按揭借款人不辦房屋過戶時銀行優(yōu)先受償權(quán)保護
作者｜韋劍（上海邦信陽中建中匯律師事務所律師，微信號：rockwei2000）
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場*
參考境外立法例，基于《擔保法司法解釋》第47條及第106條，將房屋過戶至借款人名下之前的預售商品房抵押解釋為合同債權(quán)質(zhì)押，在借款人能夠辦理過戶而不辦理時，賦予銀行請求開發(fā)商將房屋過戶至借款人名下的請求權(quán)，以促成抵押權(quán)成立，從而保護銀行對預售房屋的優(yōu)先受償權(quán)。
一、司法實務中的三種典型判決
在買房人按揭貸款并辦理了預售商品房抵押預告登記情形下，如果開發(fā)商已辦理預售房屋的所有權(quán)初始登記，房屋具備了過戶條件，但買房人（即按揭貸款的借款人）不與開發(fā)商辦理過戶手續(xù)，此時若買房人不履行還款義務，貸款銀行是否有權(quán)請求法院處置預售房屋，并對所得價款優(yōu)先受償？對此問題，司法實務中法院存在分歧。據(jù)筆者檢索所見，法院在審理中存在如下三種典型意見：
1、認為銀行對預售房屋不享有抵押權(quán)，也不支持銀行要求處分預售房屋并優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求
在公報案例《中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛上訴案》【見最高人民法院公報2014年第9期】中，光大銀行關(guān)于預告登記抵押權(quán)的訴訟請求為：“原告在抵押物處分時享有優(yōu)先受償權(quán)?！?/span>
二審法院上海市第二中級人民法院認為，系爭房產(chǎn)上設(shè)定的抵押預告登記，與抵押權(quán)設(shè)立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力。抵押權(quán)預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權(quán)預告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)。
上海二中院二審判決：駁回光大銀行“在抵押物處分時享有優(yōu)先受償權(quán)”的訴訟請求。
2、認為銀行對預售房屋享有抵押權(quán)，有權(quán)優(yōu)先受償
在《中國銀行股份有限公司合肥南城支行與劉忠發(fā)、劉娟等借款合同糾紛上訴案》【案號（2014）皖民二終字第00780號】中，銀行關(guān)于預告登記抵押權(quán)的訴訟請求為“請求依法確定劉忠發(fā)、劉娟所購買的構(gòu)峰源公館1-4層計79套商鋪在設(shè)定的抵押權(quán)范圍內(nèi)，中行南城支行享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。
二審法院安徽省高級人民法院認為，《物權(quán)法》第180條第1款第5項規(guī)定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第187條規(guī)定：以正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。依據(jù)上述法律規(guī)定，正在建造中的房屋可以進行抵押，抵押權(quán)自登記時設(shè)立，且未限定抵押登記的形式。因此，無論是抵押預告登記還是正式的抵押登記，只要當事人在登記機構(gòu)辦理了以抵押為意思表示的登記，其抵押權(quán)就有效設(shè)立，當債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。本案中，買受人劉忠發(fā)以所購買的尚未取得產(chǎn)權(quán)證的不動產(chǎn)進行抵押并辦理了抵押預告登記，當債權(quán)屆至而尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記及抵押登記時，如果要求抵押權(quán)人必須等待辦理房屋產(chǎn)權(quán)證和正式抵押登記后才能行使抵押權(quán)，顯然不符合立法本意及當事人簽訂《抵押擔保合同》的本意。案涉《抵押擔保合同》簽訂后，在登記機構(gòu)辦理了抵押預告登記，在借款人劉忠發(fā)逾期不能償還借款時，依據(jù)《物權(quán)法》第180條和第187條的規(guī)定，中行南城支行有權(quán)以該抵押財產(chǎn)或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償。
安徽高院二審判決：中國銀行對拍賣、變賣案涉抵押房產(chǎn)所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)。
3、認為銀行對預售房屋不享有抵押權(quán)，但支持銀行要求處分預售房屋并優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求
在《中國建設(shè)銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源等金融借款合同糾紛上訴案》【案號（2015）榕民終字第5965號】中，銀行關(guān)于預告登記抵押權(quán)的訴訟請求為：“原告有權(quán)依約處分本案抵押物，以優(yōu)先償還本案全部債務?！?/span>
二審法院福州市中級人民法院認為，在僅辦理預購商品房抵押權(quán)預告登記情況下，抵押權(quán)并未依登記而設(shè)立。在商品房抵押登記完成后，抵押權(quán)方依法設(shè)立，銀行才能對商品房行使優(yōu)先受償權(quán)。購房人周某若逾期仍未協(xié)助辦理抵押登記，基于其尚未辦理商品房的所有權(quán)登記，故本院無法徑行判決由債權(quán)人建設(shè)銀行自行辦理抵押登記手續(xù)。在抵押登記因購房人拒不配合而客觀上無法完成的情況下，亦應賦予債權(quán)人對不動產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：其一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第30條關(guān)于“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應予支持”的規(guī)定，周某雖尚未辦理案涉商品房產(chǎn)權(quán)證，但該商品房已具備物權(quán)登記條件且已交付其使用，應認定為屬于周某財產(chǎn)，客觀上應作為周某責任財產(chǎn)進行處置。其二，案涉商品房已具備不動產(chǎn)抵押登記條件，但購房人卻拒不辦理，已違反抵押合同約定，違背了誠實信用原則，賦予債權(quán)人對案涉房產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，有利于遏制違約失信行為，維護交易安全。其三，當商品房具備辦理抵押登記條件時，購房人怠于辦理登記，本質(zhì)上屬于購房人為自己的利益而不正當?shù)刈柚箺l件成就，應參照附條件民事法律行為的相關(guān)法律規(guī)定，而視為條件已成就，即債權(quán)人行使優(yōu)先權(quán)的條件因義務人惡意阻卻而依法視為已成就。其四，抵押權(quán)預告登記雖非正式抵押登記而不產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的法律效果，但第三人可通過抵押權(quán)預告登記情況知悉不動產(chǎn)將來可能設(shè)立抵押權(quán)，故其亦已具備一定的公示外觀，在滿足特定條件下，賦予債權(quán)人對不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，并不違反物權(quán)公示要求。最后，賦予債權(quán)人優(yōu)先權(quán)，亦符合法律及司法解釋規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條關(guān)于“買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔保權(quán)人辦理商品房抵押登記手續(xù)，擔保權(quán)人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權(quán)利的，應當通知出賣人參加訴訟；擔保權(quán)人同時起訴出賣人時，如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的，應當列為共同被告”的規(guī)定，債權(quán)人建設(shè)銀行有權(quán)處分購房人周某于商品房買賣合同項下的合同權(quán)利，而周某取得商品房所有權(quán)亦屬于該權(quán)利范疇，故建設(shè)銀行有權(quán)處置案涉商品房。綜上，案涉商品房已具備物權(quán)登記條件但因購房人原因?qū)е碌盅簷?quán)客觀上無法依登記而設(shè)立，在此特定情況下賦予債權(quán)人對商品房處置價款優(yōu)先受償權(quán)，有利于平衡保護各方當事人利益，保障交易安全和穩(wěn)定。故根據(jù)《物權(quán)法》第28條關(guān)于“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力”的規(guī)定，本院依法確認債權(quán)人建設(shè)銀行對案涉不動產(chǎn)拍賣、變賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)。
福州中院二審判決：案涉房產(chǎn)抵押登記辦妥后，或周文娟、高源逾期仍未辦理抵押登記的，建設(shè)銀行有權(quán)以案涉房產(chǎn)拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償。
二、本文見解
（一）對三種法院判決意見的簡略評論
1、對上海二中院判決意見
上述上海二中院公報案例存在特殊案情，即案涉房屋預售合同在該案訴訟之前，已經(jīng)被另案生效判決確認為無效合同。上海二中院并未就房屋買賣合同無效對銀行抵押權(quán)的成立會產(chǎn)生何種影響進行論述，而是一般性的闡釋：對于預售商品房抵押貸款，如果房屋產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則銀行不能對該預售商品房行使抵押權(quán)（見該公報案例之“裁判摘要”）。
在該公報案例公布后，對于預售商品房抵押預告登記案件，只要案涉房屋未過戶至借款人名下，則大多數(shù)法院均遵循公報案例指導意見，駁回銀行要求對房屋行使優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求。
對于房屋抵押而言，抵押權(quán)的支配對象為抵押人的房屋所有權(quán)。抵押權(quán)人對抵押房屋享有抵押權(quán)并對其交換價值優(yōu)先受償?shù)那疤?，是抵押人對抵押房屋已?jīng)實際享有所有權(quán)。而對于按揭貸款購房（此處僅討論預售合同有效的情形），在開發(fā)商與借款人辦理過戶手續(xù)之前，因為借款人僅享有要求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合同債權(quán)，并不享有房屋所有權(quán)，故銀行對預售房屋的抵押權(quán)不能成立。因此，上海二中院認為，在房屋產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下之前，銀行不能對預售商品房行使抵押權(quán)，并無不妥。
不過，筆者認為，在房屋過戶至借款人名下之前銀行不享有抵押權(quán)，并不等于在房屋過戶之前，銀行要求對房屋行使優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求不應得到支持，有關(guān)法院一概駁回銀行相關(guān)訴請似嫌草率（詳如下論）。
2、對安徽高院判決意見
《物權(quán)法》第180條及第187條所稱“以正在建造的建筑物抵押”，是指在建建筑物抵押，抵押標的物為抵押人已實際享有權(quán)利的建設(shè)用地使用權(quán)以及全部或者部分在建建筑物，與預售商品房抵押存在本質(zhì)性區(qū)別，安徽高院以該等規(guī)定作為認定銀行在辦理抵押權(quán)預告登記后即對預售房屋享有抵押權(quán)的法律依據(jù)系屬誤解。
3、對福州中院判決意見
筆者對福州中院支持銀行優(yōu)先受償權(quán)的立場表示贊同。不過，筆者認為，該院支持銀行優(yōu)先受償權(quán)的理由及法律依據(jù)似乎均有待商討，淺析如下：
對于該院第一點理由，在商品房預售情形下，只要預購人辦理了預告登記，則其請求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合同債權(quán)即可對抗開發(fā)商的其他債權(quán)人，在法院擬對其購買的房屋采取執(zhí)行措施時，預購人可以提出相應的異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第30條旨在保護預購人的合同債權(quán)，與銀行是否對預售房屋享有優(yōu)先受償權(quán)沒有直接關(guān)聯(lián)。在預購人提出異議后，即使法院解除查封并終止對預售房屋的的執(zhí)行措施，如果房屋未過戶至預購人名下，銀行的抵押權(quán)仍不能成立。此外，預購人基于預售合同所享有的請求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合同債權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利，確實能夠成為預購人的責任財產(chǎn)。然而，合同債權(quán)是責任財產(chǎn)，與銀行優(yōu)先受償權(quán)是否成立也沒有邏輯關(guān)聯(lián)。
對于第二點理由，當事人優(yōu)先受償權(quán)的成立，必須符合法定條件，借款人有背信行為，并不能成為支持銀行優(yōu)先受償權(quán)的依據(jù)。
對于第三點理由，就房屋抵押而言，抵押權(quán)成立的要件是：抵押人享有房屋所有權(quán)+抵押合同生效+登記。而合同法中的“條件”是當事人控制合同生效或失效的附款，至多關(guān)涉抵押合同的效力問題。在抵押人不享有房屋所有權(quán)的情形下，即使“視為條件成就”，抵押合同生效，銀行的抵押權(quán)也不能成立。再者，案涉抵押合同不是附停止條件的合同，本案沒有討論條件成就與否的余地。
對于第四點理由，在承認抵押權(quán)未成立的前提下，福州中院并未明示銀行基于抵押預告登記而享有何種權(quán)利，從而可以就案涉房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。
對于第五點理由，在辦理過戶手續(xù)之前，預售商品房所有權(quán)屬于開發(fā)商，從銀行有權(quán)處置借款人買賣合同項下權(quán)利，何以推論出銀行有權(quán)處置開發(fā)商名下商品房，福州中院并未給出令人信服的理由。事實上，由最高法院民一庭編著的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社，2003年6月第1版，下稱《商品房買賣合同糾紛司法解釋理解與適用》）在論及《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第26條時，也只是表示銀行可以基于約定，請求處分借款人買賣合同項下的權(quán)益（見該書第328頁以下）。
最后，關(guān)于《物權(quán)法》第28條，該法條的規(guī)范對象，是非基于法律行為情形下物權(quán)變動的生效時間問題，法院并不能在當事人不享有物權(quán)的情況下，依據(jù)《物權(quán)法》第28條通過判決為當事人創(chuàng)設(shè)物權(quán)。福州中院以《物權(quán)法》第28條作為確認銀行享有優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)似屬誤解。
（二）保護銀行優(yōu)先受償權(quán)之路徑選擇
1、保護銀行優(yōu)先受償權(quán)的可能路徑
我國臺灣地區(qū)《民法》第906條之一規(guī)定：“為質(zhì)權(quán)標的物之債權(quán)，以不動產(chǎn)物權(quán)之設(shè)定或移轉(zhuǎn)為給付內(nèi)容者，于其清償期屆至時，質(zhì)權(quán)人得請求債務人將該不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定或移轉(zhuǎn)于出質(zhì)人，并對該不動產(chǎn)物權(quán)享有抵押權(quán)?！薄扒绊椀盅簷?quán)應于不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定或移轉(zhuǎn)于出質(zhì)人時，一并登記?！?/span>
筆者認為，依據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，同時借鑒臺灣上述立法例，法院可以將我國的預購商品房抵押制度解釋為如下一種特殊的擔保物權(quán)制度，以解決本文所論及案型中銀行優(yōu)先受償權(quán)保護問題：
預售商品房抵押預告登記兼具債權(quán)質(zhì)押登記及抵押預先登記的效力。在辦理預告登記后，銀行對借款人基于預售合同所享有的請求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合同債權(quán)享有質(zhì)權(quán)，在房屋過戶至借款人名下后，銀行的債權(quán)質(zhì)權(quán)自動轉(zhuǎn)換為房屋抵押權(quán)。如果在能夠辦理過戶時，借款人不履行還款義務，同時不配合開發(fā)商辦理過戶手續(xù)，則銀行有權(quán)行使債權(quán)質(zhì)權(quán)，通過訴訟方式請求開發(fā)商將房屋過戶至借款人名下，從而將債權(quán)質(zhì)權(quán)轉(zhuǎn)換為房屋抵押權(quán)。
將房屋過戶至借款人名下之前的預售房屋抵押解釋為債權(quán)質(zhì)押的理由：
《最高人民法院關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》（下稱《擔保法司法解釋》）第47條規(guī)定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！?/擔保法>
依原最高法院副院長李國光等人撰寫的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋理解與適用》（吉林人民出版社，2000年12月第1版）一書所做說明，《擔保法司法解釋》第47條中所謂“以尚未建造的或者正在建造中的房屋抵押的”，主要是指預售商品房抵押（即所謂樓花按揭）的情形。司法解釋此條規(guī)定的目的，即在于解決在預售商品房過戶至借款人名下，抵押權(quán)正式成立之前銀行對預售商品房的優(yōu)先受償權(quán)問題（參見該書第181頁以下）。依該條司法解釋，在辦理了抵押預告登記后，樓花按揭即有效成立。
在辦理抵押預告登記時，借款人對預售商品房并不享有所有權(quán)，僅享有以后要求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合同債權(quán)，借款人此時實際抵押給銀行的，當為前述合同債權(quán)。因此，所謂的樓花按揭，實為合同債權(quán)“抵押”。在債權(quán)作為擔保物權(quán)的標的物時，相應的擔保物權(quán)應被定性為債權(quán)質(zhì)權(quán)。
依《擔保法司法解釋》第106條，對于債權(quán)質(zhì)押，質(zhì)權(quán)人有權(quán)向出質(zhì)債權(quán)的債務人（即第三債務人，在預售商品房抵押的情形，特指開發(fā)商）行使質(zhì)權(quán)。對于預售商品房抵押，在將房屋過戶前的抵押解釋為債權(quán)質(zhì)押的前提下，銀行在符合質(zhì)權(quán)行使條件時，可以依據(jù)《擔保法司法解釋》第106條向開發(fā)商行使質(zhì)權(quán)。鑒于借款人與銀行在辦理抵押預告登記時，雙方的真實意思是使銀行在將來獲得房屋抵押權(quán)，且借款人在買賣合同項下的債權(quán)是要求開發(fā)商移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，故銀行在向開發(fā)商行使質(zhì)權(quán)時，其主張權(quán)利的內(nèi)容，只能是要求開發(fā)商將房屋過戶至借款人名下。
需要說明的是，《商品房買賣合同糾紛司法解釋理解與適用》一書在論及樓花按揭時，相關(guān)作者認為馬原主編的《房地產(chǎn)案件新問題與判決研究》將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)押存在如下弊端：在開發(fā)商履行買賣合同項下義務后，借款人的合同債權(quán)即歸于消滅，即債權(quán)質(zhì)權(quán)的標的物滅失，銀行的貸款債權(quán)會變?yōu)闊o擔保的普通債權(quán)（見該書第286頁以下）。筆者認為，該作者在當時提出的前述意見（是否成立筆者在此處不予評論），不足以成為否定筆者在本文中提出的將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)押的理由，因為按筆者意見，在開發(fā)商將房屋過戶至借款人名下后，銀行的債權(quán)質(zhì)權(quán)自動轉(zhuǎn)換為房屋抵押權(quán)，并不會出現(xiàn)銀行債權(quán)變?yōu)闊o物權(quán)擔保的普通債權(quán)的情況。
2、預售房屋過戶至借款人名下后銀行抵押權(quán)的成立與登記問題
依我國臺灣地區(qū)《民法》第906-1條，在第三債務人將不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定或移轉(zhuǎn)于出質(zhì)人時，質(zhì)權(quán)人對該不動產(chǎn)物權(quán)的抵押權(quán)即告成立，并不以抵押登記為成立要件。該法條第2款規(guī)定“抵押權(quán)應于不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定或移轉(zhuǎn)于出質(zhì)人時一并登記”，不過是為了“保障交易安全，而杜紛爭”。再者，抵押登記只需質(zhì)權(quán)人單方申請即可，無需征得出質(zhì)人的同意（參見該條文立法理由）。
在大陸這邊，《上海市房地產(chǎn)登記條例》(2008修訂)第59條第2款規(guī)定，“預購商品房設(shè)立抵押的，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記后，其預購商品房抵押權(quán)預告登記轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)登記?！币郎虾Ｊ星笆鲆?guī)定，在預購商品房過戶至借款人名下后，此前的抵押權(quán)預告登記即自動轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記，無需另行申請。
然而，國土資源部2016年1月1日公布施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》存在不同規(guī)定，該細則第78條第2款規(guī)定，“預購商品房辦理房屋所有權(quán)登記后，當事人應當申請將預購商品房抵押預告登記轉(zhuǎn)為商品房抵押權(quán)首次登記?！?/span>
筆者認為，對于抵押預告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)登記問題，上海的相關(guān)規(guī)定更具合理性，因為借款人與銀行此前已經(jīng)辦理了預告登記，足以維護交易安全，要求當事人再次申請登記沒有必要。再者，若要求再次申請，在借款人不予配合時，還會給銀行帶來無謂的困擾。
值得提示的是，依筆者意見，在大陸現(xiàn)行法律框架下，對于辦理了抵押預告登記的情形，即使需要依照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》辦理抵押權(quán)首次登記，銀行抵押權(quán)的成立時點，也應當被認定為自預售房屋過戶至借款人名下時，而非登記機關(guān)辦理抵押權(quán)首次登記時，理由：
如上所述，房屋抵押權(quán)成立的條件是“抵押人享有房屋所有權(quán)+抵押合同生效+登記”。對于預購商品房抵押，借款人是以已經(jīng)購買的以后將獲得所有權(quán)的房屋進行抵押。在辦理抵押預告登記時，銀行抵押權(quán)之所以不能成立，唯在于欠缺“抵押人享有房屋所有權(quán)”這一必備要件。因此，當借款人取得房屋所有權(quán)時，銀行抵押權(quán)成立的條件全部齊備，抵押權(quán)成立。
3、實現(xiàn)銀行優(yōu)先受償權(quán)的實務操作建議方案
目前大陸并無類似于臺灣地區(qū)《民法》第906-1條的法律規(guī)定，即使基于《擔保法司法解釋》第47條及第106條，將樓花按揭解釋為債權(quán)質(zhì)押，并將該債權(quán)質(zhì)押的效力，解釋為銀行有權(quán)請求開發(fā)商將預售房屋過戶至借款人名下，由于司法解釋對登記機關(guān)并無約束力，在借款人不予配合的情況下，銀行與開發(fā)商也無法到登記機關(guān)將房屋過戶至借款人名下，銀行只有通過向法院起訴，方有可能實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)。
至于如何擬定實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求，筆者建議銀行參考以下方案：
依據(jù)《擔保法司法解釋》第106條，將開發(fā)商列為被告，要求：1、判令開發(fā)商將預售房屋過戶至借款人名下；2、在房屋過戶至借款人名下后，銀行對處置房屋所得價款有優(yōu)先受償權(quán)。
對于法院，在銀行提出以上訴訟請求后，可考慮以如下方案予以處理：
首先判決：1，開發(fā)商將預售房屋過戶至借款人名下；2、在房屋過戶至借款人名下后，銀行對處置房屋所得價款有權(quán)優(yōu)先受償。
判決生效后，如上所述，開發(fā)商無法自行履行生效判決，到登記機關(guān)單方將房屋過戶至借款人名下。此時，可先由銀行申請強制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，法院可直接處置預售房屋，成交后，由法院向登記機關(guān)發(fā)兩份協(xié)助執(zhí)行通知書，先將房屋過戶至借款人名下，然后再從借款人名下過戶至買受人名下，處置房屋所得價款在扣除過戶所需稅費后，余款用以優(yōu)先清償銀行貸款（先處置，成交后兩次過戶，可避免由銀行墊付房屋從開發(fā)商過戶至借款人名下時應由借款人承擔的稅費）。據(jù)筆者實務經(jīng)驗，在上海地區(qū)，法院直接拍賣尚在開發(fā)商名下的預售房屋，成交后進行兩次過戶并無障礙。
三、結(jié)語
基于現(xiàn)有法律規(guī)定，參考境外先進立法例，將我國預售商品房抵押制度解釋為“債權(quán)質(zhì)押+房屋抵押”兩個階段，能夠使銀行按揭貸款獲得無縫擔保物權(quán)保障。在房屋具備過戶條件，僅僅因為借款人不辦理過戶而導致抵押權(quán)無法成立時，賦予銀行請求開發(fā)商將房屋過戶至借款人名下以促成抵押權(quán)成立的請求權(quán)，既能保護銀行的正當利益，也無損于借款人或開發(fā)商任何合法權(quán)益。此種處理方案既符合法理，也符合社會公眾的普遍期待，有助于消除銀行發(fā)放按揭貸款的顧慮，助力我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。
聯(lián)系客服
