作者：吳斌律師 廣東廣強律師事務(wù)所 詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心副主任
楊勛杰 廣東廣強律師事務(wù)所 詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員
導(dǎo)語：據(jù)考證，最早的犯罪是性犯罪，其后才是盜竊、殺人等犯罪。早在原始社會的雜婚時期，雖然兩性關(guān)系“完全自由”，但對于性交時間、場所等有所限制，如“實有季子，其性喜淫，晝淫于市?！?/span>
古羅馬的法律規(guī)定，強奸罪直接被認(rèn)定為一個男人對另一個男人的“財產(chǎn)盜竊”，加害者只需金錢補償即可抵罪，而補償?shù)膶ο蟛⒎鞘芎ε?，而是受害者的丈夫或者父親。
唐朝的《唐律疏議》規(guī)定，以“內(nèi)亂”為名將包括強奸罪在內(nèi)的性犯罪納入了“十惡”之中。其中，強奸已婚婦女的刑罰比強奸未婚婦女更重。后來的《宋刑統(tǒng)》及明清律例，大體沿襲如是。
我國《刑法》第二百三十六條及之一有兩條罪名：強奸罪、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，均是對于性犯罪的規(guī)定。性犯罪的本質(zhì)是違背婦女意志，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系。那么，強奸罪“違背婦女意志”是如何認(rèn)定的？“違背婦女意志”的認(rèn)定，對于不起訴、無罪辯護(hù)意味著什么？本文結(jié)合司法實務(wù)解析其認(rèn)定規(guī)則，為刑事辯護(hù)提供有效的參考意見。
一、利用特殊身份關(guān)系“騙色”≠“違背婦女意志”的強奸罪
“騙色”并不是刑法的概念，“騙色”并不能一概認(rèn)定為強奸罪，只有“違背婦女意志”的“騙色”才能認(rèn)定構(gòu)成強奸罪。
比如：影視圈中的桃色新聞，張某謊稱為導(dǎo)演，海選某電影的女主角，十八線女明星誤認(rèn)為可以當(dāng)選某影片的女一號，與張某發(fā)生性關(guān)系，該情形能否認(rèn)定為“違背婦女意志”？
又比如：男領(lǐng)導(dǎo)以幫助女下屬升遷為由，騙取女下屬與其發(fā)生了性關(guān)系，結(jié)果并未幫助女下屬升遷，又能否認(rèn)定為“違背婦女意志”？
再比如：利用迷信手段，誘騙與婦女發(fā)生性關(guān)系，可以達(dá)到治病驅(qū)邪、保平安的目的，是否能認(rèn)定“違背婦女意志”？
1.對于行為性質(zhì)無誤解的“騙色”，不能認(rèn)定“違背婦女意志”，不構(gòu)成強奸罪。
上述前兩種情況是否可以認(rèn)定為“違背婦女意志”，關(guān)鍵得分析男方的行為，是否讓婦女對性關(guān)系的發(fā)生產(chǎn)生了誤解，從而不知反抗。如果婦女是為了獲得女一號的角色或者職位升遷的機會，從而與男方發(fā)生性關(guān)系，即使事后感覺被騙，也未獲得女一號的角色或者升遷的機會，也不能認(rèn)定“違背婦女意志”。因為這種行為屬于社會上所謂的“性賄賂”，該行為是在不道德及違法的前提之下發(fā)生，婦女與男方發(fā)生性關(guān)系的目的是為了獲得虛榮心或者職場上的利益。即使事后男方并未能實現(xiàn)該種承諾，但是由于女方對行為性質(zhì)并沒有產(chǎn)生誤解，因此不能認(rèn)定“違背婦女意志”。
2.對于行為性質(zhì)有誤解的“騙色”，可認(rèn)定“違背婦女意志”。
利用會道門、邪教組織等迷信手段，與婦女發(fā)生性關(guān)系，司法實踐中，該“騙色”行為會被認(rèn)定“違背婦女意志”。之所以認(rèn)定“違背婦女意志”，主要是利用迷信“騙色”行為，讓婦女誤以為發(fā)生性關(guān)系是一種治療方法，甚至誤以為可以驅(qū)邪、保平安，以致不知反抗。
二、女方飲酒或吸毒而失去意識后發(fā)生性關(guān)系≠“違背婦女意志”的強奸罪
1.男方為了達(dá)到奸淫的目的，對女方進(jìn)行灌酒、勸酒或者引誘、強迫女方吸毒，在女方失去意識后與女方發(fā)生性關(guān)系，屬于“違背婦女意志”?；蛘?，女方因飲酒或者吸毒而失去意識后，男方“撿尸”，并乘機與女方發(fā)生性關(guān)系，屬于“違背婦女意志”。實踐中，上述兩種情形關(guān)于“違背婦女意志”的認(rèn)定，爭議并不大。
若有相反的證據(jù)能證明，在醉酒或者失去意識之前，女方向男方表示愿意發(fā)生性關(guān)系，可以排除“違背婦女意志”。
2.若女方主動邀請男方，一起飲酒或者吸毒，但是并不代表女方具有發(fā)生性關(guān)系的心理預(yù)期。該情形需要結(jié)合雙方的關(guān)系親近、約會地點、女方事前、事中以及事后反應(yīng)等因素綜合判斷是否違背“婦女意志”。
若女方與男方聊天較為曖昧，或者女方向男方表露過發(fā)生性關(guān)系的想法，且約會地點是在出租屋、住所或者酒店等封閉式場所，女方對于發(fā)生性關(guān)系存在一定的心理預(yù)期，“違背婦女意志”的可能性較小。
若女方與男方約會的地方在酒吧、電影院、咖啡廳等開放性場所，且未曾向男方表露過發(fā)生性關(guān)系的想法，女方對于發(fā)生性關(guān)系的心理預(yù)期較小，“違背婦女意志”的可能性較大。
三、“半推半就”發(fā)生性關(guān)系≠“違背婦女意志”的強奸罪
司法實踐中，男女雙方在關(guān)系曖昧或者行為曖昧的情況下發(fā)生性關(guān)系，或者在半推半就的情況下發(fā)生性關(guān)系，后由于女方家屬、丈夫或者男朋友發(fā)現(xiàn)，繼而報案聲稱被男方強奸罪的案件屢見不鮮。
筆者曾辦理多起由曖昧關(guān)系引發(fā)的涉嫌強奸罪案件，最終獲得犯罪嫌疑人和家屬都滿意的無罪結(jié)果。因此，對于這種類型的案件，如何判斷是否“違背婦女意志”，是脫罪的關(guān)鍵。
若男女雙方事先有曖昧聊天、親密互動，男女雙方一起在酒店約會或者多次到一方的住處、出租房約會，并發(fā)生性關(guān)系。該情形在主觀上讓人傾向于相信女方已經(jīng)同意，客觀上具備排除“違背婦女意志”的合理性?！鞍胪瓢刖汀卑l(fā)生性關(guān)系，在符合情理的限度范圍內(nèi)，存在男方誤認(rèn)為女方同意發(fā)生性關(guān)系，而不是“違背婦女意志”。
若女方意識清醒，且有確實的證據(jù)證明女方在發(fā)生性關(guān)系時，有條件呼救而不呼救，僅是言語上的“半推半就”型拒絕，而男方亦未采取暴力、脅迫等手段，可排除“違背婦女意志”。
若女方意識不清醒或者作出強烈反抗，并留下強烈掙扎的痕跡或者傷痕，足以讓一般人認(rèn)為女方不同意發(fā)生性關(guān)系，該行為屬于“違背婦女意志”。
實務(wù)中，一些細(xì)節(jié)行為也會成為削弱“違背婦女意志”的因素，例如在深夜時女方仍故意挽留男方留在住所作陪、女方積極預(yù)定旅館酒店、在發(fā)生性關(guān)系時女方主動變換姿勢等，這些女方的主動行為都會影響司法辦案人員的“心證過程”。當(dāng)然每個細(xì)節(jié)都必須結(jié)合整個案件發(fā)生的背景進(jìn)行分析，不能脫離行為時的具體環(huán)境來得出結(jié)論。
此外，輪奸作為強奸罪一種法定加重情節(jié)，如果能找到上述細(xì)節(jié)作為排除“違背婦女意志”的證據(jù)，則可以爭取獲得無罪的辯護(hù)思路。
四、以利益“引誘”“脅迫”女方發(fā)生性關(guān)系≠“違背婦女意志”的強奸罪
1.利益“引誘”發(fā)生性關(guān)系，不可認(rèn)定“違背婦女意志”。
強奸罪案件中的行為人，一般系普通百姓，是否“違背婦女意志”，往往需要考慮雙方的關(guān)系、性關(guān)系發(fā)生的背景信息，以及事后女方的態(tài)度等因素。然而，法律所保護(hù)的是婦女的性自由權(quán)和選擇權(quán)，若男方以利益“引誘”婦女發(fā)生性關(guān)系，婦女為了獲取名利，即以性換取名利，該行為不應(yīng)認(rèn)定“違背婦女意志”。
2.利益“脅迫”發(fā)生性關(guān)系，認(rèn)定“違背婦女意志”需謹(jǐn)慎。
“脅迫”是指對女性施以精神恫嚇或強制，迫使其不敢反抗。利益“脅迫”是指在利益與性自由之間作出取舍，對女性既有利益及現(xiàn)狀可能造成影響。利益“脅迫”下的女性仍然有拒絕和反抗的選擇，因此，利益“脅迫”與強奸罪中的“脅迫”并不能直接等同。
若男方利用其在娛樂圈、商界、政界、學(xué)術(shù)界或領(lǐng)導(dǎo)崗位的影響力“脅迫”女方，只要女方愿意與男方發(fā)生性關(guān)系，男方將為女方在娛樂圈、商界、政界或者崗位升遷提供利益幫助，若不順從男方的利益“脅迫”，女方的現(xiàn)狀并不會比當(dāng)前更為糟糕，或者說不會對女方的現(xiàn)狀或者未來利益造成實質(zhì)性損害，又或者女方主觀上擔(dān)心前途可能會遭受影響，繼而同意發(fā)生性關(guān)系，因此，該種情形的利益“脅迫”發(fā)生性關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定為“違背婦女意志”。
五、強奸罪不起訴案例及無罪辯護(hù)思路
無罪案例一：行為人確實“不明知”被害人真實年齡，不具有奸淫幼女的主觀故意，被害人自愿發(fā)生性關(guān)系，且沒有造成其他嚴(yán)重后果，依法不認(rèn)為是犯罪【（2015）汕城法刑初字第58號】
黎某某與申某某通過QQ認(rèn)識并發(fā)展為戀人關(guān)系，戀愛過程中發(fā)生關(guān)系。雖然在發(fā)生關(guān)系時，申某某未滿14周歲，但從申某的言語具有邏輯性、談吐方式看出其較為成熟，且晚上單獨離家外出，日常隨身攜帶手機，從身體發(fā)育狀況、言談舉止和生活作息規(guī)律上無法判斷其是幼女。而且沒有證據(jù)能夠證實被告人黎某某知道或者可能知道申某的真實年齡。故指控強奸罪的依據(jù)不足。
無罪案例二：只有被害人陳述，無其他證據(jù)證明雙方發(fā)生性關(guān)系違背了婦女意志，不能證實存在強奸罪犯罪事實?！荆?015）深刑初字第178號】
被害人陳述中提到想咬對方的情節(jié)也不能說明雙方發(fā)生性關(guān)系違背了婦女意志。只有被害人陳述雙方發(fā)生性關(guān)系違背了婦女意志，沒有其他證據(jù)予以證明，指控被告人張某甲犯強奸罪證據(jù)不足，指控罪名不成立。
無罪案例三：只有被害人的陳述，且多次陳述前后不一，存在矛盾，客觀性不足，并無其他客觀證據(jù)予以佐證。根據(jù)證據(jù)存疑有利于被告原則，指控被告人犯罪不能成立。【（2018）冀0322刑初324號】
被害人陳述發(fā)生性關(guān)系的地點及具體情節(jié)與在案其他證據(jù)明顯不符，所作陳述動機存疑。雖然醫(yī)院出具的診斷證明，查體見被害人幼女外陰，陰道外口5點處粘膜稍充血，處女膜未見新鮮裂痕不符。當(dāng)事醫(yī)生講無法確定劉某某5點處粘膜稍充血是什么原因造成的，也無法確定是何時形成的。醫(yī)生拒絕向公安機關(guān)提供證言。綜合鑒定機構(gòu)并未從送檢樣本被害人的陰道分泌物內(nèi)檢測到人體精液成份這一事實,指控被告人犯有強奸罪的證據(jù)之間不能閉合，達(dá)不到結(jié)論唯一的刑事證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。
無罪案例四：證據(jù)達(dá)不到確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能得出被告人使用暴力手段、違背婦女意志，強行與被害人發(fā)生性關(guān)系的唯一結(jié)論?！荆?018）黑0604刑初310號】
即使現(xiàn)場提取的臥室地面衛(wèi)生紙上、衛(wèi)生間垃圾桶內(nèi)衛(wèi)生紙上、受害人楊某某使用的衛(wèi)生巾上的可疑斑跡檢出人精斑，15個STR分型與被告人相同，但上述證據(jù)無法證實被害人在發(fā)生性關(guān)系時被施加了暴力脅迫，且被害人二次返回被害人家取內(nèi)褲時，被害人主動為其開門，并相處到凌晨5時才再次離開。在此期間，被害人未報警，亦未對其家人提起此事。此后雖然報警，但前兩次均未提及被強奸罪一事，第三次報警稱證據(jù)不足，其所述發(fā)生性關(guān)系時為被迫的心理狀態(tài)，欠缺客觀證據(jù)佐證。認(rèn)定被告人犯強奸罪罪的事實不清、證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立。
無罪案例五：因事實不清、證據(jù)不足，無法達(dá)到刑事犯罪定罪量刑的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成犯罪?！旧罟鈾z刑不訴〔2021〕217號】
被告人趁被害人喝醉酒而嘔吐且不省人事，將王某某衣服、內(nèi)衣和內(nèi)褲全部脫掉，撫摸王某某下體及身體、親吻王某某的胸部，后想與王某某發(fā)生性關(guān)系。雖然被告人供述存在上述情形，但無其他證據(jù)佐證被告人與被害人確實發(fā)生了性關(guān)系，因此，指控被告人犯強奸罪的事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。
結(jié)語：吳斌律師認(rèn)為，判斷是否“違背婦女意志”，關(guān)鍵是要準(zhǔn)確判斷女性是否同意發(fā)生性關(guān)系。男性是否采取了暴力、脅迫等手段足以壓制婦女的反抗，是否利用了婦女意識不清醒、無意識狀態(tài)或者發(fā)生性關(guān)系等是重要的判斷依據(jù)。因此，是否“違背婦女意志”，是強奸罪案件無罪辯護(hù)及脫罪的重要因素。
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