隨著用工成本的不斷增加，為保障核心業(yè)務的順利開展，眾多企業(yè)采用勞務派遣或勞務外包完成一些輔助性工作的情況愈加普遍，由于勞務派遣及勞務外包法律關系復雜，涉及法律主體較多，存在一定的法律風險，本文擬對上述兩種用工形式存在的法律風險進行分析，并提出防范建議，以期對企業(yè)防范編外用工法律風險起到一定的促進作用。
一、法律關系分析??
(一)勞務派遣
勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，根據(jù)其與用工單位之間的勞務派遣協(xié)議將勞動者派遣至用工單位，勞動者向用工單位提供勞動的用工方式。目前人民銀行分支機構(gòu)勞務派遣人員主要分布于保潔、食堂、水電維修、汽車駕駛、保安等后勤保障領域及打字文印、文件收發(fā)等輔助業(yè)務領域。
勞務派遣法律關系涉及三方主體之間的法律關系。
一是勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系。在勞務派遣中，派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂勞動合同，雙方之間建立勞動關系。我國《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應履行用人單位對勞動者的義務?！痹摋l款明確了派遣單位與被派遣勞動者之間為勞動關系。但雙方之間的勞動關系與傳統(tǒng)勞動關系有所不同，主要表現(xiàn)在勞務派遣單位并不直接使用勞動者的勞動力，而是將他們派遣至第三人處，供第三人使用。派遣單位只享受部門勞動法權(quán)利，如將對勞動者在勞動過程中的監(jiān)督管理權(quán)部分讓渡于用工單位，相對于派遣單位而言，勞動者也僅承擔勞動關系中的部分義務，派遣單位與勞動者之間的勞動關系是不完整的。因此，這種勞動關系也可被認為是形式上的勞動關系。
二是派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)之間的法律關系。在勞務派遣中，派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議，確定雙方之間權(quán)利義務。一般認為，派遣單位與用工單位作為獨立、平等法律主體，通過平等、自愿協(xié)商，訂立合同。在合同中，派遣單位承擔的義務主要是把符合用工單位要求的合格勞動者提供給用工單位，用工單位承擔的義務主要是向派遣單位支付服務費用，該協(xié)議符合民事合同的基本特征，雙方之間建立的是民事法律關系中的民事合同關系。對于該合同，有人認為類似于民事合同中的租賃合同，只不過租賃的對象為勞動力，不是一般民法意義上的物;有人認為在協(xié)議中，用工單位將部分的人力資源管理職能委托給勞務派遣單位，因此屬于民事合同中的委托合同。我國《勞動合同法》第五十九條規(guī)定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣的崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。”從該規(guī)定來看，勞務派遣協(xié)議與一般的民事合同并不完全相同，該協(xié)議需要對派遣勞動者的勞動報酬等內(nèi)容進行約定，必須符合勞動法的規(guī)定，即協(xié)議內(nèi)容涉及第三人，且不能違反勞動法關于最低工資的規(guī)定，因此，屬于特殊的民事合同，應被視為無名合同，按照《合同法》總則部分的規(guī)定調(diào)整雙方之間的法律關系。
三是被派遣勞動者與用工單位之間的法律關系。在勞務派遣中，勞動者在用工單位提供勞動，用工單位有執(zhí)行國家勞動標準，提供相應勞動條件和勞動保護等勞動基本保障的義務，雙方之間無任何合同關系的存在。對兩者之間究竟為何關系，學理上主要有兩種觀點：一重勞動關系說和雙重勞動關系說。一重勞動關系說認為，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關系，雙方之間存在指揮命令關系與勞務提供關系。其認為，用工單位與被派遣勞動者之間的關系，雖與勞動關系相似，但存在根本區(qū)別。其一用工單位并不向被派遣勞動者直接支付工資，也不為其繳納社會保險，被派遣勞動者并未成為用工單位正式成員，其只是為用工單位提供勞務。對于用工單位來說，其承擔責任的法理根據(jù)，是基于直接使用勞動者而產(chǎn)生的附隨義務，并不是真正的雇主責任。用工單位對于被派遣勞動者的指揮命令，基于的是勞務派遣 協(xié)議和派遣單位與勞動者之間勞動合同的授權(quán)。雙重勞動關系說認為，用工單位與被派遣勞動者之間存在特殊的勞動關系。雖然雙方之間無任何書面形式的勞動合同，但用工單位享有指揮命令的權(quán)利，勞動者也向用工單位提供勞動，符合勞動關系的是一般特征，是實際意義上的勞動關系。認為用工單位與被派遣勞動者之間存在勞動關系，為勞動者對用工單位承擔雇員義務、用工單位承擔雇主責任等問題提供了理論基礎。筆者認同一重勞動關系說，如果將用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系認定為勞動關系，將導致用工單位承擔過高的法律責任與義務，不符合勞務派遣制度建立的初衷與意義。
(二)勞務外包
勞務外包，也稱服務外包、業(yè)務外包，是指發(fā)包單位為了獲得比單純利用內(nèi)部資源更多的競爭優(yōu)勢、更高的工作效率，將其非核心業(yè)務、缺乏專業(yè)技術人才的業(yè)務等，交由外包單位完成，從而達到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力的一種管理模式。換言之，勞務外包即是將單位內(nèi)部業(yè)務的一部分承包給外部專門機構(gòu)，主要是與核心業(yè)務無關的輔助性業(yè)務?；鶎尤嗣胥y行勞務外包，主要集中于保潔、食堂、水電維修、汽車駕駛、保安等后勤保障領域及消防安保等專業(yè)技術領域。
相比勞務派遣，勞務外包法律關系相對簡單，主要為發(fā)包單位及外包單位之間的民事權(quán)利義務關系。目前，我國法律法規(guī)尚未對勞務外包做出具體法律規(guī)定，承包單位與外包單位一般簽訂勞務外包協(xié)議約定、規(guī)制雙方權(quán)利義務。從本質(zhì)上看，在勞務外包形式下，外包單位的主要義務為按照發(fā)包單位的要求，完成相關業(yè)務工作，交付業(yè)務成果，發(fā)包單位的主要義務為按照合同約定給付報酬。具體業(yè)務中，發(fā)包單位主要對外包單位的工作成果進行監(jiān)督驗收，對外包單位相關工作人員、具體工作過程并不進行管理?？梢?，勞務外包與承攬關系具有本質(zhì)上的一致性，實踐中也通常認為發(fā)包單位與外包單位之間建立的為承攬法律關系，而適用《合同法》中有關承攬合同的規(guī)定保障和實現(xiàn)雙方之間交付業(yè)務成果、給付報酬等民事權(quán)利義務。
二、法律風險分析
(一)勞務派遣
1、承擔管理者責任的風險。《侵權(quán)責任法》第三十四條第二款規(guī)定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任;”由于用工單位享有對勞務派遣工作人員進行指揮管理的權(quán)利，相應的要對勞務派遣工作人員執(zhí)行工作任務過程中的侵權(quán)行為承擔賠償責任。而實際工作中，企業(yè)的勞務派遣人員主要集中在后勤保障崗位，主要由后勤服務部門進行日常管理，由于后勤服務部門本身人員較少，加之勞務派遣人數(shù)多、崗位雜，電器維修、汽車駕駛等工作危險性高，管理難度及工作量較大。一旦勞務派遣人員在執(zhí)行工作任務中對第三人造成損害(如交通肇事)，將使作為用工單位承擔巨大的賠償責任。
2、賠償請求權(quán)無法實現(xiàn)的風險。根據(jù)《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任”勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第十六條：“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付。” 規(guī)定，勞動者因過錯對用人單位造成經(jīng)濟損失的，可要求勞動者承擔賠償責任。但對于勞務派遣人員在執(zhí)行工作任務中，因過錯對用工單位造成損害的賠償責任，法律尚未進行明確。即使用工單位在與勞務派遣單位簽訂的勞務派遣協(xié)議中，明確因勞務派遣人員過錯及過失對用工單位造成的經(jīng)濟損失由派遣單位承擔賠償責任，也可能因為勞務派遣單位注冊資本低、賠償責任能力差，而無法實現(xiàn)賠償請求權(quán)。
3、招聘主體不明，導致勞務派遣關系變勞動關系的風險。勞務派遣的特殊用工關系，導致勞務派遣單位對用人單位的用人要求并不完全了解，本該由勞務派遣單位作為招聘主體，實踐中普遍存在“由用人單位先行招聘勞動者，再由勞務派遣單位與該勞動者簽訂勞動合同，并建立勞動關系”的操作模式。有的還在勞務派遣協(xié)議中注明“勞務派遣單位根據(jù)用工單位的實際需求，代實際用工單位招聘勞動者”之類的條款，一個“代”字導致招聘主體不明確，一旦發(fā)生糾紛，法院可能以“以合法形式，掩蓋非法目的”為由，認定用工單位與勞務派遣人員之間并非勞務派遣關系，而是事實勞動關系，導致勞務派遣單位承擔過多的義務與責任。
4、因勞務派遣適用崗位限制，存在被行政機關進行行政處罰，并對勞務派遣人員承擔賠償責任的風險。《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！睂趧张汕矂趧诱呖梢赃m用的崗位進行了限制。實踐中，存在個別單位突破崗位限制使用勞務派遣人員的情況，如在人民幣結(jié)算賬戶開戶工作、殘損幣整點、文件收發(fā)(包括涉密文件)、同城票據(jù)交換工作、現(xiàn)金押運車倆駕駛等領域，均有使用勞務派遣人員的情況。勞動行政部門可依據(jù)《勞動合同法》第九十二條：“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千以上一萬元以下的標準處以罰款。······用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！钡囊?guī)定，對有上述情況的基層行處以行政處罰，被派遣勞動者可以實際從事的為主要業(yè)務為由，要求確認與用工單位之間的事實勞動關系，并主張相應賠償責任。
(二)勞務外包
1、存在因指示或者選任過失，而獨立承擔賠償責任的風險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。定作人在對定做、指示或者選任有過失的，應承擔相應賠償責任。”實際工作中，為了保證相關工作的順利、高效開展，往往存在外包單位與企業(yè)共同管理外包工作人員的情況，企業(yè)對外包工作人員往往具有指示、管理的權(quán)利，如果因指示存在過失，將存在承擔相應賠償責任的風險。還有的企業(yè)對外包單位的資質(zhì)審查不嚴或者根本不予審查，在選任外包單位過程中存在重大過失，選任不具有相應資質(zhì)的外包單位，存在承擔相應賠償責任的風險。
2、將項目發(fā)包給自然人，存在承擔連帶責任的風險?！秳趧雍贤ā返诰攀臈l規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”如果將相關項目發(fā)包給自然人，或者未對外包單位主體資格是否存續(xù)進行有效審查，將相關項目發(fā)包給已注銷單位，將存在與承包個人承擔連帶責任的風險。
三、防范相關法律風險的建議
(一)勞務派遣
1、選擇主體合法、資信能力強的勞務派遣機構(gòu)。這是企業(yè)使用勞務派遣用工最基本、最關鍵的要求。在選擇勞務派遣單位時，要對勞務派遣單位的資質(zhì)、資信情況進行調(diào)查，綜合評估其品牌實力、經(jīng)濟規(guī)模、專業(yè)能力和服務質(zhì)量。應選擇經(jīng)濟實力雄厚，經(jīng)營情況合法、規(guī)范并具有豐富行業(yè)服務經(jīng)驗的勞務派遣單位。選擇具備預防和處理可能出現(xiàn)的問題或糾紛能力、具備承擔風險能力的勞務派遣單位，防止因不能承擔責任而導致基層人民銀行承擔額外責任風險的發(fā)生。
2、簽訂規(guī)范的勞務派遣協(xié)議。對于作為用工單位的基層人民銀行來說，一份條款全面、明確、清晰、完善的派遣協(xié)議，是維護自身合法權(quán)益的最可靠憑證。協(xié)議中要明確派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方的關系，明確勞動者與派遣單位之間的勞動關系以及派遣單位和用工單位之間的合同關系;明確三方的基本權(quán)利、義務，明確派遣單位負責勞動關系管理，用工單位負責勞動過程管理，派遣單位應承擔與勞動合同訂立、終止、解除相聯(lián)系的義務，用工單位應承擔與勞動相關的勞動標準義務;要明確約定勞務派遣勞動者侵害用工單位合法權(quán)益的賠償責任，應明確約定被派遣勞動者違反用工單位的規(guī)章制度造成用工單位損失的，視為勞務派遣單位違反合同約定，應承擔違約責任的條款，以防范被派遣勞動者賠償能力有限，無法實現(xiàn)賠償請求權(quán)的風險。
3、明確被派遣勞動者的招聘主體。企業(yè)在使用被派遣勞動者前，應首先確認勞務派遣單位與被派遣勞動者之間已簽訂勞動合同，以確認他們之間已建立勞動關系。如未簽訂勞動合同，應督促其盡快簽訂書面勞動合同，并要求他們送交一份書面勞動合同至用工基層行存檔備查，避免與被派遣勞動者形成事實勞動關系。企業(yè)應盡量避免直接參與被派遣勞動者的招聘過程，企業(yè)認為確需自己出面招聘的，為避免發(fā)生招聘主體不明而帶來的法律風險，應要求勞務派遣單位出具授權(quán)書，授權(quán)用工單位代為招聘，并在招聘時向勞動者出具授權(quán)書以披露派遣單位的基本情況。企業(yè)不可接受勞務派遣單位以辭退名義退回勞務派遣人員的請求或直接以開除和辭退名義退回勞務派遣人員。
4、確保在適當崗位使用勞務派遣勞動者。嚴格按照勞動合同法臨時性、輔助性或者替代性的崗位限制使用被派遣勞動者，避免因超越崗位限制而與勞務派遣勞動者建立事實勞動關系的法律風險。
5、提高勞務派遣人員管理的科學性和有效性，加強對本單位內(nèi)部勞務派遣管理人員的培訓工作，提高勞務派遣管理人員的工作能力與水平。避免因指揮、管理不當而造成勞務派遣勞動者自身或?qū)Φ谌嗽斐蓳p害而承擔賠償責任的風險。
(二)勞務外包
1、加強對勞務外包主體資格的管理。由于勞務外包一般存在于消防安保、物業(yè)管理等專業(yè)技術性較強的領域，國家相關法律法規(guī)對相關從業(yè)機構(gòu)具有硬性資質(zhì)要求，基層人民銀行在選擇外包單位時，應首先確認外包單位具有從事相關業(yè)務的資質(zhì)，相關工作人員具有相應工作資格證書。應認真調(diào)查外包單位的登記狀態(tài)，避免與已注銷的單位，而實際上是與個人建立外包關系情況的發(fā)生。從而規(guī)避因選任過程中存在過失，而承擔相應賠償責任或與個人建立外包關系而承擔連帶責任的風險。
2、加強對外包單位監(jiān)督管理的科學性。與相關單位建立外包關系的企業(yè)應首先明確，應從勞動成果驗收、檢驗的角度管理外包關系，不應過多參與對外包單位工作人員勞動過程的指揮與管理，避免出現(xiàn)因指示、管理外包單位存在過失而承擔賠償責任的風險。
3、簽訂規(guī)范的勞務外包合同。由于我國尚無法律、法規(guī)對勞務外包作具體規(guī)定，所以勞務外包合同是保證勞務外包業(yè)務順利開展，維護雙發(fā)合法權(quán)益的最主要依據(jù)。協(xié)議中應明確發(fā)包單位與外包單位的主要權(quán)利義務，發(fā)包單位的主要義務為按約定支付服務費用，外包單位的主要義務為按要求交付勞動成果。應在協(xié)議中明確外包單位交付勞動成果的主要內(nèi)容、質(zhì)量標準，及發(fā)包單位對其交付勞動成果驗收、檢驗的程序及標準。應在協(xié)議中明確外包單位具有保證其自身及相關工作人員具有從事相應業(yè)務的主體資格、資質(zhì)的義務，如因主體資格、資質(zhì)存在瑕疵而造成的法律責任及實際損失由承包方承擔的條款。
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