| 對《無照經(jīng)營查處取締辦法》行政處罰適用的 理 解 分 析 2003年3月1日正式實施的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款歸集了無照經(jīng)營行為的五種表現(xiàn)形式。“無照經(jīng)營”與“未經(jīng)核準登記擅自從事經(jīng)營活動”雖然文字表述不同，但其表達的意思是基本一致的，即未取得《營業(yè)執(zhí)照》從事經(jīng)營活動的行為，是違反法律法規(guī)、嚴重違背市場公平競爭的行為。市場經(jīng)營主體為什么要經(jīng)工商行政管理機關核準登記取得《營業(yè)執(zhí)照》后，方可從事經(jīng)營活動？《民法通則》第二十六條、第三十二條、第四十一條、第五十一條以及《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、等法律法規(guī)對各類市場主體從事經(jīng)營活動都作了相應的規(guī)定。 一、《無照經(jīng)營查處取締辦法》的立法背景和目的 《行政許可法》的頒布實施，對于以前規(guī)范市場主體經(jīng)營行為的法律法規(guī)應當作出適當?shù)恼{整。除《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第七條第二款（國家規(guī)定經(jīng)營者需要具備特定條件或者需經(jīng)行業(yè)主管部門批準的，應當在申請登記時提交有關批準文件）、第三款對個體工商戶涉及前置許可的經(jīng)營項目有相應的規(guī)定外，《公司法》及《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其《施行細則》、《合伙企業(yè)法》及《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)法》及《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》等法律法規(guī)中，都沒有對公司及各類企業(yè)涉及前置許可的違法違章行為有相應的處罰規(guī)定；雖然《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》及其《實施細則》《公司法》及《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其《施行細則》、《合伙企業(yè)法》及《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)法》及《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》等法律法規(guī)中，都作了“未經(jīng)核準登記擅自從事經(jīng)營活動”應給予行政處罰的規(guī)定，這些規(guī)定都散見于以上的法律法規(guī)中，但是這些法律法規(guī)對涉及前置許可的“無照經(jīng)營”行為都達不到取締的效果。而《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條歸集了有關的規(guī)定，并且把超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動也認定為無照經(jīng)營行為，使無照經(jīng)營行為的認定更明確、具體。 二、怎樣增強對無照經(jīng)營行為的“取締”效果？ 在《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒布實施前對無照經(jīng)營實施處罰的法律法規(guī)中都沒有行政強制措施這一行政手段，而《無照經(jīng)營查處取締辦法》對這些都作了相應的規(guī)定：一是采取行政強制措施；二是增加了沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物的經(jīng)濟制裁手段；三是實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合，規(guī)范其經(jīng)營行為，使之合法經(jīng)營，增強了對“無照經(jīng)營”的取締效果。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款規(guī)定，“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款”這些規(guī)定，明顯加重了對無照經(jīng)營行為的行政處罰強度，使工商部門對無照經(jīng)營行為的查處依據(jù)更有效、措施更得力、處罰更加大，便于充分行使市場主體監(jiān)管的職責，從而增強了對無照經(jīng)營行為的打擊效果。 三、關于法律法規(guī)竟合的問題 《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款規(guī)定：“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，應當怎樣理解這一規(guī)定？首先要搞清楚什么是法律？什么是法規(guī)？什么是規(guī)章？《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒布實施后，國家工商行政管理總局在2004年6月14日相繼出臺了《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》(國家工商行政管理總局令第12號)，其中第十四條作了“企業(yè)有下列情形的，應當停止有關項目的經(jīng)營并及時向企業(yè)登記機關申請辦理經(jīng)營范圍變更登記或者注銷登記：(一)經(jīng)營范圍中的一般經(jīng)營項目，因法律、行政法規(guī)、國務院決定調整為許可經(jīng)營項目后，企業(yè)未按有關規(guī)定申請辦理審批手續(xù)并獲得批準的；(二)經(jīng)營范圍中的許可經(jīng)營項目，法律、行政法規(guī)、國務院決定要求重新辦理審批，企業(yè)未按有關規(guī)定申請辦理審批手續(xù)并獲得批準的；(三)經(jīng)營范圍中的許可經(jīng)營項目，審批機關批準的經(jīng)營期限屆滿企業(yè)未重新申請辦理審批手續(xù)并獲得批準的；(四)經(jīng)營范圍中的許可經(jīng)營項目被審批機關取消的”，第十五條又作了“企業(yè)未經(jīng)批準、登記，或者違反本規(guī)定第十四條規(guī)定，從事許可經(jīng)營項目經(jīng)營的，企業(yè)登記機關應當依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》予以查處”的規(guī)定，對企業(yè)未經(jīng)批準、登記，或者已經(jīng)經(jīng)過批準、登記，但是違反本規(guī)定第十四條的幾種情形，已作了應當依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》予以查處的規(guī)定。另外，根據(jù)《立法法》第八十三條的規(guī)定，同一立法機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章才能適用一般法服從特別法的原則。而對于不同機關制定的法律規(guī)范，應按法律效力等級的要求，即“下位法服從于上位法”的原則，適用法律。在法律效力等級相同的情況下，也就是立法部門等級相同的情況下，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章才能適用一般法服從特別法的原則。如《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》對個體工商戶無照經(jīng)營的處罰，在第十五條作了規(guī)定：“從事個體工商業(yè)經(jīng)營的個人或者家庭，未經(jīng)工商行政管理機關核準登記頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的，屬非法經(jīng)營，應予取締，沒收非法所得，可以并處5000元以下的罰款。”這是一部部門規(guī)章，應依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定進行處罰。又如《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》對非公司制企業(yè)無照經(jīng)營的處罰，在第六十三條作了規(guī)定：“未經(jīng)核準登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款”這也是一部部門規(guī)章，對非公司制企業(yè)無照經(jīng)營的處罰，也應依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定進行。而《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《公司法》分別對個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司無照經(jīng)營的處罰作了規(guī)定，但這三部法律文件均屬法律或行政法規(guī)的特別規(guī)定，而不是部門規(guī)章；因此，對這些無照經(jīng)營行為，應分別按以上法律法規(guī)的規(guī)定進行處罰。因此，《無照經(jīng)營查處取締辦法》中行政處罰的規(guī)定僅適用于個體工商戶（個人或者家庭）和非公司制企業(yè)，不適用于公司、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)。工商部門在查處取締無照經(jīng)營時，并不是所有的無照經(jīng)營行為都可以按照《辦法》的規(guī)定進行處罰，而是要根據(jù)相關法律、法規(guī)的規(guī)定，即上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法、專業(yè)法優(yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法的規(guī)定，給予適當?shù)奶幜P，否則就會出現(xiàn)適用法律法規(guī)錯誤。 四、對違法主體的認定 如何對違法主體進行認定并實施處罰？在發(fā)現(xiàn)無照經(jīng)營行為后，首先要對違法主體進行認定，才能正確判定適用哪一種法律法規(guī)給予處罰。我的看法是：（一）應以無照經(jīng)營行為當事人以哪一種經(jīng)濟類型的名義以及經(jīng)營規(guī)模、從業(yè)人數(shù)開展經(jīng)營活動為主要依據(jù)；如未經(jīng)登記擅自以有限責任公司名義開展經(jīng)營的，可以通過收集其經(jīng)營規(guī)模、從業(yè)人數(shù)、招牌、印章、稿紙等證據(jù)，依據(jù)《公司法》的規(guī)定進行處罰。（二）對未明確以某種經(jīng)濟類型名義開展經(jīng)營活動的，應當按照個人或者家庭投資、合伙投資以及當事人承認以某種經(jīng)濟類型開展經(jīng)營活動以及從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營規(guī)模為主要依據(jù)，我們就可以依據(jù)對應的法律法規(guī)進行處罰。 五、《辦法》與行政許可審批部門的關系 《無照經(jīng)營查處取締辦法》授予工商行政管理部門查處無照經(jīng)營與無照經(jīng)營密切相關的違法經(jīng)營行為的職權，同時也授予了相關的行政許可審批部門有權查處與其許可事項有關的無證經(jīng)營違法行為的職權。可在實際工作中，許多相關許可審批部門卻按照以往習慣，普遍認為《無照經(jīng)營查處取締辦法》只授予了工商行政管理部門查處無照經(jīng)營的職權，從而把取締的責任推卸給工商部門，這是因為：（1）、在以往法律法規(guī)的規(guī)定中，無照經(jīng)營一般是指未經(jīng)工商行政管理機關核準登記而擅自從事經(jīng)營活動的行為；（2）、對《無照經(jīng)營查處取締辦法》相關條款上的理解有所偏差；（3）、對《無照經(jīng)營查處取締辦法》中的“取締”一詞無法理解，因為相關法律法規(guī)沒有對“取締”一詞進行解釋，給相關部門對無證經(jīng)營的處罰工作增加了難度。但是，根據(jù)國務院《關于特大安全事故行政責任追究的規(guī)定》第十三條第一款、《行政許可法》第八十一條“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”規(guī)定以及國務院《全面推進依法行政實施綱要》有關“權責統(tǒng)一”的依法行政基本要求：“行政機關依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現(xiàn)權力和責任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償”，應該可以得出這樣的結論：許可審批既然是發(fā)照的前置條件，對于“應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為”和“超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為”的情況來說，首先要取得《許可證》才能取得營業(yè)執(zhí)照或者辦理營業(yè)執(zhí)照變更登記，同時也涉及到多個許可審批部門的專業(yè)法問題，按照“專業(yè)法優(yōu)于普通法”的法律適用原則，行政許可審批部門就應該首先負有取締無證的職責。 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