內容摘要：為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務，是律師房地產業(yè)務的一個主要方面。從市場需求及建設工程施工合同的性質這一層面看，律師介入該領域是必要的、必然的。律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務，應以施工合同管理為主線，提供全過程的服務。
關鍵詞：律師 施工企業(yè) 施工合同 示范文本 非訴訟法律服務
以非訴訟方式提供法律服務，是律師在房地產領域提供法律服務的主要方式。就目前而言，律師的房地產法律業(yè)務，主要集中在為房地產開發(fā)企業(yè)提供全過程非訴訟法律服務。所謂全過程，是指項目開發(fā)的全過程，大體上分為三個階段：一是項目前期階段，主要包括項目的立項、規(guī)劃設計、報建、土地征用、土地使用權的劃撥和出讓、土地使用權轉讓、合作開發(fā)、房屋拆遷、安置補償等；二是項目建設階段，主要包括施工、監(jiān)理、材料設備采購招投標、施工（監(jiān)理、材料設備采購）合同的簽訂和履行、施工索賠、房屋預（銷）售等；三是前期物業(yè)管理階段，包括制訂前期物業(yè)管理合同、制訂業(yè)主公約、物業(yè)交接、房屋質量保修、物業(yè)管理服務等。律師為房地產開發(fā)企業(yè)提供全過程非訴訟法律服務，是律師在房地產領域提供法律服務的主流業(yè)務。對于房地產領域的另一活躍主體——建筑施工企業(yè)，律師為其提供的非訴訟法律服務相對薄弱，業(yè)務拓展尚未形成規(guī)模。本文將對律師為建筑施工企業(yè)（主要是進行房屋建筑和市政基礎設施施工的建筑施工企業(yè)）提供非訴訟法律服務的內容、方式作一淺述。
一、建筑施工企業(yè)對非訴訟法律服務的需求現狀
1、市場需求。一是近年來，由于建筑施工企業(yè)發(fā)展過快，建筑市場已由買方市場轉為賣方市場。建筑施工企業(yè)之間為了爭攬到工程，不惜競相壓價，造成惡性競爭。二是市場主體信用缺失，多數房地產開發(fā)企業(yè)拖欠工程款已成“慣例”，導致工程款拖欠成為建筑市場三大“頑癥”之首。據統(tǒng)計，截止2004年8月，全國拖欠工程款總額已達3670億元（建設部副部長黃衛(wèi)答記者問，新華網，2004年8月26日）。上述問題的存在，迫使建筑施工企業(yè)尋求相應的法律服務。
2、建設工程施工合同的性質所決定。建設工程施工合同可以說是目前國內最復雜的合同之一。建設部、國家工商行政管理局于1999年12月修訂，并于2000年施行的建設工程施工合同示范文本（GF-1999-0201），是國內建設工程領域內使用最廣泛的文本。該示范文本是參照國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）制定并推薦的《土木工程施工合同條件》進行修訂，其系統(tǒng)性、完備性、先進性是國內其他合同示范文本所無法比擬的。該示范文本由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三個部分及附件組成，僅通用條款就有十一個單元，47條，177款。加之建設工程施工合同具有標的物特殊、投資數額巨大、合同履行期限長、涉及面廣等特點，以及該類合同法律關系復雜，涉及的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、標準、規(guī)范繁多等原因，這就從客觀上導致建筑施工企業(yè)急需具有較高專業(yè)水準的非訴訟法律服務。
3、隨著市場經濟體系的不斷完善，律師作為為社會提供專業(yè)性法律服務的主體，其作用已越來越得到社會的認可。而房地產律師在為建筑施工企業(yè)提供法律服務方面，具有得天獨厚的優(yōu)勢。就目前現狀來看，建筑施工企業(yè)（尤其是中小型企業(yè)）法律意識不強，合同管理不規(guī)范，對施工合同履行過程中的法律風險沒有足夠的關注；而傳統(tǒng)的律師服務大多停留在一般的合同審查、訴訟這一層面上。對于律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務這一領域，一方面是巨大的市場需求，另一方面卻沒有有效的供給。筆者認為，律師針對具體的建設項目，為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務，具有巨大的服務空間和良好的發(fā)展前景。
二、律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務的內容、方式
建筑施工企業(yè)的主要業(yè)務就是從事房屋建筑和市政基礎設施的施工。律師為建筑施工企業(yè)提供非訴訟法律服務，應根據建設工程施工合同的特點，并結合具體工程項目的實際情況，有針對性地提供具體的服務。因不同工程項目的差異，律師提供服務的內容有所不同，總體上看，以下幾方面是具有共性的內容：
1、工程項目的投標
所謂投標，是指承包商向招標人提出承包招標工程的價格和條件，供招標人選擇以獲得承包權的行為。投標以招標為前提。所謂招標，是指項目建設單位將工程項目的內容和要求以招標文件的形式，向不特定的（邀請招標除外）承包人提出要約邀請，選擇承包人的行為。
施工企業(yè)作為投標人進行投標，目的是擊敗其他競爭對手，以盡量高的的價格獲得招標項目的承包權，并通過對承包的工程進行施工，以獲得利潤。投標的成功與否，決定施工企業(yè)能否持續(xù)經營?？梢娡稑耸鞘┕て髽I(yè)經營活動的起點，也是關鍵點。在此環(huán)節(jié)，律師應依據相關法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件重點審查下列內容：
（1）投標主體。投標人應具備承擔招標項目的能力。2001年7月1日施行的《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》（建設部87號令）將建筑施工企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列，每一序列按著工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按著規(guī)定的條件劃分為若干等級。建筑施工企業(yè)只有取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。這種資格準入制度是一種強制性規(guī)定，比如已取得房屋建筑工程施工總承包特級資質的企業(yè)，如未取得橋梁工程專業(yè)承包的資質，仍不能承包橋梁工程（即使是限額以上最小的橋梁）。因此，律師應著重審查投標文件對投標人資質的要求。如果由幾個施工企業(yè)組成聯合體進行投標，律師應著重審查聯合體中資質最低的企業(yè)的資質，是否達到招標文件要求的資質。
（2）投標是否有效。審查投標是否有效，側重于對施工企業(yè)準備提交的投標文件的審查；同時，律師還應代表施工企業(yè)全面監(jiān)督招投標整個過程是否合法有效。根據《中華人民共和國招投標法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》（建設部）、《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委）的規(guī)定，下列幾種情形屬無效招（投）標：
a、招標代理機構泄密或與招標人、投標人串通損害國家、公共利益、他人合法權益影響中標結果的；
b、必須招標項目招標人向他人透露已獲取招標文件潛在投標人的名稱、數量及其他情況或泄露標的而影響中標結果的；
c、投標人串通投標或與招標人串通投標、投標人向招標人或評標委員會成員行賄謀取中標的；
d、以他人名義投標或以其他方式弄虛作假騙取中標的；
e、必須進行招標的項目，招標人與投標人就實質內容進行談判影響中標結果的；
f、招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的；
g、組成聯合體投標的，投標文件未附聯合體各方共同投資協(xié)議的；
h、投標人未按照投標文件的要求提供投標保函或投標保證金的（一般不超過投標總價的2%，最高不超過50萬元）；
i、投標文件的關鍵內容字跡模糊、無法辨認的；
j、投標文件的投標函未加蓋投標人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的，或者企業(yè)法定代表人委托的代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章的；
k、投標文件未按照招標文件的要求予以密封的；
l、在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的。
另外，不同的地區(qū)根據本地的實際情況，通過地方法規(guī)、規(guī)范性文件，對招投標問題作了相應的規(guī)定，其中涉及招投標效力的規(guī)定，亦應注意。還有一些招標人的招標文件，在法律沒有禁止的范圍內附加了一些條款，有些涉及到投標的效力，對此，律師也應提醒施工企業(yè)注意。
上述無效投標情形，有些是程序性要求，有些則涉及行政處罰、民事賠償及刑事責任。律師在參與投標過程中，應著重審查施工企業(yè)的投標行為是否具有上述情形，從而及時避免不應有的損失。
2、合同的審查、修改
審查、修改合同是律師在經濟領域為客戶提供非訴訟法律服務的主要方式。施工企業(yè)在短則幾個月、長則幾年的施工周期中，與建設單位的緊密聯系主要是通過合同來維系的。其中涉及的主要合同有建設工程施工合同（總承包合同）、建設工程專業(yè)分包合同、建設工程勞務分包合同、材料/設備采購合同。
（1）施工合同。建設工程施工合同是體現施工企業(yè)在工程項目建設過程中基本權利、義務的合同，在整個項目建設過程中居于主導地位。由于建設工程施工合同具有標的物特殊、投資數額巨大、合同履行期限長、涉及面廣等特點，以及該類合同法律關系復雜，涉及的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、標準、規(guī)范繁多等原因，因此律師審查、修改建設工程施工合同具有提綱挈領的作用，意義十分重大。
首先，律師應對質量、價款、工期這些實質性條款嚴格把關。在協(xié)議書中明確約定質量等級（如合格、優(yōu)良）；如果建設單位對質量有特殊要求，比如國家優(yōu)質工程（魯班獎）、地方優(yōu)質工程（如山東的“泰山杯”），應明確約定達到特殊要求的獎勵辦法，未達到特殊要求但達到了合格（或優(yōu)良）的獎罰辦法，以及建設單位應履行的義務。切忌用“力爭達到”這類含混的詞語。對于價款，也應有明確的約定，如“施工圖預算加簽證”、“施工圖預算加系數包干”、“按建筑面積平方米造價包干”等，避免“暫定價”、“造價約多少萬元”、“完工后據實結算”之類的約定。對于合同價款的調整，應結合工程、市場環(huán)境等因素，在專用條款中詳細約定。對于工程款的支付，應在專用條款中明確約定予付款、工程款（進度款）、結算款的支付比例和支付期限，以及未按約定支付的違約責任。對于工期，有絕對工期與相對工期，應明確約定工期的總日歷天數；如無法確定開工日期，應約定以開工令（或以甲方書面通知）為準；群體工程應分別約定開、竣工日期。
其次，律師審查、修改建設工程施工合同，應先熟悉通用條款，在此基礎上審查專用條款。通用條款，是通用于某一類合同的條款，特點是具有通用性。多數施工企業(yè)不重視通用條款，實際上，如果專用條款沒作具體的約定，那么通用條款就變成了專用條款，就是履行合同的依據，對合同雙方都有約束力。專用條款，是專用于某一具體合同的條款，體現了合同的特殊性和具體性。專用條款不僅包括示范文本的條款，還包括對通用條款的排除、修改和補充。審查專用條款時應注意一些程序性、時限性的要求以及有關違約責任的約定。
（2）分包合同。絕大多數工程項目都會涉及到工程分包。與以往不同的是，國家為了保證工程質量，防止無序分包，將分包劃分為專業(yè)分包和勞務分包兩類（《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》，建設部令第87號），并且無論是專業(yè)分包還是勞務分包，都規(guī)定了強制性的資質要求。律師應重點審查分包單位的資質、資信狀況，審查是否存在轉包、違法分包及不規(guī)范分包、出借資質的情形；審查分包合同條款是否完備，工期、質量是否有保證，避免由于分包單位的原因而承擔連帶責任。
2003年，建設部、國家工商行政管理局又聯合制定了建設工程施工專業(yè)分包、勞務分包兩個示范文本。由于示范文本具有規(guī)范性、系統(tǒng)性、全面性等特點，筆者建議律師在審查、修改分包合同時，應參考示范文本，并向施工企業(yè)積極推薦示范文本，這必將有利于分包行為的進一步規(guī)范。
（3）材料、設備采購合同。無論是施工總承包還是專業(yè)承包，多數情況下，都是由承包人（施工企業(yè)）采購材料、設備。在一份施工合同中，材料、設備的采購量都是很大的，因而要簽訂大量的買賣合同。對于此類合同，應著重審查材料、設備供應商是否具有生產、銷售（包括大型設備的安裝、調試）相應產品的主體資格，其產品是否符合專用條款約定的條件，是否符合設計要求及強制性標準，供貨是否有保障，能否提供產品合格證明，對產品的隱蔽缺陷能否提供擔保等。另外，在由施工企業(yè)采購材料、設備的情況下，律師還應審查是否存在發(fā)包人指定生產廠或供應商的違法情形，如果有，應告知施工企業(yè)予以拒絕，或約定因材料、設備的質量原因造成損失的責任應合理承擔。
3、跟蹤合同的履行
由于建設工程施工合同履行期限長，因此，對施工合同的管理主要集中在施工合同的履行這一階段上。律師為施工企業(yè)提供非訴訟法律服務，當然也應將這一階段作為服務的重點。具體應從以下幾方面對合同的履行進行跟蹤：
（1）質量跟蹤。質量責任是施工企業(yè)在施工合同中的核心責任。施工企業(yè)的根本目的就是通過建設成合格的建筑產品而獲得收益。律師首先應提醒施工企業(yè)嚴格按法律、法規(guī)、標準、規(guī)范、圖紙進行施工，使用合格的建筑材料、構配件及設備；其次，提醒施工企業(yè)根據合同的約定程序及時限，及時進行驗收、檢驗，并按合同約定要求對方進行簽字確認。如出現質量問題，應查明責任方（設計、發(fā)包方、生產商、監(jiān)理、承包方、分包方等），并由各方簽字確認。對于質量跟蹤過程中形成的書面資料應仔細保管，以備他用。
（2）付款跟蹤。與質量責任相對，按合同約定及時得到工程款，是施工企業(yè)在施工合同中的核心權利。首先是予付款（如果有），發(fā)包人如果未按約定支付予付款，施工企業(yè)應按合同約定的期限及程序及時行使權利；如達到約定的期限發(fā)包人仍未支付，可根據實際情況決定是否停止施工。其次是進度款（包括因工程變更引起的變更價款），一般都約定根據工程量報告按月支付，因此施工企業(yè)必須及時上報工程量報告；如達到約定的期限發(fā)包人還未支付，仍可根據實際情況決定是否停止施工。再次是結算款，施工企業(yè)首先應該按約定及時提交完整的竣工資料、竣工驗收報告、竣工結算報告及完整的結算資料；如發(fā)包人不支付結算款，施工企業(yè)則不交付工程，并可在達到合同約定的期限時，根據合同法第二百八十六條的規(guī)定，行使優(yōu)先權。
（3）工期跟蹤。建設工程施工合同的工期少則數月，多則幾年。在施工合同履行過程中，有很多影響工期的因素。如設計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙?zhí)峤徊患皶r、材料供應不及時等，還有其他諸如自然因素、社會因素等。律師在工期跟蹤過程中，應提醒施工企業(yè)注意積累引起工期延誤的書面資料，并根據具體的原因，區(qū)分造成工期延誤的責任主體，幫助施工企業(yè)避免或減輕責任。
（4）施工索賠。索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。低價中標，索賠賺錢，已成為很多管理規(guī)范的施工企業(yè)的一條重要的經營原則。律師應協(xié)助施工企業(yè)樹立索賠觀念，建立索賠機制，及時抓住索賠機會。具體包括提醒施工企業(yè)平時注意索賠資料的積累，每一份經濟、技術簽證要及時、準確，所有的工程量報告要及時送達并要求對方簽收，設計變更、工程變更要有簽證，洽商、會談及能夠達成一致的意見要有書面記錄并有各方簽字，單方的函件（如撥付工程款通知、順延工期報告等）要有對方簽收等。另外還要及時提出索賠意向、索賠報告。
上述內容具有一定的共性，在大多數工程項目中都會遇到。另外，在項目施工中還會涉及到諸如擔保、保險、損害賠償、工傷、勞務糾紛等，均需有律師的參與。筆者認為，專業(yè)律師為施工企業(yè)提供專業(yè)的非訴訟法律服務，不但有著巨大的市場需求，而且還能充分體現專業(yè)律師的專業(yè)水準。隨著國家對建筑市場整頓力度的加大，建筑市場已逐步步入正軌，律師為施工企業(yè)提供非訴訟法律服務大有可為。
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