北京市第一中級(jí)人民法院提交
原告:B公司
被告:張某
一. 案情
1982年9月,張某到B公司處工作,雙方從未簽訂勞動(dòng)合同. 繳納了1997年9月至1999年10月期間的社會(huì)保險(xiǎn)金, .1999年11月至今原告未為被告繳納社會(huì)保險(xiǎn)金
2003年3月, 張某要求安排工作 ，負(fù)責(zé)人告知 雙方已不存在勞動(dòng)關(guān)系.同年4月, 申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁. 確認(rèn)雙方仍然存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系, 支付張某2003年2月起至本判決生效之日止的基本生活費(fèi), 補(bǔ)繳1999年11月至本判決生效之日止的三項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)金.
二 審理結(jié)果
一審法院審理確認(rèn),原,被告雙方形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系. B公司支付被告張某2003年2月至本判決生效之日止北京市規(guī)定的最低生活費(fèi).二 為張某補(bǔ)繳1999年11月至本判決生效之日止的養(yǎng)老,醫(yī)療,失業(yè)保險(xiǎn)金。
B公司提出上訴.
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為,勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)依法建立,也要依法解除.目前,我國(guó)勞動(dòng)法律并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系自生自滅的規(guī)定,判決駁回上訴,維持原判.
三、
律師的評(píng)析意見
第一， 確認(rèn)“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”是最大限度的保護(hù)勞動(dòng)者的利益。
勞動(dòng)關(guān)系的建立是以簽訂勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)的。沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，事實(shí)上形成了勞動(dòng)關(guān)系，法律上確實(shí)承認(rèn)“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系成立”。 因?yàn)樘幱诒活I(lǐng)導(dǎo)、被管理的職工很難主動(dòng)與用人單位建立書面勞動(dòng)關(guān)系，用人單位故意不簽訂書面合同，如果法律即不能制裁用人單位不簽訂書面合同，又不承認(rèn)“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，那么就等于是在用法律制裁勞動(dòng)者，所以為了最大限度的保護(hù)勞動(dòng)者的利益依法確立“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的存在是符合客觀實(shí)際，符合立法精神的。
第二，“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的解除”是違背《勞動(dòng)法》立法宗旨的
承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系成立，不是鼓勵(lì)企業(yè)可以理直氣壯的不與勞動(dòng)者簽訂“書面勞動(dòng)合同”。 不能成為用人單位不建立書面勞動(dòng)合同的“口實(shí)”或是規(guī)避法律的避風(fēng)港。
《 勞動(dòng)法》第十六條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)法》第二十六條規(guī)定用人單位可以解除勞動(dòng)合同， 應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人 。
用人單位故意違反勞動(dòng)法的規(guī)定，造成了大量的“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。應(yīng)該受到法律的譴責(zé)的同時(shí)，必須規(guī)范勞動(dòng)合同制度，在“解除”問題上，不能再給不守法的企業(yè)受予把柄。不能讓“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”這個(gè)用人單位違法《勞動(dòng)法》的畸形兒，再產(chǎn)生出“事實(shí)‘解除’勞動(dòng)關(guān)系”的怪胎。
第三、 事實(shí)‘解除’勞動(dòng)關(guān)系”一旦成立，將對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生極大的危害。
1、“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”這個(gè)違反《勞動(dòng)法》的畸形兒，在日常勞動(dòng)管理體系中，已經(jīng)造成眾多勞動(dòng)爭(zhēng)議無(wú)據(jù)可依，說(shuō)不清道不明，甚至使多少勞動(dòng)者吃了啞巴虧，無(wú)法證實(shí)自己的勞動(dòng)關(guān)系的存在。
現(xiàn)在有些被單位斥之“明天別來(lái)了”的職工，申訴到仲裁，有些用人單位可以翻著白眼說(shuō)瞎話：“我們沒讓他不來(lái)，是他自己曠工沒來(lái)上班”！本來(lái)是用人單位違規(guī)沒給書面解除證明，到頭來(lái)還是職工沒理可講。逼著職工搞“錄音”證據(jù)來(lái)證明自己被解除。沒錄音本事的，在用人單位受了氣、到仲裁還要挨板子，事實(shí)上極大地侵害了勞動(dòng)者的合法利益。
不提前30天書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，不明確解除的依據(jù)、理由和時(shí)間，不出具任何解除手續(xù)，用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系的“事實(shí)解除”會(huì)使用人單位裁人更加隨意性。無(wú)異于為虎作倀、使勞動(dòng)者雪上加霜。
2、 事實(shí)‘解除’勞動(dòng)關(guān)系”會(huì)造成勞動(dòng)關(guān)系的更加無(wú)序和混亂。
在沒有約定終止期的或者合同期滿沒有及時(shí)終止的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系 ，如果允許用人單位“事實(shí)”解除而不作出書面解除通知，使勞動(dòng)者長(zhǎng)期處于游離狀態(tài)。勞動(dòng)者由于得不到書面依據(jù)，而無(wú)法提出法律救濟(jì)、無(wú)法再就業(yè)、無(wú)法對(duì)抗單位的“不認(rèn)帳”。
法律規(guī)定的提前30天“書面”通知，則成為了一紙空文。明顯是對(duì)現(xiàn)行成文法的踐踏。 “事實(shí)‘解除’勞動(dòng)關(guān)系”如果成立，會(huì)使一系列法律、法規(guī)失去效力。
本律師認(rèn)為，確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的解除是以一方有明確的意思表示為條件，這個(gè)明確的意思表示只能是訴訟證據(jù)手段之一“書面決定”以及“書面決定的送達(dá)”依據(jù)。
同意討論中的觀點(diǎn)，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的建立已被司法實(shí)踐和司法解釋所確認(rèn),對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系的“事實(shí)解除”，認(rèn)為:勞動(dòng)關(guān)系既然是依法建立,也應(yīng)依法解除,是沒有理論依據(jù)和事實(shí)依據(jù)的。 我國(guó)勞動(dòng)法律并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系自生自滅的規(guī)定.勞動(dòng)者雖然多年來(lái)未給用人單位提供勞動(dòng),但用人單位對(duì)此行為未做處理負(fù)有過(guò)錯(cuò),況且勞動(dòng)者的檔案關(guān)系仍在用人單位處,基于以上原因應(yīng)該支持勞動(dòng)者的請(qǐng)求。
值得一提的是，我國(guó)目前還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制予市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相互交錯(cuò)的時(shí)期，張某82年來(lái)公司建立檔案人事關(guān)系，只要檔案存在一天，就不能說(shuō)他與用人單位解除了勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)闄n案法明確規(guī)定，用人單位與職工解除連帶關(guān)系以后，應(yīng)該在規(guī)定的期限內(nèi)，應(yīng)該轉(zhuǎn)移檔案以及做好社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移單的轉(zhuǎn)移工作，用人單位不將檔案轉(zhuǎn)出本身存在違規(guī)行為。如果認(rèn)為已經(jīng)解除關(guān)系了，為什么不依法轉(zhuǎn)出檔案！
92年10月以后參加工作的職工，現(xiàn)在可以不以檔案為依據(jù)，是因?yàn)楝F(xiàn)在的新人只是以勞動(dòng)檔案為主，沒有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的指標(biāo)考核、工齡認(rèn)定的問題，只要有社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移單似乎就能夠證明自己的繳費(fèi)年限。以后可以逐漸淡化一些檔案的作用，但是對(duì)于“中人和老人”檔案的問題還是相當(dāng)至關(guān)重要的依據(jù)問題。
審理案件中經(jīng)常遇到對(duì)于解除勞動(dòng)合同的事實(shí)，雙方均沒有提供書面證據(jù)。根據(jù)舉證責(zé)任倒置原則，就應(yīng)該責(zé)成勞動(dòng)關(guān)系的用人單位一方承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證解除的事實(shí)及確認(rèn)提出‘解除’有效送達(dá)證據(jù)。
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