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刑事審判中，有的法院根據(jù)我國刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”的規(guī)定，將追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠作為刑事判決的一項內(nèi)容，有的被害人也根據(jù)這一判決內(nèi)容申請法院強制執(zhí)行。對刑事案件審結后，司法機關對此前未發(fā)現(xiàn)和掌控的犯罪分子違法所得如何進行強制追繳和強制退賠，法律沒有任何規(guī)定，因此，由法院或其他司法機關立案并強制執(zhí)行“追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠”的判決，沒有法律依據(jù)。但如果法院或其他司法機關都不立案并強制執(zhí)行，則法院的這一判決不具有國家強制力。由此，將追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠作為刑事判決的內(nèi)容，就會陷入兩難。筆者認為，這種兩難情形是對刑法第六十四條的理解偏差造成的。

  　　一、追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠不是一種刑罰

  　　犯罪分子違法所得的財物本來就不屬于犯罪分子，對其進行追繳或責令退賠并不是對犯罪分子的懲罰，更不是一種刑事懲罰。而且刑法所規(guī)定的刑罰種類也只有五種主刑和三種附加刑（另外對犯罪的外國人可以適用驅逐出境），而追繳違法所得和責令退賠不是其中的一種。因此，將追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠作為刑事判決的內(nèi)容，本身就沒有法律依據(jù)。

  　　二、追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠無需當事人申請而啟動，也不具有民事強制性

  　　根據(jù)我國刑事訴訟法和相關的司法解釋、規(guī)定，追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠是公安機關、檢察院、法院依職權所為的一種行為，是司法機關處理犯罪分子違法所得的一種措施，無需當事人申請而啟動。

  　　那么，追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠是不是具有民事上的強制性呢？筆者認為沒有，其理由如下：（1）刑法第六十四條明確規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠……”這里的“退賠”是指返還贓款贓物的意思，所針對的僅僅是犯罪分子違法所得的財物，不包括合法財物。而民事上的“賠”是指用自己所擁有的合法財產(chǎn)履行債務。（2）最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！睆倪@一規(guī)定可以看出，如果經(jīng)過追繳或退賠后仍不能彌補損失，司法機關不能依職權追繳犯罪分子的合法財產(chǎn)發(fā)給被害人作為賠償，被害人也不能申請司法機關強行追繳或者根據(jù)退賠責令強制執(zhí)行犯罪分子的合法財產(chǎn)。這種情況下，被害人如果想彌補損失，必須通過而且能夠通過民事訴訟的途徑獲得救濟。由此可見，責令退賠不具有民事上的強制性。

  　　三、司法機關依職權追繳或強制執(zhí)行退賠所針對的是司法機關在偵查、審理階段已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得

  　　根據(jù)刑事訴訟法第一百一十四條至一百一十八條和第一百九十八條、最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百八十八條至二百九十五條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百八十六條至一百九十八條、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十九條至二百二十三條和第二百三十一條規(guī)定，法院、檢察院和公安機關都有權追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財產(chǎn)及時發(fā)還給被害人。但是，這些司法機關的追繳、發(fā)還行為都是針對司法機關已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得。如公安和檢察機關針對的是沒有隨案移送的、經(jīng)法院生效判決確認的、在偵查階段扣押或凍結的犯罪分子違法所得，法院針對的是經(jīng)生效判決確認的在偵查階段和審理階段扣押、凍結的犯罪分子違法所得。刑事訴訟法和法院、檢察院、公安機關就貫徹刑事訴訟法分別所作的解釋、規(guī)定對在案件的偵查、審理階段司法機關沒有掌控的犯罪分子的違法所得由誰來追繳、如何追繳以及由誰來強制執(zhí)行退賠、如何強制執(zhí)行退賠沒有作出任何規(guī)定，即法律沒有為任何一個司法機關設定在刑事案件審結后，仍然有對在該案審結前一直沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的犯罪分子違法所得進行追繳或強制執(zhí)行退賠的權利和義務（新發(fā)現(xiàn)的余罪除外）。因此，筆者認為刑法第六十四條所規(guī)定的司法機關依職權追繳或強制執(zhí)行退賠的范圍僅僅限于司法機關在案件的偵查、審理階段已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得。

  　　另一方面，即使法律賦予某一司法機關在刑事案件審結后，仍然有對在該案審結前一直沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的犯罪分子違法所得進行追繳或強制執(zhí)行退賠的權利和義務，實際效果也不會太好。其理由如下：（1）追查贓款贓物等犯罪分子違法所得本身就是刑事偵查的一項重要內(nèi)容。一般來講，經(jīng)過刑事偵查，能夠被司法機關發(fā)現(xiàn)和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得已經(jīng)被司法機關發(fā)現(xiàn)和掌控了，在偵查、審理階段沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得，在案件審結后也很難被發(fā)現(xiàn)和掌控。（2）根據(jù)最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條、第五條第一款規(guī)定，在判決前被告人對被害人的賠償情況以及違法所得被追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)予以考慮，賠償或者退賠積極的，可以從輕處罰。如果被告人在判決前不積極退賠，很難想像判決后會積極、主動退賠。（3）即使法律賦予司法機關在刑事案件審結后追繳或強制執(zhí)行退賠的過程中，有處罰犯罪分子的權力，對犯罪分子也未必有威懾作用。因為犯罪分子已經(jīng)受到了刑事處罰，沒有什么處罰比刑事處罰更重的了。

  　　那么，法院應該如何在判決書中表明對司法機關已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的處理意見呢？筆者認為，法院應該在判決書的查明事實部分確認哪些是犯罪分子違法所得，并說明司法機關已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的現(xiàn)實狀態(tài)，如由哪一個司法機關扣押或凍結在什么地方，或者已由哪一個司法機關發(fā)還給被害人。在判決書的“本院認為”部分，法院應該表明對司法機關已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得的處理意見，如追繳違法所得上繳國庫，或將贓款贓物發(fā)還被害人。對明顯構成犯罪的，法院還可在案件的審理過程中責令被告人退賠。

師 偉 湯金鐘