文 | 許一峰（江蘇簡文律師事務(wù)所）
劉秋蘇，中國法學(xué)會會員、江蘇法德永衡律師事務(wù)所高級顧問、南京審計(jì)大學(xué)兼職法學(xué)教授、勞動(dòng)法專家。原創(chuàng)文詳見：劉秋蘇勞動(dòng)法137篇原創(chuàng)文章
勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工訂立勞動(dòng)合同，由實(shí)際用工單位向派遣員工給付勞務(wù)報(bào)酬，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工之間，但用工關(guān)系則發(fā)生于派遣員工與實(shí)際用工單位之間。
勞務(wù)派遣最大的特點(diǎn)就是勞動(dòng)關(guān)系與用工關(guān)系相分離。表現(xiàn)為被派遣員工與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)有勞動(dòng)關(guān)系但無用工關(guān)系，與實(shí)際用工單位有用工關(guān)系但無勞動(dòng)關(guān)系。而勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與實(shí)際用工單位之間為民事法律關(guān)系，簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議為民事合同，雙方可以在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上解除勞務(wù)派遣協(xié)議。
勞務(wù)外包并非一個(gè)法律上的概念，核心內(nèi)容是發(fā)包方將其部分業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容交由承包方完成，發(fā)包方按照約定向承包方支付外包費(fèi)用，外包的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容一般為發(fā)包方的非核心業(yè)務(wù)。
實(shí)務(wù)中不少承攬合同、委托合同都可以歸入勞務(wù)外包范疇。常見的勞務(wù)外包形式包括生產(chǎn)線外包、倉儲物流外包、輔助崗位外包（如保安、保潔、餐飲等）、短期項(xiàng)目外包、人力資源外包、培訓(xùn)咨詢外包等。
實(shí)際用工單位或發(fā)包單位都不與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同。
1．法律適用不同
勞務(wù)派遣適用勞動(dòng)合同法，勞動(dòng)合同法屬于社會法范疇，帶有一定的公法性質(zhì)，更多體現(xiàn)對勞動(dòng)者這一弱勢群體的關(guān)照，比如用工單位在具備法定退回條件時(shí)方可向勞務(wù)派遣單位退回派遣員工，不得隨意退回。
勞務(wù)外包適用合同法，更多尊重當(dāng)事人的意思自治，法無禁止即自由。
2．涉及法律關(guān)系不同
勞務(wù)派遣涉及三重法律關(guān)系，即實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間與派遣員工之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，實(shí)際用工單位與派遣員工之間的實(shí)際用工關(guān)系。
勞務(wù)外包涉及兩重法律關(guān)系，即發(fā)包方與承包方之間的承攬合同關(guān)系，承包方與其“從事外包工作的勞動(dòng)者”（以下簡稱“外包員工”）之間的勞動(dòng)法律關(guān)系，而發(fā)包方與外包員工之間不存在勞動(dòng)、勞務(wù)或其他用工關(guān)系。
3.管理主體不同
勞務(wù)派遣中的派遣員工，主要由實(shí)際用工單位直接管理，用工單位的各種規(guī)章制度直接適用于派遣用工。
勞務(wù)外包中，外包員工由承包方直接管理，發(fā)包方不得直接對其進(jìn)行管理，發(fā)包方的各種規(guī)章制度也并不當(dāng)然適用于外包員工，否則容易造成與勞務(wù)派遣“混同”。
但因勞務(wù)外包大多數(shù)還處于發(fā)包方的廠區(qū)內(nèi)，且發(fā)包方需要對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行控制，故此，發(fā)包方一般均會進(jìn)行一定程度的管理，但是要注意區(qū)分管理權(quán)限和方式，因?yàn)閷τ趧趧?dòng)者管理權(quán)限的不同，是勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣核心的區(qū)別。要嚴(yán)格區(qū)別于勞務(wù)派遣，發(fā)包方必須禁止對外包員工的直接管理，發(fā)包方的要求、指令應(yīng)直接下達(dá)給承包方，由承包方和承包方在外包勞務(wù)現(xiàn)場指派的管理人員對外包員工進(jìn)行管理，從而間接達(dá)到管控的目的。而發(fā)包方的規(guī)章制度，也應(yīng)在相關(guān)合約中以附件等方式要求承包方遵守，從而使得承包方按照發(fā)包方的制度和要求去管理外包員工。
4.用工的范圍不同
勞務(wù)派遣因?yàn)槿裕磁R時(shí)性、輔助性、替代性）的特點(diǎn)，其不應(yīng)是整個(gè)部門或整條生產(chǎn)線，而僅是某個(gè)崗位或某個(gè)崗位的某幾個(gè)人數(shù)。
勞務(wù)外包則是一個(gè)有完整的功能的部分，如某個(gè)部門、某個(gè)業(yè)務(wù)單元、某條生產(chǎn)線進(jìn)行外包，其外包員工應(yīng)當(dāng)覆蓋或者構(gòu)成某個(gè)完整的功能。
5.核心要素不同
勞務(wù)派遣中的核心要素是勞動(dòng)過程，勞務(wù)派遣單位對派遣員工的工作結(jié)果不負(fù)責(zé)任，派遣員工是否能達(dá)到預(yù)期的產(chǎn)值、成品率等的成敗的風(fēng)險(xiǎn)由實(shí)際用工單位承擔(dān)。
勞務(wù)外包中的核心要素是工作成果，發(fā)包方關(guān)注的是承包方交付的工作成果，至于承包方如何完成工作，并非發(fā)包方所關(guān)注的核心。承包方只有在工作成果符合約定時(shí)才能獲得相應(yīng)的外包費(fèi)用，外包員工的勞動(dòng)成果的成敗風(fēng)險(xiǎn)與發(fā)包方無關(guān)。
6．經(jīng)營資質(zhì)要求不同
勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法人實(shí)體。
勞務(wù)外包中的承包方一般都沒有特別的經(jīng)營資質(zhì)要求，除非有特別法的規(guī)定,也即根據(jù)外包事項(xiàng)的不同，如果需要特殊的生產(chǎn)資質(zhì)，那么承包方應(yīng)當(dāng)具備。
7．結(jié)算方式不同
勞務(wù)派遣的結(jié)算方式按照派遣員工的人數(shù)、工作時(shí)間、單價(jià)來確定，如遇加班，還需考慮加計(jì)加班工資等因素，也即與總勞動(dòng)時(shí)間直接掛鉤。其合同標(biāo)的一般是“人”。
勞務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價(jià)根據(jù)勞務(wù)外包單位完成的工作量結(jié)算，其合同標(biāo)的一般是“事”。
或者說，勞務(wù)外包下，發(fā)包方買的是“勞務(wù)”，而勞務(wù)派遣下，用工單位買的是“勞動(dòng)力”。
8.會計(jì)處理不同
勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣人員工資總額納入用工單位工資總額的統(tǒng)計(jì)范圍，具體包括用工單位負(fù)擔(dān)的基本工資、加班工資、績效工資以及各種津貼、補(bǔ)貼等，但不包括因使用勞務(wù)派遣人員而支付的管理費(fèi)用和其他用工成本。
勞務(wù)外包中，承包方在發(fā)包方支付的外包費(fèi)用中向外包員工支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞務(wù)外包費(fèi)用不納入發(fā)包方的工資總額。
9.違法后果不同
勞務(wù)派遣中，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位按《勞動(dòng)合同法》承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
勞務(wù)外包適用《合同法》，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包單位對承包單位的員工基本上不承擔(dān)責(zé)任。
1. 企業(yè)規(guī)范勞務(wù)外包，必須嚴(yán)格劃分發(fā)包方與承包方的管理界面，必須清醒地認(rèn)識到，相關(guān)業(yè)務(wù)一經(jīng)發(fā)包，即成為承包方生產(chǎn)經(jīng)營管理的內(nèi)容，發(fā)包方必須從業(yè)務(wù)的具體管理工作中退出，至少應(yīng)當(dāng)從以下環(huán)節(jié)中退出：
（1）外包員工的招聘、勞動(dòng)合同的簽訂、變更、終止和解除。外包方是獨(dú)立的民事主體，上述工作應(yīng)當(dāng)由其負(fù)責(zé)、承擔(dān)，而非由發(fā)包方負(fù)責(zé)。
（2）外包員工薪酬標(biāo)準(zhǔn)的確定和考核。員工薪酬標(biāo)準(zhǔn)的確定和績效考核是企業(yè)管理工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)由外包方負(fù)責(zé)。具體還包括對員工的獎(jiǎng)懲、先進(jìn)的評選等
（3）勞動(dòng)保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)以及社會保險(xiǎn)的辦理等。
（4）生產(chǎn)經(jīng)營工作的具體組織。包括員工的排班、工作時(shí)間和休息休假，工作的具體安排、調(diào)度等。但是如承包方的安排出現(xiàn)混亂或不合理，可能致使其不能按約完成外包的考核和任務(wù)，那么發(fā)包方應(yīng)要求承包方對其安排進(jìn)行整改，但不是直接對其外包人員的工作進(jìn)行調(diào)度、安排。
（5）可能導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系混亂或員工身份確認(rèn)模糊的其他事項(xiàng)。
2. 發(fā)包方對外包業(yè)務(wù)的管理應(yīng)主要體現(xiàn)在：
（1）制訂外包工作的考核驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，并按照標(biāo)準(zhǔn)對工作成果進(jìn)行驗(yàn)收；
（2）根據(jù)對外包業(yè)務(wù)的驗(yàn)收結(jié)果，核定應(yīng)支付給承包方的報(bào)酬，以及對違約的違約制裁措施；
（3）負(fù)責(zé)做好外包業(yè)務(wù)所涉及的客戶資料等信息的保密工作；
（4）負(fù)責(zé)與外包方的溝通聯(lián)系，并就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)；
（5）以外包合同為依據(jù)，負(fù)責(zé)對外包業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督以及合同約定的其他管理工作。
3. 審慎選擇承包方，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
（1）凡外包業(yè)務(wù)中涉及資質(zhì)要求的，外包方必須具備相應(yīng)資質(zhì)，否則會導(dǎo)致合同無效，從而發(fā)包方與承包方對人員傷亡等承擔(dān)連帶責(zé)任；
（2）外包方應(yīng)當(dāng)具備符合法律規(guī)定要求的生產(chǎn)組織管理能力，有安全生產(chǎn)管理制度和相應(yīng)的安全生產(chǎn)管理人員，安全生產(chǎn)設(shè)施符合要求，勞動(dòng)保護(hù)用品發(fā)放到位。凡是無辦公場所、無相應(yīng)管理人員、無一定資金保障的“三無”公司，則將被認(rèn)定為不具備安全生產(chǎn)條件；否則按照《安全生產(chǎn)法》第八十六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，責(zé)令限期改正，沒收違法所得；……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/span>
注：鑒于當(dāng)前尚未全國性或各地區(qū)的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件對勞務(wù)外包進(jìn)行厘定、規(guī)范，故本法律建議為非絕對確定性，將會因法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的制定而變化。
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