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論人民法院在合同解除之訴中的釋明義務(wù)

  合同解除之訴指合同一方行使法定的或約定的解除權(quán)而對方有異議時(shí)向人民法院提起的請求確認(rèn)解除合同效力的訴訟。[1]無論合同雙方行使的是法定的還是約定的解除權(quán),合同雙方之間以及其與人民法院之間就約定條件、法定條件是否已經(jīng)成就都可能存在認(rèn)識上的分歧。因這些條件是否成就的決定權(quán)屬于人民法院,故當(dāng)當(dāng)事人與人民法院對條件是否成就的判斷不一致時(shí),人民法院的釋明義務(wù)的發(fā)揮至關(guān)重要。[2]這主要體現(xiàn)在一方面可以充分尊重當(dāng)事人的意思自治,另一方面可以發(fā)揮人民法院對于當(dāng)事人訴訟的引導(dǎo)功能,減少當(dāng)事人的訟累,真正實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。合同解除之訴既涉及到合同一方所解除的合同本身的有關(guān)情況,即合同是否成立、有效,又涉及到解除的條件是否成就,即合同違約方的違約行為是否構(gòu)成根本違約,還涉及到合同解除后守約方的救濟(jì)方式,即合同解除后的法律后果等問題。本文擬針對前述問題人民法院如何行使釋明義務(wù)作些膚淺的探討并就教于同仁。

  一、人民法院在合同解除之訴中對所解除合同本身的釋明義務(wù)

  合同解除之訴中所解除的合同本身應(yīng)當(dāng)是依法成立、合法有效的合同。首先,從合同解除的概念來看,有學(xué)者明確指出當(dāng)事人所解除的合同應(yīng)當(dāng)是成立有效的合同,如王利明先生稱:“合同解除是指合同有效成立以后,當(dāng)具備合同解除條件時(shí),因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。[3]又如,我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者史尚寬先生謂:“契約之解除謂契約當(dāng)事人一方.因法律上或契約上的解除權(quán)之行使而使債權(quán)契約之效力溯及的消滅之一方的意思表示。[4]該定義中也清楚地表明合同解除的標(biāo)的是合同的效力而非合同本身,[5]合同解除的法律后果是視合同自始不存在,但是合同視為不存在不等于合同不存在,合同曾經(jīng)作為一種客觀存在并對雙方發(fā)生過效力,只不過解除后不再發(fā)生效力而已。因此,合同在解除前,合同是依法成立并且合法有效的。其次,從合同解除的性質(zhì)來看,無論是將合同解除作為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式還是認(rèn)為合同解除是非違約方在不得已的情況下采取的違約救濟(jì)措施之一或者非違約方享有的解除合同的權(quán)利,[6]合同解除都與當(dāng)事人違約具有因果關(guān)系,而當(dāng)事人違約的前提必須是合同成立、有效,故合同解除之訴中所解除的合同也應(yīng)是依法成立、合法有效的。再者,從邏輯上講,如果合同是不成立的、無效的合同,則其并不存在解除的問題。不成立的合同對當(dāng)事人是無約束力的,并且不會產(chǎn)生強(qiáng)制履行的問題,故不會產(chǎn)生解除的問題。最后,從我國現(xiàn)行法律的規(guī)定來看?!吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)將合同解除作為合同的權(quán)利義務(wù)終止的原因之一,合同的權(quán)利義務(wù)終止與合同的履行緊密相關(guān),合同不需再履行時(shí)則合同的權(quán)利義務(wù)終止。而作為債的發(fā)生原因之一的合同要實(shí)際履行,必須是依法成立、合法有效的,否則無法強(qiáng)制履行,不受法律的保護(hù)。

  通過以上分析,合同解除與合同的成立、有效等概念密切相關(guān)應(yīng)無疑問。合同的成立、有效是不同的問題?!昂贤闪ⅰ笔钱?dāng)事人意思表示達(dá)成一致,與合同不成立相對應(yīng);“合同有效”是法律對合同的肯定性判斷.與合同無效相對應(yīng)。合同的有效是以合同成立作為前提的,如果合同根本不成立,則談不上有效或無效的問題。合同成立屬于事實(shí)判斷,合同有效則屬法律價(jià)值判斷。[7]當(dāng)事人并非法律專家,其可能對這些法律概念之間的聯(lián)系與區(qū)別認(rèn)識不清,并且無論事實(shí)判斷問題還是價(jià)值判斷問題,當(dāng)事人的判斷均可能與人民法院的判斷存在差距。如果兩者的判斷不一致,則人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理呢?其處理結(jié)果大體有兩種:一是直接駁回當(dāng)事人的訴訟請求;二是向當(dāng)事人釋明,讓其變更訴訟請求。第一種意見的主要依據(jù)就是《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)關(guān)于超出或遺漏當(dāng)事人的訴訟請求的,當(dāng)事人可以申請?jiān)賹徶?guī)定。[8]第二種意見的主要依據(jù)就是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。[9]筆者贊成第二種意見。雖然合同解除與合同效力并不直接相關(guān),但是合同解除的法律后果(如合同解除后的溯及力問題)涉及到合同的效力,故最高法院的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以適用。

  人民法院對于合同解除之訴中合同本身的釋明可以按以下方式進(jìn)行:如果經(jīng)審理查明合同不成立(因?yàn)楹贤闪⑴c否屬于事實(shí)判斷問題),則可以建議當(dāng)事人一方主張因締約過失而產(chǎn)生的信賴責(zé)任,有過錯(cuò)方負(fù)有的賠償義務(wù)是消極利益,并以積極利益的數(shù)額為限。[10]如果合同成立但是無效,則可以建議當(dāng)事人一方按照合同無效的法律后果主張權(quán)利。[11]

  二、人民法院在合同解除之訴中對違約方的違約行為是否構(gòu)成根本違約的釋明義務(wù)

  根本違約對于解除權(quán)的意義是雙重的,一方面其固然是解除合同的主要理由,另一方面其更是對當(dāng)事人解除合同權(quán)利的重要限制。[12]當(dāng)事人的違約行為達(dá)到根本違約的,合同解除;當(dāng)事人的違約行為不構(gòu)成根本違約的,合同不能解除。因當(dāng)事人對違約方的違約行為是否構(gòu)成根本違約可能與人民法院的認(rèn)識存在差異,故人民法院負(fù)有向當(dāng)事人釋明的義務(wù)。

 ?。ㄒ唬┻`約方的違約行為未構(gòu)成根本違約時(shí),人民法院對合同相對方提起的合同解除之訴的釋明義務(wù)

  因合同一方違約,合同相對方提起合同解除訴訟,請求解除合同并要求違約方承擔(dān)《合同法》第97條規(guī)定的合同解除后的法律后果。經(jīng)法院審查查明,違約方的行為構(gòu)成違約,但是不構(gòu)成根本違約時(shí),人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?人民法院的審理思路有兩種:一是直接駁回其訴訟請求,二是對原告釋明,讓其改變訴訟請求,如追究違約責(zé)任并繼續(xù)履行。如果原告堅(jiān)持不變更訴訟請求,再行駁回其訴訟請求。筆者贊同第二種意見。因?yàn)楦具`約與解除合同的關(guān)系在于通過根本違約制度嚴(yán)格限制一方當(dāng)事人在對方違約以后濫用解除合同的權(quán)利,因?yàn)闊o限制的、頻繁的合同解除是對資源的極大浪費(fèi),同時(shí)又是對交易安全的巨大威脅。

 ?。ǘ┻`約方的違約行為已構(gòu)成根本違約時(shí),人民法院對守約方提起的違約之訴的釋明義務(wù)

  因合同一方違約,合同相對方提起訴訟請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任,如請求支付違約金或者請求支付違約金并要求繼續(xù)履行,如果經(jīng)人民法院審理查明違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成根本性違約時(shí),人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?人民法院是否可以不管違約方的違約行為是否構(gòu)成根本違約而支持其訴訟請求呢?筆者認(rèn)為,如果合同已經(jīng)無法實(shí)際履行時(shí),人民法院不宜支持其訴訟請求而應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人釋明令其變更訴訟請求,因?yàn)槿绻^續(xù)履行對于違約方來說不可能或非常艱難,就只有解除合同而不能選擇繼續(xù)履行。實(shí)踐中較為典型的案例就是一房二賣的情況。出賣人將房屋出賣給兩個(gè)買受人,兩人均已經(jīng)交付房款并且后來的買受人已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù)。如果第一買受人提起訴訟請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任,人民法院是否應(yīng)予支持?人民法院大體有兩種審理思路:一是可以支持,因?yàn)槌鲑u人一房二賣的行為構(gòu)成違約;[13]二是認(rèn)為不能支持其訴訟請求,應(yīng)當(dāng)向其釋明,令其變更訴訟請求為解除合同并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果,因?yàn)槌鲑u人一房二賣的行為構(gòu)成根本違約并且無法繼續(xù)履行。如果當(dāng)事人主張出賣人承擔(dān)違約責(zé)任并請求交付房屋,人民法院是否可以支持?人民法院大體也有兩種審理思路:一是認(rèn)為當(dāng)事人主張出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的請求可以支持,主張交付房屋的請求應(yīng)予駁回;二是當(dāng)事人主張出賣人承擔(dān)違約責(zé)任不能支持,應(yīng)當(dāng)向其釋明,令其變更訴訟請求為解除合同并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。筆者贊成應(yīng)當(dāng)釋明的思路。首先,守約方訂立合同的主要目的不是為了收取違約金而是為了合同的履行利益,即取得所購房屋。因此,單純地主張違約金并不能滿足當(dāng)事人的利益;其次,如果違約方的違約行為已經(jīng)達(dá)到根本違約而不解除合同的話,則只能導(dǎo)致守約方的訴累,因?yàn)槭丶s方在獲得違約金后依然受合同的約束,依然要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù),如支付相應(yīng)的對價(jià),這對違約方明顯是不利的,并且由于合同已經(jīng)無法實(shí)際履行,守約方不可能要求對方履行,故最終守約方還是要提起合同解除之訴;守約方提起合同解除之訴對守約方來說并不會造成損失(如果說有損失的話,最多是想要的特定物不能得到),因?yàn)楹贤獬?,守約方可以要求違約方賠償損失,而該損失是與違約金大體相當(dāng)?shù)?。如果將違約金條款視為結(jié)算條款在合同解除后繼續(xù)有效的話,則兩者是一致的。[14]而且,將違約金條款作為結(jié)算條款對于守約方而言是有利的,因?yàn)樽鳛榻Y(jié)算條款時(shí),其是計(jì)算損失的依據(jù),違約方不能請求人民法院調(diào)整,但是如果作為違約金條款計(jì)算損失時(shí),違約方可以主張調(diào)整違約金金額。

 ?。ㄈ┤嗣穹ㄔ赫J(rèn)為違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約時(shí)能否依職權(quán)解除合同

  在當(dāng)事人未提出解除合同的請求時(shí),人民法院經(jīng)審查認(rèn)為違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約,人民法院能否依職權(quán)解除合同?筆者認(rèn)為人民法院不能依職權(quán)解除合同。人民法院雖然有權(quán)決定合同是否解除,但是如果當(dāng)事人未提出解除合同的請求,則此種決定合同解除的意義不大,最多就是作為駁回當(dāng)事人訴訟請求的理由或者是為當(dāng)事人將來的訴訟埋下伏筆(將來當(dāng)事人可以以此為據(jù)提起合同解除之訴)。因?yàn)?,如果沒有當(dāng)事人的訴訟請求,人民法院是不能超出當(dāng)事人的訴訟請求作出判決的,否則當(dāng)事人可以申請?jiān)賹彙R虼?,人民法院不能依職?quán)解除合同。在相當(dāng)多的情況下,當(dāng)事人由于對于法律規(guī)定不是很了解,可能對于如何保護(hù)自身權(quán)利了解得不夠,特別是基層法院的當(dāng)事人往往沒有請律師更是如此,并且當(dāng)事人更關(guān)心的是實(shí)質(zhì)公平而非程序性問題,即使程序再公正,如果實(shí)體判決對其不利,其仍然可能不能服判息訟,故為了減少當(dāng)事人的訴累,人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明。

  三、人民法院對當(dāng)事人主張返還原物而原物不能返還的釋明義務(wù)

 ?。ㄒ唬┤嗣穹ㄔ簩Ξ?dāng)事人選擇性訴訟請求的釋明義務(wù)

  實(shí)踐中,當(dāng)事人經(jīng)常提出這樣的訴訟請求,即如果原物存在,則返還原物;如果原物返還不能,則應(yīng)當(dāng)賠償原物返還不能的損失,人民法院對此是否準(zhǔn)許?有人認(rèn)為這是當(dāng)事人的權(quán)利,其有權(quán)自由選擇;而有人認(rèn)為這樣的訴訟請求不明確、不具體,不能予以支持,須向當(dāng)事人釋明,讓其擇一行使。之所以會產(chǎn)生這樣的問題,主要原因在于法官們對于《民訴法》規(guī)定的起訴條件存在不同的理解。[15]起訴條件中規(guī)定原告的訴訟請求必須具體;但是,對于何為具體的訴訟請求,法律缺乏規(guī)定。從字面意義上講,具體就是不抽象、不模糊;從表現(xiàn)形式上講,就是要列出幾條;從實(shí)體法上講,就是要有請求權(quán)。筆者認(rèn)為,訴訟法所指的具體應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法上要有請求權(quán)并清楚地表達(dá)出來。照此來看,因?yàn)楹贤▽贤獬蟮男Яσ?guī)定有返還原物也有賠償損失,故當(dāng)事人有權(quán)提出該項(xiàng)訴訟請求。至于當(dāng)事人享有多項(xiàng)請求權(quán)時(shí)能否在一案中同時(shí)行使則屬于另一問題。此外,必須注意的是,準(zhǔn)許提出該項(xiàng)訴訟請求與該項(xiàng)訴訟請求能否得到人民法院的支持是兩碼事,并且人民法院查明事實(shí)后,原物返還和賠償損失間的關(guān)系是確定的、固定的(或者單獨(dú)返還原物或者是部分返還原物時(shí)同時(shí)賠償損失或者全部不能返還時(shí)全部賠償損失)而不是附條件的。

 ?。ǘ┤嗣穹ㄔ阂罁?jù)查證的原物能否返還的事實(shí)進(jìn)行釋明

  雖然合同法將“恢復(fù)原狀”、“采取其他補(bǔ)救措施”、“賠償損失”并列為合同解除后的法律后果,但是人民法院在判決合同解除時(shí)不能附條件地判決,即如果不能返還原物,則按原合同約定的價(jià)格或其他價(jià)格判決賠償原物返還不能的損失。因?yàn)楹贤獬蟮姆珊蠊械馁r償損失是指因合同解除帶來的損失,該損失是合同當(dāng)事人起訴時(shí)即已經(jīng)存在并已經(jīng)固定的損失,而不是原物返還不能時(shí)的損失,故當(dāng)事人在起訴時(shí)就應(yīng)提供原物是否存在的證據(jù),人民法院也應(yīng)將此作為重要的事實(shí)予以查明,否則,審理的案件就是事實(shí)不清。人民法院應(yīng)當(dāng)在查明原物的狀況后對當(dāng)事人予以釋明,準(zhǔn)許當(dāng)事人變更訴訟請求或追加訴訟請求。司法實(shí)踐中,法官之所以附條件地判決的原因主要是擔(dān)心如果不這樣判,則可能無法執(zhí)行。其實(shí),這種擔(dān)心是不必要的。如果判決后原物毀損滅失的,執(zhí)行時(shí),按該原物的價(jià)值折抵成金錢執(zhí)行或以市場上同等價(jià)值的物替代即可。

  四、人民法院對當(dāng)事人同時(shí)主張合同解除之訴與違約金之訴的釋明義務(wù)

  因合同一方違約時(shí)合同相對方同時(shí)提起違約金之訴和合同解除之訴,人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?人民法院處理的思路取決于兩種訴能否并存,如果能夠并存,則人民法院支持其訴訟請求;如果不能并存,則應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明,只能提起合同解除之訴。合同解除之訴與違約金之訴能否并存取決于法官對合同解除的效力的理解。[16]如果合同解除被視為合同自始不存在,則守約方向違約方追究違約責(zé)任的基礎(chǔ)不復(fù)存在;如果合同解除后合同依然存在并且不影響合同解除前行為的效力,則該合同就可以成為守約方追究違約責(zé)任的基礎(chǔ)。關(guān)于合同解除的效力,理論上約有三種見解,即直接效力說、間接效力說及折衷說。[17]所謂直接效力說,是指合同因解除而溯及既往地消滅,合同解除如同合同自始不存在,從而尚未履行的債務(wù)歸于消滅,已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán)的學(xué)說。所謂間接效力說,是指合同解除并不消滅債的關(guān)系,只不過是阻止合同已經(jīng)發(fā)生的效力,從而對于尚未履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán),對于已經(jīng)履行的債務(wù)發(fā)生新返還請求權(quán)。所謂折衷說,是指對于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅,對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅,而是發(fā)生新返還請求權(quán)。該說認(rèn)為因解除而消滅債權(quán)關(guān)系,與間接效力說不同,然而不承認(rèn)合同解除具有溯及的效力,故與直接效力說亦異。上述三說中,直接效力說為通說。[18]

  關(guān)于合同解除的效力,上述幾種學(xué)說間有一個(gè)共同點(diǎn)就是合同雙方不再受原合同的約束。筆者認(rèn)為,依直接效力說,合同解除是溯及既往的自始不存在,故合同解除與違約金不能并處;依間接效力說、折衷說,合同雖然存在,但是它已經(jīng)不同于原來的合同,合同的內(nèi)容發(fā)生了巨大的變化,這種變化體現(xiàn)在合同的內(nèi)容是法律規(guī)定的結(jié)果,而與當(dāng)事人的意思表示無關(guān)。因違約責(zé)任是雙方當(dāng)事人在合同解除之前通過協(xié)商約定的內(nèi)容,與法律規(guī)定的結(jié)果明顯不同,故不能依據(jù)變化后的合同追究違約責(zé)任;依據(jù)折衷說,結(jié)論也與間接效力說一樣。

  對于合同解除后的效力,《合同法》似乎采取的是直接效力說。該法第97條規(guī)定:合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。如果合同當(dāng)事人因合同解除受有損失,可以要求賠償損失,守約方向違約方追究違約責(zé)任就轉(zhuǎn)化為了賠償損失。[19]原合同約定的違約金可以作為計(jì)算損失的一個(gè)參考。如果當(dāng)事人的違約達(dá)不到根本違約,則合同不能解除,守約方只能追究對方的違約責(zé)任并要求繼續(xù)履行。

  綜上,如果當(dāng)事人同時(shí)主張違約之訴與合同解除之訴,應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人釋明。如果當(dāng)事人的違約構(gòu)成根本違約,則合同應(yīng)當(dāng)解除,守約方應(yīng)當(dāng)提起解除合同之訴,如果有損失,損失的計(jì)算可以參考違約金條款;如果當(dāng)事人的違約系非根本性違約,則當(dāng)事人不能主張解除合同,只能主張違約金并要求繼續(xù)履行。

  因合同解除涉及到合同效力、違約方的違約程度及民事責(zé)任承擔(dān)等問題,當(dāng)事人的理解與人民法院的認(rèn)識可能不一致,為更有效地解決糾紛,盡可能快捷高效地解決糾紛,真正實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了,人民法院在當(dāng)事人提起合同解除之訴時(shí)負(fù)有向當(dāng)事人釋明的義務(wù)。

  注釋:

  [1]即依據(jù)《合同法》第96條提起的訴訟。

  [2]本文中的“釋明”概念不同于學(xué)理上的“釋明”概念,僅指依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋(2001)33號)第35條規(guī)定進(jìn)行的釋明。該條規(guī)定:訴訟過程中,當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的,不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制,人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。

  [3]王利明:《違約責(zé)任論》,中國政法大學(xué)出版社1996年版,第520頁。

  [4]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第524頁。

  [5]宋旭明、鄧葉芬:“合同解除標(biāo)的理論之反思與重構(gòu)”,載《企業(yè)經(jīng)濟(jì)》2006年第9期(總第313期)。該文認(rèn)為,傳統(tǒng)理論認(rèn)為合同解除的標(biāo)的是有效成立的合同,與合同解除權(quán)以及其他合同救濟(jì)手段的存在根據(jù)相矛盾,從而致使合同解除制度陷入邏輯困境。合同解除的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)重構(gòu)為基礎(chǔ)性合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系,將救濟(jì)性合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系排除在外。同時(shí),該解除針對的并非合同關(guān)系本身,乃是合同關(guān)系之效力。

  [6]轉(zhuǎn)引自費(fèi)美萍:“合同法定解除有關(guān)問題的探討”,載《現(xiàn)代企業(yè)教育》2006年第5期。

  [7]參見最高人民法院。院長奚曉明。(2007年5月30日)在全國民商事審判工作會議上的講話《充分發(fā)揮民商事審判職能作用 為構(gòu)建社會主義和諳社會提供司法保障》。

  [8]該法第179條規(guī)定:當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)再審:(十二)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。

  [9]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋[2001]33號)第35條規(guī)定:訴訟過程中,當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。

  [10][德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,法律出版社2001年版,第347頁。

  [11]《合同法》第58條規(guī)定:合同無效或者故撤銷后,因該合同取得的時(shí)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

  [12]王利明:《違約責(zé)任論》,中國政法大學(xué)出版社1996年版,第543頁;孫鶴:“論根本違約與合同解除”,載《企業(yè)經(jīng)濟(jì)》2006年第3期。

  [13]目前,人民法院多數(shù)意見支持這種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)忽略了根本違約與合同解除的關(guān)系。如果人民法院已經(jīng)查明當(dāng)事人的違約行為系根本違約就應(yīng)當(dāng)解除合同,違約責(zé)任也將因合同的解除而失去請求權(quán)基礎(chǔ)。

  [14]合同解除后,當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的,人民法院可以根據(jù)《合同法》第98條的規(guī)定進(jìn)行處理。參見《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事到紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號第8項(xiàng))。

  [15]《民訴法》第108條規(guī)定:起訴必須符合下列條件:原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織,有明確的被告,有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由,屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

  [16]有觀點(diǎn)認(rèn)為兩者不能并存,參見楊軍:“解除合同后的違約金訴求”,載《發(fā)展》2007年第4期總198期;梁形、黃渝景:“合同解除與違約責(zé)任”,載《求索》2007年第2期;但也有觀點(diǎn)認(rèn)為兩者可以并存,參見王國金、黃良軍:“論合同解除的溯及力及違約責(zé)任”,載《保定師范??茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2006年10月第19卷第4期;王利明:《違約責(zé)任論》,中國政法大學(xué)出版社1996年版,第487頁。

  [17]同注[4],第526-527頁。

  [18]需要注意的是,在德國民法上,近來清車說占主導(dǎo)地位。該說認(rèn)為,合同解除的效果,并非由法律規(guī)定發(fā)生,而是基于單方法律行為。解除權(quán)的行使,于雙方的給付義務(wù)已經(jīng)及行時(shí),則建立了返還義務(wù),解除權(quán)只是變更了合同的債之關(guān)系的內(nèi)容,其債之關(guān)系仍然存在,因解除而在內(nèi)容上變更為“清算關(guān)系”(Abwicklungsverhaeltnis)。如此,合同解除場合便難以回復(fù)到當(dāng)事人雙方未訂立合同時(shí)的狀態(tài)。參見崔建遠(yuǎn):“關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)辮析”,載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第19卷第1期(總第109期)。

  [19]此種損失是否包括可得利益尚有爭議。參見王國金、黃良軍:“論合同解除的溯及力及違約責(zé)任”,載《保定師范專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2006年10月第19卷第4期;徐擁軍、徐溯:“試論預(yù)期違約合同解除后的賠償責(zé)任”,載《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)2005年第34卷第4期。

《法律適用》

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