彭小準(zhǔn)
關(guān)鍵詞銀行從業(yè)風(fēng)險(xiǎn) 貸款 金融犯罪 違法發(fā)放貸款罪
不久前，一封由銀行從業(yè)人員聯(lián)名的集體喊冤的信件火遍了互聯(lián)網(wǎng)，該行的四名員工在一起沒有“受害人”、銀行及借款人均無損失的情況下被以“違法發(fā)放貸款罪”提起公訴。從各大媒體的留言上看到，相當(dāng)大一部分銀行從業(yè)人員認(rèn)為，在辦理業(yè)務(wù)貸款過程中，只要守好廉潔自律的原則，按規(guī)定的程序走完流程，即便貸款收不回來，那也僅僅屬于“市場風(fēng)險(xiǎn)”，若貸款最終收回而無損失，則從業(yè)人員應(yīng)無任何個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)。
截至2019年6月末，以“違法發(fā)放貸款”和“刑事案由”為關(guān)鍵詞在最高人民法院的司法文書網(wǎng)上作全文檢索可得1204個(gè)結(jié)果，縮小范圍至“一審”且“判決”的文書有761起，即保守估計(jì)自2010至2019年期間全國以該罪名追究刑事責(zé)任的人有761起，案件高發(fā)的地點(diǎn)分別是山東?。?18起）、河南?。?14起）、黑龍江?。?8起）和吉林?。?4起）。從本案的多發(fā)、高發(fā)、頻發(fā)的數(shù)據(jù)可見，“違法發(fā)放貸款罪”正如古希臘神話中的達(dá)摩克利斯之劍——僅用一根馬鬃就高高懸掛在所有銀行從業(yè)人員頭上的利劍，隨時(shí)可能掉下來，因而，有必須對(duì)違法發(fā)放貸款的罪與罪作一個(gè)界定，以便讓廣大從業(yè)人員放下包袱，合法、合規(guī)、安全展業(yè)。
銀行是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，“違法發(fā)放貸款罪”正是伴隨銀行風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)而誕生，頗有“猛藥去疴，重典治亂”的之意。改革開放六年后，中國才先后恢復(fù)或建立了四家國有獨(dú)資專業(yè)銀行，而后又經(jīng)過數(shù)年，直至二十世紀(jì)九十年代初期，才逐步建立和發(fā)展包括債券市場、股票市場、貨幣市場在內(nèi)的金融市場，多元化的金融體系在“摸著石頭過河”中漸次形成，由于缺乏監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，此時(shí)中國的金融市場風(fēng)起云涌，尋找暴利的游資充斥各地，銀行白辦公司、高息攬存、違規(guī)借貸、非法拆借等今天看起來明顯是違法違規(guī)的行為，在那時(shí)被認(rèn)為是金融創(chuàng)新且層出不窮，金融亂象環(huán)生，金融風(fēng)險(xiǎn)形勢十分嚴(yán)峻而且復(fù)雜，若任由此發(fā)展下去，勢必對(duì)剛剛恢復(fù)元?dú)獾闹袊?jīng)濟(jì)造成致命的打擊。在時(shí)任國務(wù)院副總理朱镕基同志的主導(dǎo)下，自1994年起集中對(duì)央行、商業(yè)銀行、金融市場和外匯管理體系等開展了一系列的金融體制改革，三大政策性銀行相繼成立，國有專業(yè)銀行的也明確了按商業(yè)銀行改革方向，1995年全國人大及其常委會(huì)先后頒布了人民銀行法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法以及擔(dān)保法以及《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》“五法一決定”的金融法律，1995年也因此被稱為“金融立法年”。
而正是這“五法一決定”中的“決定”（以下簡稱《決定》），實(shí)質(zhì)是一個(gè)具有社會(huì)主義特色的單行刑法，1995年6月30日正式生效的《決定》，確定了一個(gè)全新的罪名：“違法發(fā)放貸款罪”。該《決定》第九條第二款規(guī)定為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權(quán)，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金;造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。”
隨后的全國人大頒布了新的刑法，即1997年版《刑法》，吸收了《決定》中關(guān)于“違法發(fā)放貸款罪”規(guī)定作為第一百八十六條，同時(shí)將罪狀的描述作了適應(yīng)的修改，刪除了“玩忽職守或者濫用職權(quán)”的前置條件，同時(shí)明確了“關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定?！弊鳛樾隆缎谭ā返谝话侔耸鶙l的第四款。
20世紀(jì)后半葉以來，西方國家面對(duì)嚴(yán)峻的犯罪形勢在刑事政策上進(jìn)行了寬松與嚴(yán)格兩極化發(fā)展的戰(zhàn)略調(diào)整，影響了其后整個(gè)世界范圍內(nèi)刑事政策的走向（張利兆，2002）。伴隨著“兩極化”刑事政策背景下立法“嚴(yán)厲化”趨向，2006年6月29日，全國人大常委會(huì)再次對(duì)該罪名進(jìn)行了修正，并以《刑法修正案（六）》的形式予以發(fā)布，首次將“行為犯”引入到該法條中。這是非常重要的而且被眾多從業(yè)人員所忽略的變化，即原1997年《刑法》第一百八十六條中的“造成較大損失”“造成重大損失”“造成特別重大損失”的表述被統(tǒng)一修正為“數(shù)額巨大或者造成重大損失”“數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失”，即將原來規(guī)定“造成較大損失”才追究刑事責(zé)任擴(kuò)大至只要有“數(shù)額巨大”的行為，亦即不僅造成損失需追究刑事責(zé)任，沒有損失但違法行為的數(shù)額巨大也需追究刑事責(zé)任。
本次另一個(gè)非常重要的、也是常常被眾多執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)所誤用的變化，就是將原法條中的“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”修改為“違反國家規(guī)定”，同時(shí)吸收合并了違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的行為即原“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”作為違法發(fā)放貸款罪的法定從重處罰。至此，我國刑事法律對(duì)“違法發(fā)放貸款罪”的犯罪構(gòu)成、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、加重情節(jié)的完整規(guī)定為：
“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。
關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定?！?/p>
上述規(guī)定為現(xiàn)行的有效規(guī)定。
中國文字博達(dá)精深，往往容易引起人的誤解。就“違法發(fā)放貸款罪”而言，筆者認(rèn)為有以下十個(gè)方面的問題需要進(jìn)一步厘清。
（一）“違法發(fā)放”違的是什么“法”
通常認(rèn)為，刑事犯罪所違的法應(yīng)該是國家強(qiáng)制性規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)是“某某法”為標(biāo)題的、具體的某一類實(shí)體法。但本法條明確的表述為“國家規(guī)定”，而且是原規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”修改而來，但“國家規(guī)定”的范圍就非常的廣泛，盡管在法理上，這里的“國家規(guī)定”應(yīng)屬于《刑法》第九十六條所規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?，但在實(shí)踐中依然存在非常多的疑問：
一是《商業(yè)銀行法》等法律、法規(guī)盡管屬于“國家規(guī)定”以內(nèi)，但基于上都屬于原則性的規(guī)定，比如“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查……商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查”，但什么叫“嚴(yán)格審查”，法律并無作出相應(yīng)的規(guī)定，這給執(zhí)行者留下無比的相象空間。如山東省泰安市中級(jí)人民法院（2014）泰刑三終字第6號(hào)刑事判決書就認(rèn)定新泰市農(nóng)村信用合作聯(lián)社職工“陳某身為金融機(jī)構(gòu)工作人員，違反國家金融管理法律、法規(guī)，未對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式及擔(dān)保人的償還能力等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查，明知借款人非實(shí)際使用人，違法發(fā)放貸款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。”并以違法發(fā)放貸款罪判處陳某有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬元。
二是央行、銀保監(jiān)會(huì)等部委制定的規(guī)章、規(guī)范性文件甚至是各種各樣的“指引”，依照法理本不屬于刑法意義上的“國家規(guī)定”，但卻往往被理解為“國家規(guī)定”，更為甚者，在司法實(shí)務(wù)中，眾多銀行自身的規(guī)定（銀行自身的規(guī)定肯定比監(jiān)管的規(guī)定更為嚴(yán)格和細(xì)致）也被作來定罪處罰的依據(jù)。如廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院2017年6月29日的（2016）粵0113刑初1240號(hào)刑事判決書，認(rèn)定廣州農(nóng)村商業(yè)銀行奧園支行小微貸款中心客戶經(jīng)理梁某某違法發(fā)放貸款罪，其中主要證據(jù)就包括“涉案96筆貸款的申請(qǐng)資料”及“廣州農(nóng)村商業(yè)銀行出具的《廣州農(nóng)村商業(yè)銀行微小企業(yè)（主）貸款操作規(guī)程（2013年修訂版）》、《關(guān)于梁某某、李某涉嫌違法發(fā)放貸款案中涉及使用小微信貸評(píng)分卡的相關(guān)情況說明》”，法院最終認(rèn)定梁某某犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十萬元。
（二）“數(shù)額巨大或造成了重大損失”到底是多大的金額才構(gòu)成犯罪
據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第四十二條的規(guī)定：“違法發(fā)放貸款，數(shù)額在一百萬元以上的;違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的……應(yīng)予立案追訴”，即有違法發(fā)放貸款行為的“行為犯”的追究刑事責(zé)任的追訴起點(diǎn)金額為100萬元，而有造成損失的“結(jié)果犯”追究刑事責(zé)任的追訴起點(diǎn)為20萬元。
（三）沒有造成損失是否就不構(gòu)成犯罪
根據(jù)《刑法》第一百八十六條的規(guī)定，“數(shù)額巨大或者造成重大損失的”，用的是“或”，前者是行為犯，即實(shí)施了違法發(fā)放貸罪，只要數(shù)額達(dá)到“巨大”（100萬元以上），即使沒有發(fā)生損失的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任;后者是結(jié)果犯，即造成重大損失（20萬元以上）。兩種情形均可以追究刑事責(zé)任。
（四）案發(fā)后已經(jīng)貸款已經(jīng)全額清收是否可以免責(zé)？或案發(fā)后追回部分款項(xiàng)至貸款余額小于100萬元是否屬于追訴起點(diǎn)之下的情形
即定罪與量刑的問題。定罪不等于量刑，但按照刑法追責(zé)的原理，一般的情況下，對(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定是按立案時(shí)造成的損失來確定。犯罪嫌疑人到案后，能積極配合偵查機(jī)關(guān)追贓減輕損害的，法庭在量刑時(shí)可以作為一種參考，從輕或者減輕刑罰，但不代表免于追究刑事責(zé)任。
（五）借款人涉嫌貸款詐騙犯罪，而經(jīng)查證，金融機(jī)構(gòu)的工作人員雖未能識(shí)別借款人的詐騙行為但也沒有主動(dòng)參與，是否免責(zé)
貸款詐騙罪并不當(dāng)然會(huì)涉及追究銀行從業(yè)人員的違法發(fā)放貸款罪。但現(xiàn)實(shí)的情況大部分是，貸款詐騙罪的犯罪行為能夠得逞，通常是由于銀行的從業(yè)員存在疏忽或者過失所致，如前所述，現(xiàn)行的刑法規(guī)定，只要未能按“國家規(guī)定”履行審查、審批的義務(wù)，就有可能、而且是極有可能構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，即違法發(fā)放貸款罪并不因?qū)Ψ绞橇硪环N故意的犯罪行為而可以減輕或免于刑罰的理由。如黑龍江省穆棱市人民法院的（2016）黑1085刑初14號(hào)一案中，就認(rèn)定陳某等人提供虛假材料獲得貸款（另案處理），而某信用社信貸員“馮某某作為上述貸款的第一調(diào)查人，違反貸款相關(guān)規(guī)定，在對(duì)相關(guān)資料沒有進(jìn)行審查及實(shí)地調(diào)查的情況下，即同意發(fā)放貸款，導(dǎo)致211.3萬元貸款被騙取，至今仍有19萬元到期貸款本金無法收回……其行為已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪?！?/p>
（六）沒有主觀上的故意是否不構(gòu)成犯罪
即違法發(fā)放貸款罪的主觀構(gòu)成要件是故意還是過失。在刑法理論中，罪過由故意和過失構(gòu)成，故意又分間接故意和直接故意、過失又分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。而對(duì)于違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成是否故意才構(gòu)成，不論在理論界還是實(shí)務(wù)界均存在較大的爭議，通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是主觀故意、而且是間接故意才構(gòu)成本罪，即應(yīng)當(dāng)知道發(fā)放貸款的行為具有違法性且對(duì)其可能造成的后果是明知的，但基于人情或其他原因?qū)υ斐珊蠊扇×朔湃蔚膽B(tài)度。由于結(jié)果犯可構(gòu)成本罪，因此在司法實(shí)踐中，對(duì)“過于自信的過失”，即可能造成的重大損失自信可以避免，司法機(jī)關(guān)往往對(duì)行為人的行為是否故意不影響其對(duì)結(jié)果的判斷為由而判決罪名成立。值得注意的是，如果行為人是直接故意，即金融機(jī)構(gòu)工作人員在從事貸款業(yè)務(wù)中，明知的發(fā)放的貸款是部分或全部將收不能收回并希望這種后果發(fā)生，則有可能構(gòu)成《刑法》第一百九十三條貸款詐騙罪的共犯。
（七）銀行從業(yè)人員已經(jīng)盡職盡責(zé)履行了“形式審查”的義務(wù)，盡管最終造成損失，是否不構(gòu)成犯罪
隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，社會(huì)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的審查審批效率要求越來越高，甚至“秒批”，而且按揭、信用卡等零售業(yè)務(wù)批發(fā)做的情況越來越多，銀行為此采用形式性審查的情況也就越來越普遍，從裁判文書上網(wǎng)上查到的案例中，很多從業(yè)人員提出已經(jīng)按規(guī)定作了“形式性審查”而主張免責(zé)的辯解，但目前尚無一例被法院采納。
在實(shí)踐工作中，“借用他人的身份”獲取貸款的案例比比皆是，甚至可以說是司空見怪，但在在裁判文書網(wǎng)上，因這種情況被追究刑事責(zé)任的也比比皆是。
（八）哪些人可能被追究刑事責(zé)任
即犯罪主體問題。違法發(fā)放貸款罪的犯罪主體為特殊主體，即中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，以及上述金融機(jī)構(gòu)的工作人員。
（九）貸款都是領(lǐng)導(dǎo)安排或者要求的，銀行的其他從業(yè)人員只是按流程辦事，是否構(gòu)成犯罪
如上一問題所述，違法發(fā)放貸款罪的犯罪主體是特殊主體，是典型的“違職犯”，只有符合條件的人實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)才有可能構(gòu)成本罪，即行為人本身有著特定的職責(zé)所在。正是基于此，貸款是否受有指使，與是否構(gòu)成本罪無關(guān)。如內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市科爾沁區(qū)人民法院的（2016）內(nèi)0502刑初14號(hào)判決書中認(rèn)定“因被告人徐某某作為金融機(jī)構(gòu)工作人員，即使受人指令，亦不應(yīng)違法發(fā)放貸款?！痹谏綎|省泰安市泰山區(qū)人民法院（2017）魯0902刑初473號(hào)判決書中，法院對(duì)于被告人提出借款人提供的虛假資料連“銀行的授信部門和銀行行長也沒有發(fā)現(xiàn)……貸款實(shí)行的是審貸分離，每個(gè)崗位都有各自的職責(zé)，不是李某一個(gè)人失職就能造成的”辯解，法院認(rèn)為“其他人有無失職情況不影響本案被告人李某作為第一調(diào)查人負(fù)有對(duì)材料真實(shí)性進(jìn)行審核的職責(zé)，更不能作為被告人不承擔(dān)刑事責(zé)任的理由?！?/p>
（十）本罪最高可能判多少年
本罪沒有設(shè)最高刑期。
如前所分析，“違法發(fā)放貸款罪”這把達(dá)摩克利斯之劍確實(shí)僅憑一根馬鬃就高高懸掛在所有中資金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員頭上，應(yīng)當(dāng)引起廣大從業(yè)人員的高度重視，并在日常工作加以規(guī)避。為此，本文建議：
（一）積極主張修改法律規(guī)定
“違法發(fā)放貸款罪”始于金融亂象從生的1995年，修改于立法“嚴(yán)厲化”趨向的2006年，具有深厚的“從嚴(yán)從重”打擊犯罪、維護(hù)金融穩(wěn)定的歷史背景，至今已經(jīng)過十幾年，而金融發(fā)展日新月異，更何況，當(dāng)前國家積極發(fā)展普惠金融，這種嚴(yán)苛的法律理應(yīng)得到修改，為此，建議各級(jí)政府、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極的、在不同的場合呼吁修改該法律，應(yīng)適合形勢發(fā)展的需要。
（二）學(xué)法、懂法、守法
俗話說“打鐵還需自身硬”，銀行從業(yè)人員應(yīng)牢牢樹立“合規(guī)優(yōu)先”的理念，努力學(xué)習(xí)各種法律法規(guī)和業(yè)務(wù)知識(shí)，掌握各樣的規(guī)章制度、操作指引、手冊(cè)、實(shí)施辦法等，依照規(guī)章制度（注意至少在目前還不能只是“國家規(guī)定”）對(duì)貸款進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查（注意至少在目前還不能只是“形式性審查”），相信制度，不要輕信領(lǐng)導(dǎo)、前輩、同事的口頭指導(dǎo)，用制度傳承，杜絕傳幫帶。各級(jí)組織在制定與貸款相關(guān)的規(guī)章制度和實(shí)施細(xì)節(jié)時(shí)，應(yīng)慎重考慮相關(guān)的規(guī)定是否具有明確的可操作性，避免因?qū)嵤┺k法或操作指引規(guī)定的過細(xì)過嚴(yán)而導(dǎo)致從業(yè)人員被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為未盡職盡責(zé)履行審查審批義務(wù)。
（三）不要挑戰(zhàn)法律，即使是不合理的法律只要仍是有效的就必須遵守
如法院在認(rèn)定違法發(fā)放貸款罪的主要理由之一為“對(duì)借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況審查不嚴(yán)”，因此需要嚴(yán)格按照操作指引辦理，執(zhí)行面簽核實(shí)借款人身份、擔(dān)保人的擔(dān)保能力等;不管是自然人還是公司企業(yè)的貸款，不管有無辦理抵押，只要規(guī)定要出示相關(guān)資產(chǎn)狀況證明的，銀行工作人員均要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，包括真實(shí)性、合法性以及保障貸款償債能力方面的審查。在貸款前應(yīng)嚴(yán)格按照銀行內(nèi)部流程，審慎調(diào)查了解借款人、擔(dān)保人實(shí)際情況、資金用途、還款方式等，尤其是對(duì)于借款人名下的土地、房產(chǎn)、股權(quán)等信息應(yīng)查詢核實(shí)，對(duì)于擔(dān)保人的資質(zhì)及其提供的各類抵質(zhì)押物的真實(shí)性應(yīng)逐一調(diào)查核實(shí)。日常的工作應(yīng)當(dāng)及時(shí)的保全相關(guān)的記錄，確保有據(jù)可查，如審批人員應(yīng)詳細(xì)記載審查審批的過程，真實(shí)反映審貸會(huì)議的討論情況，相關(guān)的會(huì)議記錄應(yīng)有相關(guān)人員簽名備案，以此證實(shí)執(zhí)行審貸分離制度，貸款出現(xiàn)逾期后應(yīng)及時(shí)催收并根據(jù)實(shí)際情況采取訴訟保全等法律措施，中后臺(tái)部門要及時(shí)對(duì)相關(guān)貸款進(jìn)行貸后檢查，及時(shí)指出風(fēng)險(xiǎn)隱患等。
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