?伴隨著夕陽西下，夜幕降臨，今日頭條的朋友們晚上好[鼓掌][鼓掌][鼓掌]針對當(dāng)下熱點(diǎn)罪名“違法發(fā)放貸款罪”，我們律師團(tuán)隊(duì)在辦案實(shí)務(wù)中歸納了一些辯護(hù)思路和策略，分享給大家，歡迎關(guān)注、點(diǎn)評[鼓掌][鼓掌][鼓掌]
主題：違法發(fā)放貸款罪的辯護(hù)思路和策略
一、首先，要看是否造成損失。
關(guān)于貸款損失，中國人民銀行發(fā)布的《貸款風(fēng)險分類指導(dǎo)原則》（雖已廢止，但仍具有參照意義）第四條中明確規(guī)定，損失類貸款的定義為：“在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回，或只能收回極少部分。”即金融機(jī)構(gòu)須窮盡救濟(jì)手段，仍無法追回貸款，方能認(rèn)定為損失。
此外，《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定：“本規(guī)定中的'直接經(jīng)濟(jì)損失’，是指與行為有直接因果關(guān)系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實(shí)際價值……有下列情形之一的，雖然有債權(quán)存在，但已無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為已經(jīng)造成了經(jīng)濟(jì)損失：
（1）債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，且無法清償債務(wù)；
（2）債務(wù)人潛逃，去向不明；
（3）因行為人責(zé)任，致使超過訴訟時效；
（4）有證據(jù)證明債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的其他情況?！睆乃信e的情形看，刑事案件中對損失的證明要求，必須是有證據(jù)證明債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，如果未窮盡法律手段救濟(jì)的，則不能表明債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，故不能直接認(rèn)定為“損失”。
而實(shí)踐中，常有司法機(jī)關(guān)將“不良貸款”等同于“經(jīng)濟(jì)損失”。但，需要注意的是，依照《公安部經(jīng)偵局關(guān)于騙取貸款罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)問題的批復(fù)》，如果銀行或其他金融機(jī)構(gòu)僅僅出具“形成不良貸款數(shù)額”的結(jié)論，不宜認(rèn)定為造成重大經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，因?yàn)椴涣假J款盡管“不良”，但并不一定形成了即成的損失，“不良貸款”不等于“經(jīng)濟(jì)損失”，也不能將“形成不良貸款數(shù)額”等同于“重大經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額”。
二、其次，是要厘清所起的作用。
辯護(hù)人要根據(jù)金融機(jī)構(gòu)貸款工作流程、當(dāng)事人在該流程中的職責(zé)以及發(fā)放貸款的行為完成的全過程，是否存在其他環(huán)節(jié)責(zé)任人審核把關(guān)不嚴(yán)的責(zé)任；是否存在領(lǐng)導(dǎo)安排、授意等情形；還有，當(dāng)事人違法發(fā)放貸款是否存在被迫性、從屬性、工具性等角度去衡量和把握。
三、最后，一定要多次詳細(xì)閱卷，根據(jù)具體案件案情、證據(jù)，制定對當(dāng)事人最有利的辯護(hù)方案。
違法發(fā)放貸款犯罪構(gòu)成要件解析：
（1）、客觀要件
①行為上：違反國家規(guī)定。
首先需要明確什么是國家規(guī)定，在理論界存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家規(guī)定指的是法律、以及國務(wù)院頒布的行政法規(guī)中有關(guān)貸款發(fā)放的條件、程序等規(guī)定；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家規(guī)定不僅包括第一種情形，還包括及《貸款通則》、《商業(yè)銀行法》以及銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)關(guān)于信貸的系列規(guī)定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家規(guī)定包括法律、規(guī)章、行政法規(guī)以及商業(yè)銀行的內(nèi)部規(guī)定等。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家規(guī)定還包括自貿(mào)區(qū)制定的特別規(guī)定，當(dāng)信貸人在自貿(mào)區(qū)實(shí)施貸款行為之時，應(yīng)當(dāng)按照自貿(mào)區(qū)的特別規(guī)定來特別處理。[1]
刑法第96條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，指的是違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。從司法實(shí)踐的角度講，筆者認(rèn)為違法發(fā)放貸款罪中的國家規(guī)定具體指的是相關(guān)法律、行政法規(guī)以及《貸款通則》、《商業(yè)銀行法》和銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)關(guān)于信貸管理的系列規(guī)定，這樣與司法實(shí)踐更加契合。
②重大損失的界定
在“重大損失”的界定上，司法實(shí)踐的做法較為統(tǒng)一，一般是認(rèn)為：給銀行等金融機(jī)構(gòu)造成的直接損失。而“損失”指的是經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)而非用法律的觀點(diǎn)來判斷，而不考慮法律層面的債權(quán)依然存在。在理論界，部分觀點(diǎn)認(rèn)為重大損失指的是行為人貸款以后因?yàn)榭陀^原因?qū)е乱欢〝?shù)額的貸款無法歸還，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，重大損失也可以指貸款數(shù)額本身不是較大，但是本金和利息之比較大，或者貸款所涉的交易事項(xiàng)大，比如關(guān)乎特定區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局，足以造成嚴(yán)重?fù)p害等情形。[3]
③關(guān)系人
依本條第4款和《商業(yè)銀行法》第40條之規(guī)定，商業(yè)銀行的關(guān)系人是指：“（一）商業(yè)銀行的董事；監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；（二）前項(xiàng)所列人員投資或者擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織?！?/p>
④行為主體方面：
中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、企業(yè)集團(tuán)服務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，以及上述金融機(jī)構(gòu)的工作人員構(gòu)成，其他任何單位包括外資金融機(jī)構(gòu)（含外資、中外合資、外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)等）和個人都不能成為違法發(fā)放貸款罪主體。
（2）主觀要件
表現(xiàn)為故意和過失，對違法發(fā)放造成重大損失是過失，而對違法發(fā)放行為及向關(guān)系人發(fā)放貸款系故意犯罪。
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