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父母與子女共有房產(chǎn)，能防止被洗房么

有人在網(wǎng)上曬出了這樣一件事：她小姨有位同事江阿姨，給兒子很早就買好了二居室的房子。后來(lái)，兒子找了外地某省的滬漂女孩，婚前看著特別通情達(dá)理，婚后沒多久卻提出了這樣的要求：要置換婚房，重新買房，并且必須加上女孩的名字，否則以不生小孩為要挾。江阿姨為了小兩口能過好，就答應(yīng)了女孩的要求，賣掉婚房，買好了三居室的新房。幾年后，女孩要求離婚，財(cái)產(chǎn)分走了一半，“洗房”成功。而江阿姨則以淚洗面，逢人就訴苦。

不排除這是房產(chǎn)中介編造的故事，但此類情形從法律上來(lái)說(shuō)確實(shí)可能存在。近來(lái)陸續(xù)就有同事朋友咨詢，父母給子女買了1500萬(wàn)的房子，如何防止被洗房？本文試從法律規(guī)定出發(fā)，對(duì)實(shí)務(wù)的幾種做法進(jìn)行探討并給出解答。

一、為什么會(huì)有“洗房”

“洗房”嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不是具有特定統(tǒng)一內(nèi)涵的術(shù)語(yǔ)，就像“小產(chǎn)權(quán)房”，沒有權(quán)威的定義。從上文案例來(lái)看，其實(shí)就是子女婚前買的房子（大多是一方父母），婚后出售后重新購(gòu)買一套房子，該新屋就成為夫妻婚內(nèi)共有財(cái)產(chǎn)，可以辦理夫妻共有不動(dòng)產(chǎn)登記，另一方如果此時(shí)提出離婚，則析產(chǎn)時(shí)一般會(huì)獲得該房屋一半的價(jià)值。

如果是夫妻性格不合等客觀原因也就罷了，就怕有居心的心懷鬼胎，自結(jié)婚時(shí)就抱此目的，短期婚姻后獲得常人一輩子難以取得的資產(chǎn)，特別是在北上深杭等一線大城市，一套房子價(jià)值動(dòng)輒千萬(wàn)，誘惑巨大。

自古真情留不住，唯有套路得人心。做父母的積一輩子積蓄給子女換取安身立命的房屋，為子女計(jì)之長(zhǎng)遠(yuǎn)，自然也是希望能夠事先周全安排，保子女可以一世無(wú)憂，免受渣男渣女覬覦，傷心又破財(cái)。

民法典婚姻家庭編、繼承編規(guī)定，夫妻雙方?jīng)]有約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬的，按照法律規(guī)定確定權(quán)屬，即夫妻一方婚前取得的不動(dòng)產(chǎn)，屬于一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚內(nèi)取得的不動(dòng)產(chǎn)，歸夫妻雙方共同共有。

而從不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力來(lái)說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬以登記簿記載為準(zhǔn)，即使夫妻有婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)約定，在夫妻雙方之間有約束力，未經(jīng)登記沒有物權(quán)效力，不能對(duì)抗第三人。

參考鏈接：

不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，配偶是否必須到場(chǎng)申請(qǐng)

配偶能否起訴不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)未經(jīng)其同意辦理轉(zhuǎn)移登記

離婚析產(chǎn)為什么不能單方申請(qǐng)？自然資源部答復(fù)了

夫妻一方持離婚協(xié)議書可否單方申請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記

由于很多地方在2015年不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記前有審查隱形共有人的傳統(tǒng)，我在各地講課時(shí)很多人即使是司法人員也未必知道最新的規(guī)定，還認(rèn)為婚內(nèi)取得的不動(dòng)產(chǎn)即使沒有加上一方名字法律視為夫妻共有，其實(shí)大謬不然。

唯一的例外是，按照政策規(guī)定使用夫妻雙方工齡補(bǔ)貼取得的房改房默認(rèn)視為雙方所有，即使登記在一方名下。但在征收拆遷安置中，動(dòng)遷的房改房，拆遷辦有時(shí)不一定認(rèn)為是夫妻共有，而是與房改房登記簿記載的權(quán)利人簽定拆遷安置協(xié)議，則不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不再審查，按照拆遷安置協(xié)議辦理安置房轉(zhuǎn)移登記，登記給協(xié)議的當(dāng)事人。

第一千零六十二條夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，為夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎(jiǎng)金、勞務(wù)報(bào)酬；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、投資的收益；

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；

（四）繼承或者受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，但是本法第一千零六十三條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。

夫妻對(duì)共同財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

第一千零六十三條下列財(cái)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)：

（一）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；

（二）一方因受到人身?yè)p害獲得的賠償或者補(bǔ)償；

（三）遺囑或者贈(zèng)與合同中確定只歸一方的財(cái)產(chǎn)；

（四）一方專用的生活用品；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。

二、防止洗房的途徑討論

由于錢是種類物，出售婚前房產(chǎn)取得的錢款很容易與夫妻共有財(cái)產(chǎn)混同，如果購(gòu)買了新屋就更加難以區(qū)分是否屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)購(gòu)買，因此出售新屋取得的價(jià)款一般都會(huì)視為夫妻婚內(nèi)共有財(cái)產(chǎn)，一方很難舉證購(gòu)房款來(lái)自一方婚前房產(chǎn)出售所得。

父母給子女買房后，最擔(dān)心的就是子女未經(jīng)自己同意出售房屋，因此常見的就是申請(qǐng)過戶登記時(shí)由父母和子女按份共有，或者是在合同中載明未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓，甚至想要在轉(zhuǎn)移登記時(shí)申請(qǐng)將此限制出售的約定記載到不動(dòng)產(chǎn)登記簿上。

上述做法是否有效，下面逐個(gè)分析

一是共有方式和份額

民法典物權(quán)編（不含擔(dān)保物權(quán)和占有）規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上組織、個(gè)人共有。共有包括按份共有和共同共有。按份共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)。共同共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)共同享有所有權(quán)。

民法典規(guī)定，處分共有的不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。這里的處分行為是指法律上的處分，其目的是賦予部分共有人對(duì)共有物的處分權(quán)，兼顧效益和公平。本條規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定，共有人可以協(xié)議降低多數(shù)決的標(biāo)準(zhǔn)，比如以共有人過半數(shù)為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)或者排除本條的適用。

有不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)擔(dān)心被起訴，以少數(shù)份額共有人不配合而不予辦理登記。《自然資源部對(duì)十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議第3226號(hào)建議的答復(fù)》認(rèn)為，法律對(duì)占份額三分之二以上的按份共有人處分共有不動(dòng)產(chǎn)申請(qǐng)登記的規(guī)定是明確的，這種情形屬于執(zhí)行層面的問題。要加強(qiáng)監(jiān)督指導(dǎo)，嚴(yán)格落實(shí)法律規(guī)定，切實(shí)維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人合法權(quán)益。

因此三分之二以上份額的按份共有人依法可以直接出售自己的份額，且無(wú)需少數(shù)份額權(quán)利人同意即可代為出售少數(shù)份額，按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例，辦理轉(zhuǎn)移登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提供已經(jīng)通知其他共有人的證明和少數(shù)份額出售價(jià)款已經(jīng)提存的證明等。

換句話說(shuō)，父母和子女按份共有的房屋，如果父母所占比例低于33.33%，子女無(wú)需父母同意，即可依法出售整套房屋，但要通知父母。

如果父母和子女是共同共有房屋，既然是共同共有，就是不區(qū)分份額，子女出售房屋應(yīng)當(dāng)取得父母同意。但問題來(lái)了，父母萬(wàn)一去世，對(duì)該部分產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)辦理繼承轉(zhuǎn)移登記，手續(xù)程序上比較繁瑣，但不失為一種可行途徑。

注意，共同共有只有在家庭、婚姻關(guān)系中才能設(shè)定。

參考鏈接：按份共有的不動(dòng)產(chǎn)，多數(shù)份額權(quán)利人能否直接轉(zhuǎn)讓

第三百零一條處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。

第三百零五條按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。

第三百零六條按份共有人轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓條件及時(shí)通知其他共有人。其他共有人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

二是記載在登記簿

還有一種方式是父母與子女按份共有房屋，并在共有協(xié)議中約定不得出售或者應(yīng)當(dāng)取得全體共有人同意才能出售。但是按照《民法典》的規(guī)定，該約定只在共有人之間有約束力，即只有債權(quán)效力，沒有物權(quán)效力。

有咨詢能否將此限制轉(zhuǎn)讓的約定記載在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上，個(gè)人認(rèn)為是不行的。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載事項(xiàng)包括附記欄有明確的內(nèi)容，不能隨意擴(kuò)大。雖然理論上限制轉(zhuǎn)讓的約定有物權(quán)性，具有登記能力。但登記人員沒有明確規(guī)定記載限制轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，并以此限制權(quán)利人權(quán)利，可能會(huì)被權(quán)利人起訴并可能敗訴。

目前能夠明確的可以在登記簿記載的限制轉(zhuǎn)讓約定，是抵押后是否限制轉(zhuǎn)讓的約定，有自然資源部的明確規(guī)定。其他沒有明確規(guī)定的約定建議不予登記，出讓合同的約定除外。由于出讓合同屬于行政合同或者帶有行政性，出讓方即合同一方是自然資源主管部門，如果不在登記時(shí)把關(guān)，不允許登記簿記載限制分割、轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)，出讓合同的行政目的完全落空，無(wú)法落實(shí)，相當(dāng)于縱容一方違約，并捆住行政機(jī)關(guān)手腳，這樣的判決和觀點(diǎn)有悖于出讓合同和行政合同的宗旨和目的，是錯(cuò)誤的。

參考鏈接：

不動(dòng)產(chǎn)登記簿使用和填寫說(shuō)明

將出讓合同約定進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記有違物權(quán)法定原則么？評(píng)最高法院公報(bào)案例

民法典對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的三大影響

已抵押不動(dòng)產(chǎn)如何轉(zhuǎn)讓，自然資源部通知明確了

【附記】填寫需要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利及其他事項(xiàng)登記情況進(jìn)一步說(shuō)明的信息。如土地出讓合同或者土地承包合同等編號(hào)，共有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)發(fā)一本證書時(shí)的持證人以及必要的歷史登記信息等登記機(jī)構(gòu)需要記載的情況。

當(dāng)事人申請(qǐng)辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)首次登記或抵押預(yù)告登記的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)?jiān)诓粍?dòng)產(chǎn)登記簿“是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動(dòng)產(chǎn)的約定” 欄記載轉(zhuǎn)讓抵押不動(dòng)產(chǎn)的約定情況。

三是居住權(quán)登記

居住權(quán)起源于羅馬法，指“對(duì)他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設(shè)施所享有的占有、使用的權(quán)利”，具有保障特定自然人居住權(quán)利的功能。居住權(quán)起源于羅馬法，指“對(duì)他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設(shè)施所享有的占有、使用的權(quán)利”，具有保障特定自然人居住權(quán)利的功能。

可排除所有權(quán)人的使用。在國(guó)外的立法中，居住權(quán)人的權(quán)利包括要求所有權(quán)人提供指定住房或者住房中的一部分，要求所有權(quán)人在此住房中不進(jìn)行妨害權(quán)利人居住的行為，要求所有權(quán)人不對(duì)居住行為行使所有權(quán)請(qǐng)求權(quán)等支配性排他性的權(quán)利。另外，居住權(quán)并非僅僅為個(gè)人設(shè)立，權(quán)利人可以在該住房?jī)?nèi)接納其家庭共同居住，還可以接納其生活所需要的服務(wù)和護(hù)理人員。當(dāng)然其家庭成員和服務(wù)、護(hù)理人員只能居住在指定居住權(quán)的建筑物范圍內(nèi)。

居住權(quán)屬于役權(quán)限制物權(quán)，應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記，可以設(shè)立于一部分住宅，無(wú)須登記居住條件和要求，實(shí)務(wù)中居住權(quán)用途十分廣泛，可以用于保障離婚后的無(wú)房方、照顧老人的保姆、簽訂以房養(yǎng)老協(xié)議的老人等群體的居住權(quán)益。

父母也可以在子女房屋上給自己設(shè)立居住權(quán)，簽訂居住權(quán)合同，并向不動(dòng)產(chǎn)登記中心申請(qǐng)辦理登記，居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。由于居住權(quán)是附屬于個(gè)人的，不能繼承，個(gè)人去世后自然消滅注銷，免除了上述兩種做法種繼承可能帶來(lái)的繁瑣程序。對(duì)于購(gòu)房人來(lái)說(shuō)，大部分人應(yīng)當(dāng)不會(huì)愿意購(gòu)買附有居住權(quán)的房子，與一個(gè)以上陌生人長(zhǎng)期一同居住一套房子，可能是生命不可承受之重。

當(dāng)然也不排除有不懂的或者頭鐵的憨憨硬要購(gòu)買的。

四是抵押權(quán)登記

前已述及，重磅│自然資源部關(guān)于做好不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知規(guī)定，對(duì)《國(guó)土資源部關(guān)于啟用不動(dòng)產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》（國(guó)土資發(fā)〔2015〕25號(hào)）規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記簿樣式進(jìn)行修改：在“抵押權(quán)登記信息”頁(yè)、“預(yù)告登記信息”頁(yè)均增加“擔(dān)保范圍”、“是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動(dòng)產(chǎn)的約定”欄目。

有約定并記載在登記簿上的，抵押期間依法轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由受讓人、抵押人（轉(zhuǎn)讓人）和抵押權(quán)人共同申請(qǐng)轉(zhuǎn)移登記；

因此父母也可在子女的不動(dòng)產(chǎn)上給自己設(shè)定抵押權(quán)，只要簽訂主債權(quán)合同和抵押合同，向不動(dòng)產(chǎn)登記中心申請(qǐng)抵押登記，主債權(quán)合同金額不用很多，幾百上千就可以。最重要的是在合同上約定轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)人同意或者限制轉(zhuǎn)讓，并記載在登記簿上。

五是地役權(quán)登記

其原理和規(guī)定類似居住權(quán)，不再贅述。

六是信托登記

這是在國(guó)外十分常見的處理遺產(chǎn)繼承、分割等關(guān)系的方式，但在國(guó)內(nèi)由于觀念上及法律法規(guī)等不健全，尚未推廣應(yīng)用，鑒于能夠讀到這里的讀者基本很少了，我就不展開說(shuō)了。

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