號：（2020）最高法民終971號）
案情簡介：2012年9月19日，鴻天房公司與創(chuàng)業(yè)公司簽訂《工程施工總承包合同》，約定由創(chuàng)業(yè)公司承建鴻天房公司天都項目二期一標段工程，工程造價暫定300000000元，并對工程價款計算依據(jù)、工程款支付及墊資補償、質量標準等具體內容作出約定。
2013年6月28日，創(chuàng)業(yè)公司中標案涉工程，中標價暫定為211107530元，。2013年7月25日，鴻天房公司與創(chuàng)業(yè)公司簽訂《建設工程施工合同》約定：鴻天房公司將其位于銀川市興慶區(qū)南熏東街北側、紅花渠東側的鴻天房天都商品房區(qū)工程發(fā)包給創(chuàng)業(yè)公司施工；工程范圍包括施工圖紙范圍內的全部（除甲方指定分包項目）建安工程及甲方另外分包并需配合的工程；工期540天；質量標準為合格；合同價款暫定211107530元，按定額計價方式的可調價格。
【裁判要旨】
案涉工程系面向社會銷售的商品住宅小區(qū)，關系社會公共利益、公共安全的建設工程項目，屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的必須進行招投標的項目。雙方當事人2012年9月19日簽訂的《總承包合同》屬于標前合同，因違反上述法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，應認定為無效合同。雖然，鴻天房公司于2013年6月28日完成案涉工程招投標手續(xù)并通知創(chuàng)業(yè)公司，之后雙方簽訂《施工合同》并備案，但雙方標前合同中關于工程價款、工期、工程質量等實質性條款的談判，已影響到中標結果，屬于“先定后招”的違法行為，創(chuàng)業(yè)公司中標無效，雙方據(jù)此簽訂的《施工合同》，因違反《招投標法》第四十三條和五十五條的規(guī)定，亦屬于無效合同。
一
只要存在標前合同，必招項目和非必招項目的中標合同就都無效嗎？
《民法典》第一百五十三條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”據(jù)此，法律行為無效應同時具備兩個要件，第一，是必須存在一個違反法律的強制性規(guī)定的行為，第二，是該規(guī)定必須同時明確，違反此類強制性規(guī)定將導致合同無效，這兩個要件缺一不可?！墩型稑朔ā返谒氖龡l明確禁止標前就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的行為；第五十五條則進一步規(guī)定“前款所列行為影響中標結果的，中標無效?！薄墩型稑朔ā返谒氖龡l和第五十五條，一再禁止的行為，是就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的行為。舉輕以明重，如果行為人不僅有談判行為，還有就實質性內容達成的標前協(xié)議，影響中標結果的，那當然更應認定為無效。依此規(guī)定，對中標合同因標前行為而認定無效，應同時符合兩個條件：第一，標前合同或標前談判至少要包括投標價格、投標方案等實質性內容；第二，標前行為必須要嚴重到足以影響中標結果。如不能同時具備這兩個條件，則不能直接認定中標合同無效。
最高人民法院在新疆華誠安居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案[（2020）最高法民申348號]中認為：“招投標法第五十五條……的規(guī)定表明：招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，只是對有關人員給予警告等處分，而非一概認定中標無效；只有在就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的行為影響中標結果時，才能認定中標無效。也只有在中標無效的前提下，才能認定由此簽訂的合同無效。在本案中，雖然雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了框架協(xié)議，但該協(xié)議中沒有約定投標方案等內容，未載明開工時間，約定的“項目建筑施工總概算約人民幣3億元'也與《建設工程施工合同》約定的工程價款418332352.72元有明顯不同……華誠房地產(chǎn)公司并未提供充分證據(jù)證明其與鐵建工程公司在涉案工程中的系列違法違規(guī)行為影響了中標結果。因此，原判決認定《建設工程施工合同》有效……不存在缺乏證據(jù)證明和適用法律錯誤的問題?！?/span>
不僅如此，《中華人民共和國招投標法（修訂草案公開征求意見稿）》第四十九條，對原《招標投標法》第四十三條作出修改，增加但書條款：“但是在不影響公平的前提下，招標人可以與投標人就投標方案的實施細節(jié)進行談判”。
結合這些實務案例及法律規(guī)定，我們不難得出這樣的結論：即便存在標前合同或標前談判，也不應輕易認定中標合同無效。還是要嚴格審查法律規(guī)定的無效的構成要件。對擬選擇招投標程序的項目，如確有必要就投標方案細節(jié)進行標前談判或簽訂標前合同時，建議收集證據(jù)證明該談判或基于該談判簽訂的標前合同不影響公平，或不影響中標結果。
但是招標人、投標人如簽訂有標前合同，且投標人最終通過公開競標而中標，事實上很難排除存在串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的情形，也很難排除招標人向中標人泄露標底的情形，或透露可能影響公平競爭的信息的情形。《招標投標法實施條例》第六十七條明令禁止串通招投標行為且明確規(guī)定存在這些行為無效。但在實務中，因這些行為存在極大隱蔽性，很難證明，如果不能通過標前合同的存在直接認定中標合同無效，似乎又可能造成不公，可否通過舉證責任倒置實現(xiàn)，尚需探討。
二
必招項目的標前合同都無效嗎？
前述（2020）最高法民終971號案例，在認定案涉項目為必招項目路的情況下，對標前合同無效的理由表述為“違反上述法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定”。該判決顯然沒有明確必招項目標前合同無效的具體法律依據(jù)。
筆者認為，《建工司法解釋（一）》）第一條規(guī)定第（三）款前半部分足以成為認定必招項目標前合同無效的依據(jù)。該款規(guī)定：建設工程必須進行招標而未招標的，應當根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效。當然這里的無效應當包括標前合同的無效和中標合同的無效。
根據(jù)該款規(guī)定，必招項目的標前合同是否無效，同樣需審查是否事實上導致應招未招。即不能因為標前合同名為框架協(xié)議就直接認定其有效，也不能僅依其簽訂在招投標程序前，就直接認定其無效。而是必須對其內容及后果進行審查。如果標前合同并未就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，雙方也沒有對工程范圍、工程價款、工期質量等內容達成一致，僅對施工管理作出初步的安排，最終承包人的確定也未受標前合同影響，而是經(jīng)招投標程序公開競爭確定。那么達成的標前合同就應當認定為框架性協(xié)議，可以肯定其效力。相反則必須認定其為無效。
三
之所以提出此問題，是因為如前所述，在必招項目中，因標前合同明顯屬于未經(jīng)過招投標程序確定承包人的情形，構成應招未招，可直接依據(jù)《建公司法解釋一》第一條第（三）款確認為無效。但是對于非必招合同，不存在應招未招的可能性，顯然不能直接依據(jù)該條否定其效力。那么，非必招項目的標前合同究竟有效無效，又因違法哪一條法律規(guī)定無效呢？
事實上，司法實踐中對非必招項目標前合同的效力存在兩種相反的觀點：
第一種觀點認為因標前合同并未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，只要是當事人的真實意思表示，就應當認定有效。（2019）最高法民終314號案例即認為：“招投標法是規(guī)范建筑市場招投標活動的具有公法性質的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全。本案無證據(jù)證明雙方當事人的招投標行為損害了國家利益、社會公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必須進行招投標的項目，而招投標法第五十五條關于因招標人和投標人就實質性內容進行談判導致中標無效的規(guī)定是針對'依法必須進行招標的項目’。本案不屬于因違反上述施工合同司法解釋第一條第三項規(guī)定而應認定無效的情形?！?/span>
第二種觀點認為即使是非必招項目，只要采取了招投標形式，就應受《招標投標法》的約束，標前合同及中標合同均因此無效。最高院民終1925號案件即認為“根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，雙方在招標前就案涉工程進行實質性談判的行為，違反了法律的強制性規(guī)定，該中標無效，中天公司與美亞公司簽訂的'9·19合同’以及'11·28合同’因此均應認定為無效合同。
筆者同意第二種觀點，非必招項目的標前合同是可能認定為無效的。但對于認定無效的理由，筆者則認為值得商榷。第二種觀點中，認定非必招項目標前合同無效的依據(jù)是《招標投標法》第四十三條、第五十五條、《合同法》第五十二條第（五）項，及《建工司法解釋一》第一條第三項。但是如前所述，這些規(guī)定的落腳點都在“中標無效”上，而中標無效只能推知通過招投標程序簽訂的中標合同無效，卻無法推知標前合同也無效。所以這些判決事實上未能闡明非必招項目標前合同無效的法律依據(jù)。
筆者認為非必招項目的標前合同，可能因違反《合同法》第五十二條第（二）項及《民法典》第一百五十四條而被認定為無效。前者規(guī)定：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；后者規(guī)定：行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。在非必招項目中，當事人采取了公開招投標形式，吸引不特定當事人投入財力、物力參與招投標程序，除競標人之外的社會公眾事實上也對招標行為的公正性享有信賴利益，因此招標投標活動就涉及到社會公眾的利益保護，及招投標法所維護的社會秩序的保護問題。而標前合同的當事人雙方，顯然無視這一秩序及信賴利益，如果其惡意串通的行為，使招投標程序流于形式，則就應以侵害國家、集體和第三人的合法利益為由，被認定為無效。當然非必招項目標前合同效力的認定，也一樣應通過其內容和后果的審查予以確定，不應一概而論。
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