【前言】人才、產(chǎn)品、資金是企業(yè)經(jīng)營三大基本要素，其中人才是三大要素之首。企業(yè)對人才的科學、合規(guī)管理，不僅涉及到人員爭議的危機處理，更會深層次影響到員工對企業(yè)信心和每天工作的效率與產(chǎn)生。
以下是筆者結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗，對勞動合同法實務(wù)的系列文章。今天是第三篇：
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3）'不勝任工作'的單方解除
'不勝任工作'的單方解除
根據(jù)勞動合同法40（2），當員工不能勝任工作時，公司可（有條件的）單方解除勞動合同（簡稱'不勝任解除'）。在實務(wù)中，不勝任解除是企業(yè)用來解除勞動關(guān)系的最常用（見）理由（沒有之一）。但現(xiàn)實數(shù)據(jù)卻顯示，成功率并不高。
就此，本文將較詳細的講解'不勝任解除'應如何正確使用：
一、 '不勝任解除'的理解要點
根據(jù)勞動合同法，不勝任解除有以下兩個法律要點：
1、不勝任解除，是用人單位的（單方）解除權(quán)，不需要員工的同意；
2、但該單方解除權(quán)，附有兩個小條件：
（1）【救治】員工不勝任后，要先經(jīng)過培訓（或調(diào)整工作崗位），再次證明不能勝任工作的，才能解除；
（2）【補償】決定解除時，應額外補償一個月的工資（給員工帶薪找工作的機會）。
實務(wù)中，知道第1點的人很多，但同時知道第2點的人，相較第1點會少很多。
二、如何證明'員工不勝任工作'？
作為合同中的一種，勞動合同下的不勝任工作，可以簡單理解為：員工提供的勞動服務(wù)不符合雙方的約定。要想證明這一點，需要有：
1、【約定】對員工提供勞動服務(wù)的內(nèi)容、要求、考核標準要有明確約定；
2、【事實】員工提供勞動服務(wù)的實際情況如何，要有可證明的客觀依據(jù)；
3、【考評】不勝任的結(jié)果要經(jīng)過合法、合理、公正、有據(jù)的考評程序。
如果不滿足以上三點，就很容易構(gòu)成違法解除，需要另外支付賠償金。
三、從發(fā)現(xiàn)不勝任，至最后解除，中間有哪些步驟？
需要經(jīng)歷以下幾步：
1、【一次不勝任】考評結(jié)果顯示，勞動者不勝任工作（見第一點）；
2、【調(diào)崗/培訓】對勞動者進行調(diào)崗（或培訓）。這一點很重要，實踐中，許多用人單位在發(fā)現(xiàn)員工不勝任后，就直接開除，其實是不正確的。
3、【二次不勝任】再次考評結(jié)果顯示，勞動者仍不勝任（同第一點）；
4、【通知工會】用人單位應事先將解除理由，通知給工會。對此，工會有異議權(quán)、糾正權(quán)；
5、【額外補償】用人單位最終決定解除后，需要（必須）選擇，是：
（1）提前一個月通知員工，一個月后正式解除合同；還是
（2）提前付一個月工資（代通知金），立即解除勞動合同。
四、哪些情況下，不能使用'不勝任解除'
根據(jù)勞動合同法，員工有以下（法定保護）情形時，用人單位不能（以不勝任）單方解除勞動關(guān)系：
1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；
2、在用人單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間的；
4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，比如擔任專職的工會主席、副主席或委員的；擔任平等協(xié)商代表的；員工正處于義務(wù)服兵役期間的。
五、關(guān)于'不勝任解除'的幾個誤區(qū)
誤區(qū)1、不勝任解除，公司不需要支付經(jīng)濟補償金
正解：不勝任解除不屬于'完全員工過錯'(勞動合同法39)，用人單位仍需要支付經(jīng)濟補償。
誤區(qū)2、公司誤用了'不勝任解除'單方解約，要付代通知金
正解：在此情形下，公司構(gòu)成違法解除，不適用'不勝任解除'，無需支付代通知金。即：'不勝任解除'和'違法解除'，只能發(fā)生其一，不能同時發(fā)生。
誤區(qū)3、公司提一個月通知解除，后面一個月員工可不用上班
正解：在通知后的一個月內(nèi)，勞動合同繼續(xù)有效，員工有義務(wù)繼續(xù)提供勞動服務(wù)，并遵守公司相關(guān)規(guī)則制度。
誤區(qū)4：已被提前通知解除后，員工即使工作違規(guī)，也不能開除。
正解：提前通知解除后，雙方勞動關(guān)系仍然繼續(xù)，如果員工違反公司制度且達到可開除條件的，公司可開除員工（無需支付補償金、賠償金、代通知金）。
誤區(qū)5、 '末位淘汰制'就是'不勝任解除'
正解：員工考核中排名末位，并不必定就是不勝任。兩者的制度目的、考核標準均有所不同。如果員工達到了崗位職責要求，即使排名不佳，仍不能單方解除。
誤區(qū)6：員工不勝任的，公司可自行決定如何調(diào)崗，法律沒有要求。
正解：勞動合同法對如何調(diào)崗確實沒有明確規(guī)定，實際中由用人單位自行決定。但根據(jù)民法的公平、誠實信用等原則和既有司法判例，公司對員工的調(diào)崗需要符合以下要義，才會被法院支持：
（1）科學合理：新崗位與原工崗位的職責、內(nèi)容相近，或符合員工的能力特點和工作期待。如果從管理崗換到生產(chǎn)崗，或從財務(wù)崗換到銷售崗，則明顯不合理。
（2）符合善意：新崗位的難度不應越換越高，或有明顯的降級、降薪安排。
對于惡意、不當調(diào)崗的，一方面，員工有權(quán)以違反法律、勞動合同約定為由，要求公司予以改正、賠償。另一方面，用人單位也達不到最終合法解除勞動關(guān)系的目的。
作者∣陳德志律師，錦天城律所資深律師，上海市律師協(xié)會證券業(yè)務(wù)研究委委員，從事法律行業(yè)十余年，主要法律領(lǐng)域：境內(nèi)外上市、并購重組、投資融資、企業(yè)及個人的合規(guī)建設(shè)與建議。
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