[內(nèi)容提要]公路客運合同中發(fā)生的道路交通事故，從法律上講，是對他人人身健康權(quán)和物的所有權(quán)的侵害，《中華人民共和國合同法》第302條的法律性質(zhì)，是對承運人科以保障乘客人身安全的法定義務(wù)，是以違反保護(hù)他人權(quán)利的法律規(guī)定的形態(tài)為表現(xiàn)形式的侵權(quán)行為。受害人，應(yīng)當(dāng)選擇向求償機(jī)會成本最小的主體主張權(quán)利，國家法律應(yīng)當(dāng)極力降低當(dāng)事人選擇求償權(quán)的機(jī)會成本。
[摘要題]法學(xué)與實踐
[關(guān)鍵詞]客運合同/交通事故/侵權(quán)行為/一般安全注意義務(wù)/高度安全注意義務(wù)
[正文]
客運合同中發(fā)生的道路交通事故，從法學(xué)的角度講，是行為人違反道路交通安全法規(guī)，導(dǎo)致人員傷亡或財產(chǎn)重大損失的一種違法犯罪行為。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，交通事故導(dǎo)致社會財貨的毀損滅失、社會福利的減少，是一種負(fù)效行為，因此后果是嚴(yán)重的，對這種危險性變現(xiàn)的控制，當(dāng)事人通過私人市場以訂約的方式，分配這種負(fù)的外部性（危險性及其變現(xiàn)）的私人市場一定是無效率的，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是行不通的，因此，對道路交通事故的管控，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上只能由政府管制；在法律上，客運合同中發(fā)生的道路交通事故是指在道路交通運輸過程中，當(dāng)事人“因過錯或者意外造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件，”（注：張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第347頁。）造成“人身傷亡或者財產(chǎn)損失”，即是對他人人身健康權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的侵害，當(dāng)然是一種侵權(quán)或犯罪行為。一般而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)上，某一行為，沒有按照物的用途和性質(zhì)使用，致使“物不能盡其用”，或者導(dǎo)致他人人身健康權(quán)利受傷害，如果以這種行為為標(biāo)的，允許當(dāng)事人協(xié)商交易，都會產(chǎn)生社會財貨減少和社會福利的降低，這種行為當(dāng)然是不理性的負(fù)效行為。反映在法律上，這種負(fù)效行為，是不允許當(dāng)事人協(xié)商交易的，而是由法律進(jìn)行哧阻、處罰，一旦發(fā)生，即為侵權(quán)行為。所以，無論從經(jīng)濟(jì)學(xué)或法學(xué)上考察交通事故，它都是一種違犯政府管控的侵權(quán)行為，絕對不是一種違約行為，也不可能存在著侵權(quán)和違約競合之說，因為以社會財貨毀損、滅失或社會福利減少（如他人身健康受傷害或死亡）為對價的合同，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是一種負(fù)效行為，在法學(xué)上是一種違背公序良俗的行為，應(yīng)當(dāng)是無效的。本文將對道路交通事故中引發(fā)的人身損害賠償?shù)热舾煞蓡栴}進(jìn)行解析，以求教于法學(xué)同仁。
一、道路交通運輸中發(fā)生人身損害的情形
?。ㄒ唬C(jī)動車與機(jī)動車相掛撞
這種情形的交通事故數(shù)量最多，如兩車追尾、相掛、正面相撞等，且車必受損，人員不一定有傷亡。如果只是車輛受損，即只是機(jī)動車之間的道路交通事故，則適用過錯責(zé)任原則處理，由過錯方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，雙方都有過錯的，根據(jù)過失相抵原則，按照雙方的過錯比例分擔(dān)責(zé)任；（注：張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第351頁。）如果車內(nèi)有其他乘客，則分兩種情形處理：第一，如果該承運人與乘客具有直接的客運合同關(guān)系，則該乘客即以兩車共同過失侵權(quán)為由，向二者主張共同侵權(quán)（過失）的行為責(zé)任，因為機(jī)動車的雙方，都有安全行車義務(wù)，也有發(fā)現(xiàn)、判斷、避讓危險的注意義務(wù)，但是，如果直接承運人既沒有違犯交通法規(guī)的行為，也合理地盡到了發(fā)現(xiàn)、判斷、避讓危險的注意義務(wù)，則只能根據(jù)客運合同關(guān)系，請求承運人承擔(dān)損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任，也可以向其他有過失的直接責(zé)任主體，請求侵權(quán)損害賠償，或者二者皆可。承運人賠償后，可以向其他有過失的直接責(zé)任主體追償或代位申請執(zhí)行，或者受害人向其他責(zé)任主體求償不足，再向承運人求償，承運人可以將其他主體已經(jīng)履行賠償?shù)牟糠痔蕹?，并在自己已?jīng)賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，再向其他責(zé)任主體追償。第二，如果承運人與該乘客沒有直接的客運合同關(guān)系，而是與該乘客的合同承運人有另一層承運合同（連環(huán)合同）的另一方當(dāng)事人（承運人），如果直接承動人與另一機(jī)動車方都有過失，則依共同過失侵權(quán)行為請求損害賠償，也可以依客運合同關(guān)系，將合同承運人以侵權(quán)請求損害賠償，也可以前者兼為。如果只有該乘客的直接承運人的對方有過失，則依第一種情形所列相同的方式求償。
?。ǘC(jī)動車內(nèi)的原因造成的乘客人身傷害
有三種情形：第一，因機(jī)動車自身的原因造成的乘客人身傷害，如機(jī)動車避讓道路上的目標(biāo)而緊急剎車、猛轉(zhuǎn)彎、剎車失靈等原因，給乘客造成人身傷害，當(dāng)屬違犯保護(hù)他人權(quán)利的法律規(guī)定類型的侵權(quán)行為（過失）。第二，車內(nèi)其他人員的原因而引起的乘客人身傷害，如在車內(nèi)，司乘人員將乘客打傷、車內(nèi)其他乘客間的人身傷害包括強(qiáng)奸等，受害人既可以依違犯保護(hù)他人權(quán)利的法律規(guī)定類型的侵權(quán)行為（過失）為由，向承運人請求損害賠償，也可以依故意或過失侵害他人權(quán)利的侵權(quán)行為類型，向直接實施侵權(quán)行為人求償，或者二者皆為，但要轉(zhuǎn)讓有關(guān)權(quán)利。第三，一定情形下，有關(guān)司機(jī)棄車逃跑，如有一案例，犯罪嫌疑人將刀架在司機(jī)脖子上，要求司機(jī)必須向某方向開去，司機(jī)佯裝答應(yīng)，到了一路段，發(fā)現(xiàn)前面值勤警察，司機(jī)急忙打開車門，從正在行駛的車上跳下逃跑，向警察報案，結(jié)果車輛失控，跌入山下，造成車上13人死亡。這種行為既不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，也不是緊急避險，而是實實在在的侵權(quán)犯罪行為。因為，此時的司機(jī)，就如同消防隊員一樣，已經(jīng)沒有緊急避險的權(quán)利，除非車輛停穩(wěn)后逃走。
?。ㄈ槎惚芏l(fā)路人人身傷亡
如為了躲避路上的行人或?qū)γ骜倎淼能囕v，沖出路面，將正在路基下施工的工人碾壓致死，則受害人可直接依侵權(quán)行為求償，但該機(jī)動車方不能以緊急避險為由，主張抗辯，原因在于：第一，緊急避險一般情形下，不能以犧牲他人（一部分人）的生命來保全自己（另一部分）的生命，生命無貴賤，除非法律另有特別規(guī)定。第二，道路交通本來就是一個危險作業(yè)，有關(guān)主體時時具有遵守交通法規(guī)，不引發(fā)危險，對他人引發(fā)的危險具有發(fā)現(xiàn)、判斷與避讓的注意義務(wù)，也就是說，在自己不制造險情的前提下，有發(fā)現(xiàn)、判斷、避讓一切險情的義務(wù)，而且能夠引起交通事故的險情，大多是突如其來的，所以，在道路交通事故中，我們不主張以緊急避險為由，對抗機(jī)動車給他人人身造成損害的侵權(quán)責(zé)任的訴求，更反對將機(jī)動車給他人造成的損害，轉(zhuǎn)由險情引發(fā)人承擔(dān)責(zé)任。否則，在險情引發(fā)人找不到的情況下，受害人人身傷害如何救濟(jì)？這對受害人證明負(fù)擔(dān)太重，會引發(fā)不公平的結(jié)果。
?。ㄋ模┩鈦砦镌斐绍噧?nèi)乘客傷害
外來物造成車內(nèi)乘客傷害，主要是車窗外的飛來物，給乘客造成的人身傷害，屬于違犯保護(hù)他人法律而引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由承運人賠償，賠償后，再向直接實施侵權(quán)行為人追償，如果能夠找到直接侵權(quán)行為人，并且有賠償能力，當(dāng)然可以直接訴求。
（五）機(jī)動車與行人、非機(jī)動車駕駛?cè)嘶蚱涑俗碎g的交通事故
這種情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無過錯責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任來處理，即由機(jī)動車一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如果受害人存在過失或者故意時，可能適當(dāng)減輕或者免除機(jī)動車一方的責(zé)任。（注：張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第351頁。）
二、道路交通運輸行為中的債的關(guān)系（民事法律行為）與施惠行為
道路交通事故中，經(jīng)常發(fā)生無票乘客、搭載乘客、無償接送乘客等情形下所發(fā)生的人身損害賠償責(zé)任歸屬問題，對這些問題的處理，從筆者所收集到的司法裁判情形看，不同法院在處理這些問題方面，存在著不同的認(rèn)識誤區(qū)，其處理結(jié)果也各不相同甚至截然相反，結(jié)果必然有損于國家法律（司法裁判）的統(tǒng)一，其中一個重要的問題即是沒有將道路交通事故中的運輸行為的性質(zhì)即是債的關(guān)系（民事法律行為），還是事實關(guān)系（施惠行為）搞清楚。
（一）施惠行為
施惠行為即給予他人好處或恩惠的行為。如甲請乙吃飯或出去散步，這種行為即是施惠行為。但是，必須注意，施惠行為一般指的是日常生活中的小恩小惠行為，它與給付的無償性無關(guān)，不能因為行為是無償?shù)?，而推認(rèn)無償行為即是施惠行為，更何況現(xiàn)行法律規(guī)定中，有許多無償合同存在。
某一行為是民事法律行為、單純的施惠行為還是施惠行為中具有類似于法律行為的附屬義務(wù)？對此類性質(zhì)問題的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)依照一般的解釋規(guī)則來解釋，即應(yīng)當(dāng)探求當(dāng)事人的真意，不能僅拘泥于當(dāng)事人所用的語句，最重要的，要探求關(guān)系人是否愿將其行為置于法律規(guī)范的范圍內(nèi)。但無論如何，絕對不能簡單地基于給付的無償性而認(rèn)為此行為屬施惠行為，或簡單地認(rèn)為它不屬于法律行為的給付。
?。ǘ﹤年P(guān)系與施惠行為關(guān)系的區(qū)別
1. 債的關(guān)系屬于法律規(guī)范的范疇，它本身具有特定的法律拘束力；施惠行為關(guān)系則屬于日常生活中的小恩小惠行為，是事實行為的一種，它不屬于法律規(guī)范的范疇，也不產(chǎn)生法律的拘束力。（注：黃立：《民法債編總論》，臺北無照出版公司2000年版，第17頁。）例如，甲男同意陪乙女出去散步，這種行為即屬于施惠行為，它只產(chǎn)生友情上的社會效果（友情“債”或感情“債”、人情“債”），而不產(chǎn)生法律債的效果，甲可以隨時離乙而去，也不產(chǎn)生違約的問題，更不會有不完全給付一說，因為這種行為，對行為人雙方而言，都沒有把它當(dāng)作法律上的事務(wù)來認(rèn)真對待，即使甲男不去，對乙女也沒有什么法益損害，也不可能有所謂故意或過失的行為存在，這種情形法律通常不會做過多的關(guān)注與考慮，當(dāng)然更不能構(gòu)成侵權(quán)。
2. 債的關(guān)系，當(dāng)事人雙方確信自己所作的意思表示具有法律拘束力，認(rèn)為該行為能夠產(chǎn)生一定的法律效果，即相信這種行為過程與結(jié)果都受法律保護(hù)，而施惠行為，當(dāng)事人沒有把它上升到法律高度，即使違反，也不會產(chǎn)生法律責(zé)任，頂多產(chǎn)生信義責(zé)任，或道義責(zé)任之類的“責(zé)任”。
3. 債的關(guān)系，權(quán)利標(biāo)的額有大有小，而施惠行為，僅限于小恩小惠，或者成本支出很低甚至沒有成本支出，有點“順路”或“附帶”去做的味道。當(dāng)然，小恩小惠也沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。例如，張三開車從北京到天津，李四得知欲同行，張三將李四順路帶到天津。張三的行為即是施惠行為。但是，如果張三得知李四欲走天津，便租了一輛車，將李四送至天津，該行為應(yīng)當(dāng)是合同行為（無償合同）而不再是施惠行為。
?。ㄈ┦┗菪袨橹械恼\信及謹(jǐn)慎義務(wù)
在施惠關(guān)系，由于施惠人欠缺債的拘束意思，受惠人基于人情因素，也“不好意思”主動要求施惠人履行諾言，即受惠人對施惠人的施惠行為沒有法律上（債法上）的請求權(quán)，施惠人一旦實施施惠行為，雖然依據(jù)施惠人的意思，受惠人沒有履行或違約請求權(quán)，但是，施惠人仍然有類似合同上的誠信及謹(jǐn)慎義務(wù)。例如，甲在自己的別墅內(nèi)舉行私人舞會，為賓客提供免費看管衣物的服務(wù)，此即施惠行為。在這一施惠行為中，甲對于賓客衣物的看管，具有類似于合同法上的誠信及謹(jǐn)慎義務(wù)之保護(hù)義務(wù)，因為，這種保護(hù)義務(wù)的違反，對于作為受害人的賓客而言，一般具有較大的經(jīng)濟(jì)利益，此非施惠行為之小恩小惠所能及，即超出了“人情債”、“感情債”的范圍，對此法律必須介入，科以施惠人對看管物有保護(hù)義務(wù)，以示公平。
?。ㄋ模┰谑┗菪袨橹?，也有侵權(quán)行為存在。
施惠關(guān)系的存在，當(dāng)然可以排除合同責(zé)任，但不能以純粹施惠關(guān)系的存在，而排除合同以外的責(zé)任。例如，甲開車將同事乙從A地帶至B地（施惠行為），不料，甲因駕駛不慎，將車撞至路邊的電線桿上，致乙身受重傷。在這一事實中，甲不能以自己的施惠行為而對抗丙的侵權(quán)訴求，故在施惠行為中，無論是在施惠行為過程中還是施惠行為的結(jié)果，發(fā)生了侵害他人權(quán)益的侵權(quán)行為情事，施惠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任。
當(dāng)然，對于施惠行為的侵權(quán)責(zé)任之故意或重大過失行為責(zé)任的減輕，只能在真正幫助他人的情形下，可以類推適用贈與合同中的贈與責(zé)任。（參見我國合同法第189條）即使在減輕責(zé)任的情形下，也要考慮受害人對自己行為風(fēng)險承擔(dān)一定責(zé)任，看受害人在這一損害事實中有無過失甚至過失的大小，以決定行為人責(zé)任的大小。
?。ㄎ澹┦┗菪袨榕c贈與行為的區(qū)別
施惠行為，屬事實行為，贈與行為屬法律行為；施惠行為的對象，主要強(qiáng)調(diào)的是人的行為本身（行為），而贈與行為的對象，主要強(qiáng)調(diào)的是行為的對象物（物），行為不能成為贈與合同的對象或標(biāo)的；施惠行為，一般指的是施以小恩小惠行為，根本不值得法律調(diào)整或者法律沒有調(diào)整的必要，而贈與行為，強(qiáng)調(diào)的是行為對象物，物的標(biāo)的額有大有小，法律當(dāng)有調(diào)整必要；施惠行為，除非施惠行為伴以侵權(quán)行為，否則，不能產(chǎn)生訴權(quán)，而贈與行為，則能夠產(chǎn)生訴權(quán)（贈與之債）。二者在交通事故中的具體情形，將在下文中探討。
三、《合同法》第302條的理論解析
《合同法》第302條的法律分析，實際上是對客運合同中的安全保障義務(wù)的理解與適用，也就是說，違反該條規(guī)定發(fā)生他人人身安全損害，承運人承擔(dān)的責(zé)任是一個侵權(quán)責(zé)任，還是違約責(zé)任，或者是侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合？從筆者收集到的法院判決書判決內(nèi)容看，交通事故引發(fā)的民事賠償案件，在適用本條的法律規(guī)定上，不同法院判決差別甚大，甚至情節(jié)完全相仿的案件，有的法院支持受害人的訴訟請求，而有的法院則駁回受害人的訴訟請求，特別是在違犯保護(hù)他人法律而生損害的侵權(quán)行為類型的交通事故案中，法院駁回訴訟請求的理由都是訴訟主體不合格，在此，特別要對客運合同法律關(guān)系作一探討。為便于全面理解，我們先將道路交通事故引發(fā)的民事侵權(quán)案件類型作一總結(jié)區(qū)分，然后，再將客運合同有關(guān)問題作一解析，但是，我們必須強(qiáng)調(diào)這樣一個重要而被司法所忽視的推定：有違犯法律規(guī)定行為的，推定有過失以及該推定在道路交通事故中的廣泛運用。
客運合同，是當(dāng)事人約定，一方（承運人）用交通工具將乘客由一地運載到另一地，而向他方收取報酬的合同。故，第一，客運合同的當(dāng)事人，一方是承運人，另一方不一定是乘客，最典型的如免票乘客的小孩，他不是合同的當(dāng)事人，但他是乘客。再比如，在利他合同的情形，一方當(dāng)事人與承運人協(xié)商，將某人從一地運往另一地。第二，客運合同原則上是雙務(wù)有償合同，但也大量存在著單務(wù)或無償客運合同，而且也還有利益對價的情形。比如，按規(guī)定免票乘客，當(dāng)事人同意搭載的乘客等，都是單務(wù)和無償合同。第三，客運合同屬于運輸合同的一種，是以自然人的運送為對象的合同。根據(jù)運輸工具的不同，客運合同可分為公路運輸合同、鐵路運輸合同、海洋運輸（海運）合同、航空運輸（空運）合同等四種客運合同或者其聯(lián)合形式。
從我國法律規(guī)定看，對于客運合同的法律規(guī)范采取分別立法的形式，即對于鐵路運輸合同，由《鐵路法》調(diào)整，對于海洋運輸合同，由《海商法》調(diào)整，對于航空運輸合同，則由《民用航空法》調(diào)整，而對大量存在的公路運輸合同，卻由《合同法》進(jìn)行調(diào)整，據(jù)此有人認(rèn)為，我國《合同法》所規(guī)定的客運合同單屬公路運輸合同，雖有道理，但應(yīng)當(dāng)考慮我國的立法現(xiàn)實：第一，《鐵路法》、《海商法》和《民用航空法》制定的時間要比《合同法》早，第二，前三部分法律都有部門立法的痕跡，許多條款規(guī)定的不一定科學(xué)，甚至不符合民法的公平原則，故《合同法》中的客運合同規(guī)范，應(yīng)當(dāng)適用于所有類型的客運合同。
（一）客運合同的承運人主體
從筆者所收集到的判決書，都將客運合同的承運方主體，限定在專業(yè)運輸公司范圍內(nèi)，而將其他承運人主體排除在外，這與《合同法》的本意是不相符的，極大地限定了《合同法》對于客運合同的調(diào)整范圍，使一大批客運合同游離于法律調(diào)整之外，致受害人的權(quán)利救濟(jì)處于“無法可依”狀態(tài)。從法律解釋學(xué)的角度，解釋某一法律條文時應(yīng)極力將立法本意展現(xiàn)出來，《合同法》分則所規(guī)定的典型合同皆為國家意志干預(yù)私人意志的結(jié)果，法律之所以干預(yù)客運合同，除了客運合同內(nèi)容可以定型化、可重復(fù)使用性、效率性之類的經(jīng)濟(jì)方面考慮之外，更重要的是客運合同之運輸行為屬于危險作業(yè)行為，會給周圍的他人權(quán)利造成危險，而且這種危險源自從事高速運輸?shù)某羞\人的運輸行為，只有承運人能夠有效控制該危險的行業(yè)特點，在一些方面直接由法律來規(guī)定而不允許當(dāng)事人協(xié)商，如安全保障義務(wù)。如果對于諸如安全保障義務(wù)之類的危險注意義務(wù)允許當(dāng)事人協(xié)商，承運人會濫用勢力，與旅客簽署不要求承運人承擔(dān)安全運輸義務(wù)的客運合同，一旦危險變現(xiàn)，社會財貨和福利減少，受害人損害得不到救濟(jì)，家庭經(jīng)濟(jì)由此不振，國家殘疾人充斥，個人或國家的市場競爭力因之而下降或削弱，負(fù)效甚大，故國家干預(yù)客運合同內(nèi)容，不是干預(yù)運輸企業(yè)的運行機(jī)制或業(yè)務(wù)流程，而是干預(yù)或控制運輸行為給周圍環(huán)境造成的權(quán)利侵害危險，此即《民法通則》第123條：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！币?guī)定的核心所在。故，客運合同的法律調(diào)整，目的在于規(guī)范或防止運輸行為的危險性變現(xiàn)，而不是規(guī)范運輸企業(yè)自身的運作。
客運合同的承運人主體，一般為交通運輸工具（如火車、輪船、飛機(jī)、汽車）的所有人、管理人或使用人，在法律上可以將之區(qū)分為強(qiáng)制締約主體和任意締約主體。所謂強(qiáng)制締約主體，也就是從事公共運輸?shù)某羞\人。在我國這種承運人一般以公司的運輸形式存在，如汽車運輸公司、鐵路運輸公司、海洋運輸公司、航空公司等。除此之外的包括車、船、飛機(jī)在內(nèi)的所有交通運輸工具的所有人、管理人或使用人，都有可能成為客運合同的任意締約主體。比如，張三有一自用小汽車，與李四商議，將李四送到某地，由李四支付運費，張三與李四間即存在客運合同關(guān)系。在有的國家，將客運合同強(qiáng)制締約主體稱為商事合同主體，其關(guān)系適用商法調(diào)整，而將任意締約主體則稱為民事合同主體，適用民法調(diào)整，我國對此尚未作區(qū)分。
承運人主體之強(qiáng)制締約主體與任意締約主體間的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，強(qiáng)制締約主體，一般以旅客運輸為營業(yè)目的，并以運輸企業(yè)的形式注冊成立，而任意締約主體，一通常不以旅客的運輸為常業(yè)，也不在有關(guān)部門注冊成立旅客運輸企業(yè)或旅客運輸業(yè)務(wù)，存在形式一般表現(xiàn)為自用（單位自用或個人自用）或者機(jī)動車出租、租賃等。第二，從合同的內(nèi)容約定看，強(qiáng)制締約主體具有強(qiáng)制締約義務(wù)，對于乘客通常、合理的運輸要求，沒有協(xié)商的余地，只有同意的義務(wù)。第三，從客運合同的締約過程與方式看，強(qiáng)制締約主體，一般沒有談判協(xié)商過程，大多以格式合同（客票）的形式表現(xiàn)，交付客票時客運合同成立，以乘客剪票或辦理其他乘坐手續(xù)時客運合同生效。如果根據(jù)交易習(xí)慣，在先上車后買票的情況下，則乘客自登上運輸工具時客運合同開始成立并生效（以行為事實訂約情形），故通常情形下，承運人對乘客的情況不了解，承運人跟誰訂約也不清楚。而在任意締約主體，則有談判協(xié)商的過程，通常對乘客的情況比較了解，并以主要條款（運輸條件）達(dá)成一致時客運合同成立，以乘客登上運輸工具時生效。第四，在對客運合同的證明上，強(qiáng)制締約主體式的客運合同以客票、剪票或登上運輸工具的事實為主要證據(jù)，任意締約主體的客運合同則以登上運輸工具的事實為主要證據(jù)，必要時再附上其他文書或證人證言來證明。第五，從表現(xiàn)領(lǐng)域看，強(qiáng)制締約主體一般適用在海洋運輸、民航運輸、鐵路運輸以及城市公路公共交通運輸，而任意締約主體則僅適用于公路交通運輸。
?。ǘ┛瓦\合同的效力
根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同的成立、生效、無效、撤銷或解除等所產(chǎn)生的法律后果即是合同的效力問題?？瓦\合同的效力，本文主要研究作為任意締約主體的承運人與乘客所簽訂的客運合同是否有效問題，因為這類合同在司法運用中問題最多，爭議最大?，F(xiàn)將司法實踐中常見的幾類因“運送”自然人而引起民事糾紛情形，進(jìn)行探討。
1. 強(qiáng)制締約主體與乘客間的客運合同關(guān)系
這是最常見的，對此并無太大爭議，發(fā)生交通事故或其他情形而導(dǎo)致乘客人身傷亡時，除了傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的以外，承運人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
2. 非強(qiáng)制締約主體與許可搭乘的乘車人間的客運合同關(guān)系
非強(qiáng)制締約主體主要指不以旅客運輸為營業(yè)目的，未在工商行政機(jī)關(guān)進(jìn)行營業(yè)登記，不從事公共運輸?shù)钠髽I(yè)或其他形式的公共運輸主體，如國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或其它團(tuán)體所擁有的客運交通工具，個人所擁有的自己使用的交通工具，這些機(jī)動車在交通運輸過程中，難免要許可搭載其他乘車人，只要這種搭載行為不違犯國家法律的禁止性規(guī)定，其間就有可能成立客運合同或施惠行為?，F(xiàn)以國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或其它團(tuán)體所擁有的客運交通工具在承運中發(fā)生的事故為例，對之進(jìn)行論述。
概而言之，非強(qiáng)制締約主體與其他人間訂立客運合同關(guān)系，發(fā)生損害的責(zé)任情形，主要有三：
?。?）在從事公務(wù)或進(jìn)行業(yè)務(wù)過程中的交通運輸工具，出車目的是進(jìn)行公務(wù)或業(yè)務(wù)活動，車輛搭載的主要乘車人為該單位工作人員，如果有關(guān)人員，如單位領(lǐng)導(dǎo)、司機(jī)等，同意搭乘其他人員（搭便車），則該單位與該搭便車的乘客間存在施惠關(guān)系，原因在于：第一，從當(dāng)事人間的內(nèi)心意思表示看，當(dāng)事人沒有把它“當(dāng)真”，更沒有上升到法律高度來對待，即使違反，也不期望產(chǎn)生法律責(zé)任，頂多產(chǎn)生信義責(zé)任，或道義責(zé)任之類的“責(zé)任”。第二，該行為是一個“順路”或“附帶”實施的行為，行為成本支出很低甚至沒有成本支出。所以，從行為性質(zhì)講，該行為屬于日常生活中的小恩小惠行為，是事實行為的一種，它不屬于法律規(guī)范的范疇，也不產(chǎn)生法律的拘束力。
?。?）如果非公共運輸?shù)闹黧w，不是“順路”而是專門將某乘客從A地運輸至B地，則該運輸行為人與乘客間成立客運合同關(guān)系。原則在于：第一，該單位與搭便車的乘客在法律地位上平等，互不隸屬，是平等主體間的法律關(guān)系。第二，雙方以運送該乘客到目的地的意思表示真實。第三，這種意思表示內(nèi)容（運送目的）不違背法律規(guī)定。至于是否收運費，這不是客運合同的成立要件，只要作為承運人的有關(guān)運輸工具的所有人、管理人、使用人“許可搭乘”，（注：《合同法》第302條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客?！保┛瓦\合同即成立，從該乘客登上交通工具時，客運合同生效。
機(jī)動車的駕駛員或其他人，如果未經(jīng)所有人或管理人的許可，擅自出車專門對他人進(jìn)行運輸行為，也成立客運合同（表見代理情形之一），機(jī)動車的所有人為一方主體，該所有人對駕駛員或特定其他人的聘任、監(jiān)督也應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，即如果發(fā)生交通事故或其他人員傷亡的，應(yīng)依《合同法》第302條規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然，賠償后可以向駕駛員或有關(guān)人員追償。
前述國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或其它團(tuán)體所擁有的客運交通工具個人，發(fā)生民事責(zé)任的情形，也適用于其他所有非強(qiáng)制締約主體，如私人擁有的機(jī)動車輛的運行，在客運行為中發(fā)生的民事責(zé)任情形。
（3）將本單位車輛出借、出租給其他單位或個人使用時，表面上看，應(yīng)當(dāng)符合借用合同、租賃合同構(gòu)成要件，根據(jù)《道路交通安全法》第八條的規(guī)定，“國家對機(jī)動車實行登記制度。機(jī)動車經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門登記后，方可上道路行駛。尚未登記的機(jī)動車，需要臨時上道路行駛的，應(yīng)當(dāng)取得臨時通行牌證?！币簿褪钦f，只有登記簿上的車輛所有人才是最直接的承運人主體，他對以該車為運輸工具的運輸行為有管理或監(jiān)督義務(wù)，因此借用、租賃機(jī)動車的行為，只是約束出借人、出租人與借用人、租用人內(nèi)部間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能以之對抗第三人，因借用或租賃的機(jī)動車而與其他人成立客運合同，發(fā)生乘客人身傷害或其他交通事故的，由機(jī)動車所有人和借用人或承租人共同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任（所有人的出借或出租行為+借用人或租用人的運輸行為=事故責(zé)任的承擔(dān)原因）。因為《道路交通安全法》所重點規(guī)范的是機(jī)動車的運輸行為而不是機(jī)動車的所有權(quán)狀態(tài)，也正是運輸行為本身而不是對車輛的所有權(quán)狀態(tài)，給周圍的環(huán)境造成了危險。
3. 在非載人的機(jī)動車或在客貨車的載貨處，搭載乘客的民事責(zé)任
非載人的機(jī)動車，如拖拉機(jī)、收割機(jī)、鏟車、貨運卡車等，客貨車是指一部分（通常在前部）載人，一部分載貨的車輛。如果非載人的機(jī)動車或在客貨車載貨的部分載人，其間當(dāng)然不成立客運合同關(guān)系，因為《道路交通安全法》嚴(yán)格貫徹機(jī)動車功能分開，保障安全原則，客貨不能混裝，功能不能替代。
但是，在客運機(jī)動車超載的情形下，客運合同還是有效的，不能因為超載而違犯法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即認(rèn)定該客運合同無效。因為客運合同是從承運人同意或許可搭載乘客時成立，（注：《合同法》第293條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。”根據(jù)該條的規(guī)定，一般而言，在承運人為強(qiáng)制締約主體的情形下，應(yīng)當(dāng)以交付客票時成立，但是在承運人為非強(qiáng)制締約主體時，則根據(jù)當(dāng)事人的約定或者交易習(xí)慣決定。）從剪票或登上交通工具時生效。一般而言，在合同成立時，如交票或許可搭載，雙方當(dāng)事人特別是乘客，根本不知道超載，亦即合同在成立時，并沒有違犯國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，只是在履行過程中，如登上車（合同生效）以后，才發(fā)生了超載情形，這樣，在合同已經(jīng)成立，一方在履地過程中有違法的情形下，只是證明該方有過錯或重大過失，而不能證明合同無效。故即使在超載的情形下，發(fā)生乘客人身傷害情形的，也有《合同法》第302條規(guī)定的適用。
4. 扒車的民事責(zé)任
扒車，是指未經(jīng)承運人同意而秘密登上正在或?qū)⒁凶叩臋C(jī)動車上的行為。但是，在從事公共運輸?shù)膹?qiáng)制締約主體，采用先上車，后買票的交易習(xí)慣，乘客上車行為不屬于此處所言的扒車行為，原因在于，一方面是交易習(xí)慣使然，另一方面是承運人同意而非秘密上車的行為，在此情形下，乘客登上車時合同即成立，成立時合同生效（成立即生效）。（注：《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！奔粗敢孕袨榉绞阶鞒龅某兄Z。）上車后，乘客應(yīng)當(dāng)主動履行自己交付運費的義務(wù)，如果拒絕交付運費，承運人有權(quán)解除合同，請乘客下車，此即《合同法》第294條的規(guī)定：“旅客應(yīng)當(dāng)持有效客票乘運。旅客無票乘運、超程乘運、越級乘運或者持失效客票乘運的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交票款，承運人可以按照規(guī)定加收票款。旅客不交付票款的，承運人可以拒絕運輸?！钡牵绻诮毁M前發(fā)生了人身傷害事故，承運人仍須按照《合同法》第302條的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任，而不能以未交運費為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。為什么此時承運人要承擔(dān)責(zé)任？第一，有先上車，后買票的交易習(xí)慣，第二，此時沒買票交運費，并不能證明乘客拒絕交付運費，那么，在此情形下，承運人還沒有解除合同的權(quán)利，第三，客運合同，不以交付運費為成立或生效要件，第四，在承運人未行使合同解除權(quán)的情形下，客運合同仍然是有效的。所以，凡是在客運交通工具上乘坐的所有乘車人，法律推定都與承運人間有客運合同關(guān)系存在，都有《合同法》第302條規(guī)定的適用。
如果行為人扒上非客運交通工具，就不能認(rèn)為是客運合同關(guān)系存在，至于其民事責(zé)任的承擔(dān)，要區(qū)分運輸人是否知悉。如果運輸人知悉而不制止或制止無效，發(fā)生人身傷害事故的，雙方都有過錯，根據(jù)各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；如果扒車行為，運輸人確實不知（沒發(fā)現(xiàn)），在此情形下，發(fā)生扒車人人身傷害事故的，應(yīng)當(dāng)由扒車人后果自負(fù)。如某工程作業(yè)車司機(jī)在往工地上運輸石料過程中，某甲扒上了該車，司機(jī)并未發(fā)現(xiàn)，而該甲上車后睡著了。到了工地后，司機(jī)啟動自動翻倒裝置卸石料，卻連料帶人一并卸下，導(dǎo)致甲死亡，此案，后果只能由甲自負(fù)。但如果司機(jī)在扒車人扒車時發(fā)現(xiàn)了，準(zhǔn)備到某地停車，將扒車人驅(qū)趕下去，但卻忘記了，此時仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在司法中，對于是否知悉，不能簡單地依據(jù)司機(jī)的描述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時的客觀條件，如反視鏡安裝情形、車速、路況等，必要時可以聘請專家證人作證證明。
?。ㄈ逗贤ā返?02條的法律性質(zhì)
《合同法》第302條的法律性質(zhì)，也就是該條所規(guī)定的安全保障義務(wù)的違犯，是違約行為還是侵權(quán)行為，或者是二者的競合問題。首先，我們必須明白，客運合同，在法律上，關(guān)系著乘客的生命、身體的安全，在經(jīng)濟(jì)上，關(guān)系到財貨和社會福利的減損或經(jīng)濟(jì)行為的有效性，不可謂不重要。其次，國家對客運合同的法律調(diào)整，是基于運輸行為能夠?qū)χ車沫h(huán)境造成一種危險，一旦變現(xiàn)，會危及社會財貨和福利，影響個人或國家的社會競爭力，即《民法通則》第123條的規(guī)定。第三，這種危險的發(fā)生，只有承運人最能夠有效地控制，對其賠償后果的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，也只能由他才能很效率地轉(zhuǎn)移。所以，我國《合同法》第290條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點。”此即承運人的安全運輸義務(wù)，在第302條又強(qiáng)調(diào)規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客?！贝思闯羞\人的安全保障義務(wù)。此類規(guī)定，不僅我國是然，其他國家大都如此，只不過有的規(guī)定在《海商法》、《鐵路運輸法》、《民用航空法》等，有的在《合同法》、《旅游法》等法律甚至判例中規(guī)定，但所有這些，都是對承運人對乘客人身安全的法律保護(hù)規(guī)定。
但是，我們必須注意到，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，該條規(guī)定“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”本條規(guī)定內(nèi)容，嚴(yán)格說來，是不能適用道路交通運輸安全保障義務(wù)的，原因在于：
1. 從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，從事住宿、餐飲、娛樂等之類的活動，沒有給他人人身安全造成危險性這一負(fù)的外部性，也就是說，這種人身損害的發(fā)生，不是由于經(jīng)營行為而引起的，因此法律上所承擔(dān)的安全注意義務(wù)，只是一般安全注意義務(wù)，只要此類活動的經(jīng)營者，依一個通常的、合理的、善良的管理人進(jìn)行管理、運作，他的安全注意義務(wù)即行完成，而交通運輸行為則是一個具有負(fù)外部性的、能夠給周圍環(huán)境產(chǎn)生危險性的行為，故他所承擔(dān)的是高度安全注意義務(wù)，不僅要注意自己的行為而且也要對他人的行為有發(fā)現(xiàn)、判斷、避讓義務(wù)，反之，如果法律科以這樣一個能夠給周圍環(huán)境造成危險性的主體一般安全注意義務(wù)，顯然不能有效保障交通運輸?shù)陌踩?/p>
2. 義務(wù)承擔(dān)的主體與范圍也不一樣。從事住宿、餐飲、娛樂等之類的行為人，他對消費者所承擔(dān)安全注意義務(wù)，只是一般注意義務(wù)，只要他以一個通常的、合理的、善良的管理人進(jìn)行管理、運作，他的安全注意義務(wù)即行完成，也就是說，只要把自己的行為和物件管理好，該義務(wù)即行完成，而對他人（消費者）行為的危險性沒有發(fā)現(xiàn)、判斷、避讓的義務(wù)，而消費者也不對自己或他人的行為承擔(dān)安全注意義務(wù)。而交通運輸行為，他所承擔(dān)的是高度安全注意義務(wù)，也就是說，從事交通運輸?shù)男袨槿艘驗槠湫袨閷χ車沫h(huán)境有一定的危險性，法律即科以一種專業(yè)上的注意義務(wù)，不僅對自己的行為有安全注意義務(wù)，而且對他人的行為也有發(fā)現(xiàn)、判斷、避讓的高度安全注意義務(wù)。
3. 從危險后果和人身損害發(fā)生源和控制源看，從事住宿、餐飲、娛樂等之類的行為人，對他人行為所承擔(dān)責(zé)任的情形，通常自己也有過錯，沒有盡到合理的注意義務(wù)，而且，他人對于消費者的加害行為，通常都是行為人自己的故意行為，對于消費者人身損害后果的發(fā)生，他只有防范的必要性而沒有控制的可能性，但是，無論他人的行為如何，這種后果的發(fā)生絕對不是因為此類經(jīng)營行為而引起或相伴而生，而交通運輸則不一樣，一方面，對他人行為所承擔(dān)責(zé)任的情形實行的是無過錯責(zé)任，自己沒有過錯（過失）也要承擔(dān)責(zé)任，其性質(zhì)即相當(dāng)于保證責(zé)任的一種替代責(zé)任，另一方面，這種危險性損害后果的發(fā)生，是由于自己或他人從事了給周圍環(huán)境或他人法益造成損害危險性的交通運輸行為，這種危險行為只有交通運輸行為者才能控制和防止發(fā)生，故雙方都有安全注意義務(wù)，而且這種安全注意義務(wù)不是一般的安全注意義務(wù)，而是屬于高度安全注意義務(wù)，在這種高度安全注意義務(wù)下，所承擔(dān)的賠償責(zé)任是全額賠償，而不是補(bǔ)充賠償責(zé)任，這也是《道路交通安全法》第17條所規(guī)定的“國家實行機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險制度”的依據(jù)所在。
4. 從當(dāng)事人訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)看，從事住宿、餐飲、娛樂等之類的行為人，對消費者的人身因第三人的行為而受到損害，受害人的請求權(quán)基礎(chǔ)是《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第7條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條根據(jù)這些法律和司法解釋的規(guī)定，從事住宿、餐飲、娛樂等之類的行為人所承擔(dān)的民事責(zé)任性質(zhì)，原則上講，屬于一般侵權(quán)責(zé)任。而交通運輸責(zé)任，其請求權(quán)基礎(chǔ)是《民法通則》第123條和《合同法》第302條。《民法通則》第123條其性質(zhì)屬于特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。
5. 從事住宿、餐飲、娛樂等之類的行為人，對于消費者在消費過程中所造成的人身損害，特別是因第三人的行為而受到損害，除產(chǎn)品責(zé)任以外，他所承擔(dān)的都是一般侵權(quán)行為責(zé)任，而交通運輸行為人（承運人）對于乘客所造成的人身損害，包括第三人的原因而造成的損害，他所承擔(dān)的責(zé)任是特殊的侵權(quán)責(zé)任。
從事交通運輸之類的行為人，對乘客所承擔(dān)責(zé)任的原因是基于自己從事了交通運輸這一給他人權(quán)益造成危險性的行為，這種危險性的變現(xiàn)，只有交通運輸行為人才能控制，所以他承擔(dān)責(zé)任也是一種特殊的侵權(quán)行為責(zé)任，是一危險行為而引起的過失責(zé)任。如果這種危險性行為是由他人的原因而引起的，則要對他人的行為而承擔(dān)責(zé)任即替代責(zé)任，此即請求權(quán)基礎(chǔ)之《合同法》第302條所規(guī)定和強(qiáng)調(diào)的“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，故在交通運輸侵權(quán)案件中，由于第三人的行為而給乘客造成損害的，承運人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任（替代責(zé)任），而非補(bǔ)充賠償責(zé)任。
根據(jù)前文論述，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，對人身安全事項的危險性變現(xiàn)是不允許當(dāng)事人交易的，因此關(guān)乎人身安全事項的安全注意義務(wù)，是不允許當(dāng)事人以合同的形式訂立或變更法律的規(guī)定的。從侵權(quán)法的角度講，在侵權(quán)行為的三種形態(tài)中，“違犯保護(hù)他人的法律的”情形，當(dāng)屬侵權(quán)行為，如此，無論從經(jīng)濟(jì)學(xué)還是從侵權(quán)法的層面上談，道路交通事故中的安全保障義務(wù)的違反，他人人身健康受到損害的，都以“違犯保護(hù)他人的法律的”侵權(quán)行為形態(tài)存在的，保障義務(wù)人——承運人都要對乘客人身安全承擔(dān)責(zé)任。如侵害是由他人的原因?qū)е碌?，即第三人侵害侵?quán)的情形，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第121條的規(guī)定處理，承運人在承擔(dān)責(zé)任后，再向第三人求償。換言之，在客運合同中，即使承運人自己沒有過失（過錯），也要承擔(dān)責(zé)任，而且是一種侵權(quán)責(zé)任（非違約責(zé)任），亦即，承運人對乘客的人身安全“負(fù)無過失責(zé)任中的通常事變責(zé)任”。（注：黃立主編：《民法債編各論》（下），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第694頁。）
《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！比绻丝偷娜松斫】凳艿降膿p害，是由承運人的原因造成的，該行為當(dāng)然屬侵權(quán)行為，對此沒無異議，但是否屬違約行為？是否存在著違約和侵權(quán)的競合？從理論上講，是存在違約與侵權(quán)的競合的，但是，此種情形，一方面，違約的結(jié)果導(dǎo)致他人的人身健康受到侵害，當(dāng)屬違反保護(hù)他人法律規(guī)定型的侵權(quán)行為，另一方面，這種“違約行為”是不允許當(dāng)事人協(xié)商的，也不是當(dāng)事人約定的，而是法律強(qiáng)加的，也就是說，違犯的是對他人人身健康權(quán)的專門性保護(hù)的法律規(guī)定（而非約定），它不是一種典型的“違約+侵權(quán)”的責(zé)任形態(tài)，而是違反即侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)。所以，在此談?wù)撨`約或侵權(quán)似乎實踐意義不大。只要發(fā)生一定事變（危險性變現(xiàn)），乘客人身安全受到損害，不論由什么原因引起，都由承運人承擔(dān)“違犯保護(hù)他人法律規(guī)定的”侵權(quán)責(zé)任，它不同于典型的“違約+侵權(quán)”式的違約與侵權(quán)競合情形，在這種情形下，當(dāng)事人可以根據(jù)法律的規(guī)定做出權(quán)利擇決才有意義。所以，在客運合同中，對于乘客的人身安全損害（交通運輸危險性的變現(xiàn)），談?wù)撨`約或違約與侵權(quán)的競合，意義不大。作為受害人，在向何人、依據(jù)何種法律關(guān)系作出求償權(quán)行使的擇決時，所考慮的重要因素即是機(jī)會成本。
四、《合同法》第302條的司法運用
司法裁判中，法官的職責(zé)在于將抽象的法律規(guī)定，解釋或應(yīng)用到具體的案件中。在這一過程中，必須搞清楚：第一，誰是訴訟上的原告？第二，該原告可向誰主張權(quán)利（訴訟上的被告）？第三，原告與被告間的法律關(guān)系是什么？第四，主張權(quán)利的內(nèi)容是什么？第五，作為權(quán)利主張基礎(chǔ)的案件事實是什么？第六，這種權(quán)利有無法律依據(jù)（請求權(quán)基礎(chǔ)）……？為達(dá)此目的，作為法官必須注意確實了解有證據(jù)能夠證明的案件事實以及據(jù)以主張權(quán)利的請求權(quán)基礎(chǔ)?，F(xiàn)以一案例，對之進(jìn)行分析。
基本案情：2000年4月，某國家行政機(jī)關(guān)（以下簡稱甲機(jī)關(guān)）為調(diào)動全局干部職工的工作積極性，豐富干部職工精神文化生活，樹立敬業(yè)愛崗的精神風(fēng)貌，以使全局干部職工更好地安心本職工作，決定利用“五一”長假，租用某運輸公司（以下簡稱乙公司）小客車一輛，組織全局干部職工及家屬到外省旅游，并通知愿意旅游的干部職工及家屬，于4月30日凌晨5時到單位家屬樓前上車，運費由甲承擔(dān)。是日，甲機(jī)關(guān)干部職工及家屬20余人乘上甲租用乙的小客車（超載2人），踏上旅行之路，不料途中與相向而行的鄰省個體運輸戶（以下簡稱丙運輸戶）的油罐車側(cè)面相撞，造成干部職工（以下簡稱丁受害人）4人死亡，10多人受傷，其中數(shù)人重傷的重大交通事故，交通隊作出道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書，認(rèn)定丙負(fù)全部責(zé)任，但丁以乙會車違章左行且超載，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任為由，向上級交通隊提出復(fù)議，后被維持。
法律事件發(fā)生后，作為權(quán)利受到損害的當(dāng)事人（原告），首先要考慮的是向誰主張權(quán)利？主張權(quán)利的基礎(chǔ)什么（原被告間的法律關(guān)系）？然后再考慮能否完成這一事實的舉證證明……？本案，在客運合同中可以說是具有典型性的，而且有多層次的法律關(guān)系存在。
1. 甲機(jī)關(guān)與丁受害人間的法律關(guān)系。首先，甲機(jī)關(guān)不是在履行行政職權(quán)過程中發(fā)生的事件，不屬行政法主體，而是在進(jìn)行民事行為過程中發(fā)生的事件，故甲機(jī)關(guān)的行為是民事行為而非行政行為，此時甲機(jī)關(guān)是民事主體而非行政法主體，這是甲機(jī)關(guān)法律角色轉(zhuǎn)換的問題，就如同一個人，在上班的時候是單位領(lǐng)導(dǎo)，回到家里面以后是父親或丈夫。其次，甲機(jī)關(guān)與丁受害人間的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是一種廣義的旅游合同關(guān)系，對此《合同法》沒有具體規(guī)定，根據(jù)該法第124條的規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睋?jù)此，二者間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是客運合同關(guān)系，從丁受害人向甲機(jī)關(guān)表示將“出去旅游”時，客運合同成立，從登上甲所雇的乙公司面包車時，客運合同生效。再次，必須明確客運合同中的承運人，不一定是強(qiáng)制締約主體，不是以收取運輸費為成立要件。雖然是雙務(wù)有償合同，但也有例外“經(jīng)承運人許可搭載”的免費或利益對價合同。
2. 甲機(jī)關(guān)與乙公司間的法律關(guān)系。此二者間，應(yīng)當(dāng)說是直接的客運合同關(guān)系當(dāng)事人，甲為支付運費的當(dāng)事人，乙為承運人，丁為“旅客”。但是，乙對于丁而言，在法律上僅是甲的履行輔助人，至于本人（甲）與履行輔助人（乙）之間的法律關(guān)系，對于丁而言并不是所要關(guān)心的，乙對丁也沒有選擇的余地，丁是由哪些人組成，也不是乙所關(guān)心的，乙也沒有權(quán)利選擇此時的乘客。故丁對乙沒有合同上的權(quán)利主張。
3. 乙公司與丙運輸戶間的法律關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說，屬于第三人侵害債權(quán)情形，因為乙在履行其與甲間的合同關(guān)系時，由于丙違犯交通運輸管理法規(guī)疲勞駕駛、違章左行因素的介入，而導(dǎo)致乙履約不能，是對自己債權(quán)的侵害，當(dāng)然，此二者間各自或共同的過錯（過失）程度，則依法庭調(diào)查事實認(rèn)定，并按照各自的過失程度承擔(dān)民事責(zé)任。
4. 丁與乙、丙間的法律關(guān)系。首先，丁與乙、丁與丙間沒有合同法律關(guān)系。其次，此交通事故是在丙違章左行、疲勞駕駛和乙超載和會車時違章左行等對危險發(fā)現(xiàn)、判斷、避讓法定義務(wù)的違犯，故正是由于乙與丙的混合過失（過錯），才導(dǎo)致了此次交通事故的發(fā)生。再次，由于乙與丙的共同過失，導(dǎo)致侵害丁人身健康權(quán)，乙與丙應(yīng)當(dāng)對丁承擔(dān)共同（過失）侵權(quán)的責(zé)任，至于其各自責(zé)任的大小，應(yīng)視其過失（過錯）程度而定。但是，我們注意到，本案“道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書”認(rèn)定丙負(fù)此次事故的全部責(zé)任，這又涉及到該“責(zé)任認(rèn)定書”的法律性質(zhì)。《道路交通安全法》第73條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗、鑒定結(jié)論，及時制作交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故的證據(jù)?！边@與1992年司法解釋的規(guī)定是一致的，我們認(rèn)為這樣的規(guī)定是正確的，而最高人民法院‘法釋[2000]33號’司法解釋，將交通事故責(zé)任認(rèn)定書誤認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件，當(dāng)事人沒有被認(rèn)定為“全部責(zé)任”或“主要責(zé)任”的，即不構(gòu)成交通肇事罪則是有研究余地的。（注：羅筱琦、陳界融：《對一起交通肇事案判決的評析意見——兼評最高人民法院‘法釋[2000]33號’司法解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2001（4）。）所以，我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)，道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書中的“責(zé)任”，只是一個事故發(fā)生的原因力（責(zé)任）判定，即道路交通事故是由誰的原因或多大的原因而引發(fā)的，是一個技術(shù)責(zé)任認(rèn)定書，而不是民事責(zé)任或刑事責(zé)任的判定，后者，只能由人民法院才有權(quán)最終行使或決定。
根據(jù)以上法律關(guān)系的分析，丁受害人可以選擇起訴甲機(jī)關(guān)（客運合同關(guān)系），也可以選擇起訴乙與丙（共同侵權(quán)），如果起訴甲，甲賠償后，可以向乙（違約）追償，乙賠償后，可以向丙（侵害債權(quán)）追償部分損失；如果選擇起訴乙和丙，獲得足額賠償后，則不能再選擇起訴甲，因為甲實際上承擔(dān)的是一種類似于“保證責(zé)任”的一種替代責(zé)任。當(dāng)然，丁還可以既起訴甲（客運合同關(guān)系），又起訴乙與丙（共同侵權(quán)），法院判決后，如果選擇向甲申請強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)將從乙與丙處獲得的賠償額扣除，并將余額申請執(zhí)行權(quán)轉(zhuǎn)移給甲，這實際上屬于《強(qiáng)制執(zhí)行法》中的執(zhí)行競合情形。
五、結(jié)論
客運合同中發(fā)生的道路交通事故，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，是以交通運輸作業(yè)所具有的外部性（對周圍環(huán)境產(chǎn)生的危險性）在物理意義上的變現(xiàn)，導(dǎo)致直接結(jié)果是社會財貨和福利的減少。小而言之，影響個人或家庭的市場競爭力；大而言之，是對整個國家競爭力的削弱，是一個負(fù)效于社會與國家的行為。從法律上講，是對他人人身健康權(quán)和物的所有權(quán)的侵害，《合同法》第302條的法律性質(zhì)，是對承運人科以保障乘客人身安全的法定義務(wù)，一旦違反該義務(wù)，即以違反保護(hù)他人權(quán)利的法律規(guī)定的形態(tài)為表現(xiàn)形式的侵權(quán)行為。作為受害人，從機(jī)會成本角度考慮請求權(quán)的行使，總是選擇向求償機(jī)會成本最小的主體主張權(quán)利，國家法律應(yīng)當(dāng)極力降低當(dāng)事人選擇求償權(quán)的機(jī)會成本，只有這樣，才能從立法上有效控制交通運輸危險性的變現(xiàn)，實現(xiàn)社會財貨和福利的增加。
四川大學(xué)法學(xué)院教授·陳界融
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