| 非實(shí)際施工人不能突破合同相對(duì)性原則主張權(quán)利 |
| ——江蘇徐州銅山法院判決曹坤訴江蘇東興公司、卞玉心勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案 |
裁判要旨
建設(shè)工程合同中，勞動(dòng)者受包工頭雇傭，在工地上從事技術(shù)指導(dǎo)工作，系為完成某項(xiàng)工作任務(wù)的臨時(shí)聘用人員，類似工程項(xiàng)目管理人的身份，并不具備實(shí)際施工人身份，發(fā)生糾紛只能向包工頭主張權(quán)利，不能突破合同相對(duì)性的限制，向發(fā)包公司主張權(quán)利。
【案情】
東興公司承建南豐公司鋼結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)工程。2016年1月28日，東興公司與卞玉心簽訂分包合同，將該工程轉(zhuǎn)包給卞玉心，承包方式為包工包料。曹坤經(jīng)由朋友介紹跟隨被告卞玉心到該工程提供勞務(wù)，其聽從卞玉心指揮，與東興公司未簽訂勞動(dòng)合同，也未從東興公司領(lǐng)取過工資，對(duì)東興公司的情況均不知曉，后曹坤被卞玉心辭退。
2016年9月21日，卞玉心就拖欠曹坤的勞動(dòng)報(bào)酬出具材料一份，內(nèi)容為：“等待工地結(jié)算時(shí)一次性付清，支付實(shí)際工資24000元及利息?！焙笠虮逵裥奈窗磿r(shí)支付，曹坤于2017年1月將東興公司和卞玉心訴至法院，請(qǐng)求法院判令二被告支付原告工資24000元及從2016年9月19日至實(shí)際付款之日止的雙倍銀行貸款利息。
【裁判】
江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院審理后認(rèn)為， 原告曹坤與被告東興公司未簽訂任何勞動(dòng)合同，原告在工地施工過程中受被告卞玉心指揮，也是由被告卞玉心錄用和辭退，可以認(rèn)定原告曹坤系向被告卞玉心個(gè)人提供勞務(wù)，遂判決被告卞玉心于支付原告曹坤勞務(wù)費(fèi)24000元及利息。
一審宣判后，曹坤不服提起上訴，徐州市中級(jí)人民法院判決駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案中，原告曹坤實(shí)際與被告卞玉心成立勞動(dòng)合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，原告只能向被告卞玉心主張權(quán)利，其若想向被告東興公司主張權(quán)利，則需證明自己是實(shí)際施工人身份，才有可能突破合同相對(duì)性的限制。
1.實(shí)際施工人的定義與合同相對(duì)性原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
自2005年1月1日該《解釋》施行以來，已經(jīng)形成了一大批實(shí)際施工人適用第二十六條起訴的訴訟案件。《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》對(duì)第二十六條的適用做了詳細(xì)解釋。對(duì)“實(shí)際施工人”的定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。因此，當(dāng)承包人（即《解釋》第二十六條的“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”）將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，施工義務(wù)全部轉(zhuǎn)由實(shí)際施工人履行，實(shí)際施工人與發(fā)包人全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。換言之，當(dāng)承包人對(duì)承接的施工項(xiàng)目“撒手不管”的情況下方可突破合同相對(duì)性，實(shí)際施工人可以在沒有直接合同關(guān)系的情況下直接起訴發(fā)包人。至于判定承包人與實(shí)際施工人之間的合同效力，應(yīng)嚴(yán)格遵守合同法第五十二條（合同無效的法定情形）。
2.實(shí)際施工人的司法認(rèn)定。根據(jù)《解釋》，“實(shí)際施工人”應(yīng)是相對(duì)于名義承包人而存在的，之所以形成名義承包人與實(shí)際施工人區(qū)別，是因?yàn)槊x承包人作為承包方簽訂建設(shè)工程施工合同沒有親自完成具體施工任務(wù)，在違背法律或發(fā)包合同規(guī)定的情況下將其交給實(shí)際施工人完成。實(shí)際施工人是施工任務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者，具體而言，實(shí)際施工人包括三個(gè)構(gòu)成要件：一是實(shí)際施工人相對(duì)于名義承包人而存在。二是實(shí)際施工人是施工任務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者。即發(fā)包人和承包人雙方合同中所約定的施工內(nèi)容全部或部分是由實(shí)際施工人承擔(dān)、完成。三是實(shí)際施工人承包施工任務(wù)違反了相關(guān)法律法規(guī)或發(fā)包合同的約定?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人通常表現(xiàn)形式有以下幾種：
一是借用資質(zhì)或掛靠承包人。由于實(shí)際施工人不具備建筑法規(guī)定的承包施工主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進(jìn)行招投標(biāo)簽約等活動(dòng)，向出借資質(zhì)企業(yè)繳納一定管理費(fèi)后，由實(shí)際施工人自行組織施工，出借企業(yè)對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。
二是違法轉(zhuǎn)包人。即承包單位承包工程后，不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（實(shí)際施工人）承包的行為。
三是違法分包人。根據(jù)建筑法、合同法等相關(guān)規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
四是職務(wù)行為人。即實(shí)際施工人以承包人的建筑企業(yè)派駐到工地代表的方式或由名義承包人出具委托書承接施工的工程，實(shí)際上這是履行建筑企業(yè)的職務(wù)代理行為，但實(shí)際中往往也以實(shí)際施工人名義主張權(quán)利。這種情況實(shí)質(zhì)上是借用資質(zhì)或掛靠行為的另一種表現(xiàn)形式。
3.正確區(qū)別工程項(xiàng)目管理人與實(shí)際施工人。本案中，從隸屬關(guān)系上看，原告曹坤是被告卞玉心招用在工地上從事技術(shù)指導(dǎo)工作的人員，系為完成某項(xiàng)工作任務(wù)的臨時(shí)聘用人員，而實(shí)際施工人則不存在任何隸屬關(guān)系，僅為完成特定施工項(xiàng)目而彼此協(xié)作；其次，從對(duì)外履職上看，原告曹坤在履行工作任務(wù)期間，均以被告卞玉心的名義對(duì)外履行事務(wù)，而實(shí)際施工人則以本人的名義對(duì)外施行事務(wù)；再次，從合同效力上看，曹坤與卞玉心之間的協(xié)議屬于承包人內(nèi)部對(duì)于該項(xiàng)目的一種責(zé)任議定，屬有效合同，而實(shí)際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。
綜上，原告曹坤實(shí)質(zhì)上是一種類似工程項(xiàng)目管理人的身份，并不具備實(shí)際施工人身份，故無權(quán)要求被告東興公司直接支付拖欠工資或者承擔(dān)連帶責(zé)任。
本案案號(hào)：（2017）蘇0312民初976號(hào)，（2017）蘇03民終7981號(hào)
案例編寫人：江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院 吳 磊 陳 琪
聯(lián)系客服
