作者簡介：王春業(yè)，法學(xué)博士，河海大學(xué)法學(xué)院副院長，教授、博士生導(dǎo)師；曾幸婷，河海大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。文章來源：《學(xué)習(xí)論壇》2022年第4期。注釋及參考文獻(xiàn)已略，內(nèi)容請以原文為準(zhǔn)。
新《行政處罰法》中“首違不罰”的出臺為多年地方實(shí)踐提供了合法依據(jù)，體現(xiàn)了人本執(zhí)法理念，促進(jìn)了價(jià)值理性回歸，起到了平衡社會宏觀法益的作用，但也因立法本身的抽象性、統(tǒng)領(lǐng)性，使得“首違不罰”未能解決具體法益衡平、危害性評價(jià)缺失等問題，探索具體適用條件的任務(wù)仍舊落在地方上。這使得“首違不罰”制度在縱向銜接、橫向關(guān)聯(lián)上都亟待更明確、更科學(xué)的規(guī)范指示與適用技巧，而這可以通過排除特定情形適用及提供第三方調(diào)節(jié)機(jī)制、構(gòu)建危害性評價(jià)制度、統(tǒng)一立法權(quán)限、厘清要素邊界等進(jìn)行改善。
2021年1月22日修訂通過的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第三十三條規(guī)定，“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”，即所謂“首違不罰”。在此之前，地方政府早已以免罰清單、行政裁量基準(zhǔn)、指導(dǎo)意見等形式實(shí)踐著“首違不罰”的執(zhí)法理念，可以說，新法的相關(guān)規(guī)定為地方法規(guī)提供了合法依據(jù)。
作為2021年《行政處罰法》的新增內(nèi)容，“首違不罰”是柔性執(zhí)法在行政處罰領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，旨在保障行政執(zhí)法力度與溫度兼?zhèn)?，將人文關(guān)懷引入行政執(zhí)法，達(dá)到處罰與教育相結(jié)合，進(jìn)而教育公民、法人或者其他組織自覺守法的目的。對于這一項(xiàng)國內(nèi)自發(fā)型立法，我們既要從地方試點(diǎn)到中央立法中看到“首違不罰”背后的執(zhí)政理念創(chuàng)新得到實(shí)踐檢驗(yàn)與人民認(rèn)可，也要在中央發(fā)布到地方推廣的實(shí)踐中，把握局部矛盾、解決貫徹落實(shí)問題。
（一）首違不罰的理念創(chuàng)新
以營造良好市場氛圍為根本目的的“首違不罰”制度在法理上蘊(yùn)含多維價(jià)值，是行政執(zhí)法領(lǐng)域新時(shí)代理論創(chuàng)新的結(jié)晶，體現(xiàn)了人本執(zhí)法理念，促進(jìn)了行政執(zhí)法中價(jià)值理性的歸位，發(fā)揮著緩和國家權(quán)力與公民權(quán)利緊張關(guān)系的宏觀法益衡平作用。
1.體現(xiàn)人本執(zhí)法理念
人本即以人為本。人本執(zhí)法理念不但要求政府以人民的根本利益為發(fā)展目標(biāo)，而且在執(zhí)法全過程中要始終尊重人、解放人、依靠人，實(shí)行人本行政?！笆走`不罰”制度始終圍繞人本精神進(jìn)行構(gòu)建?！笆走`不罰”重在糾正違法行為，教育公民、法人和其他組織自覺遵守法律，以期實(shí)現(xiàn)“自發(fā)秩序”的正常運(yùn)行，充分體現(xiàn)對人性本善的尊重。該制度模式最初來源于“三步式”執(zhí)法，即教育規(guī)范、責(zé)令整改、實(shí)施處罰，使相對人面臨處罰時(shí)有主動彌補(bǔ)的可能性，減少參與公共活動的摩擦與成本；“首違不罰”創(chuàng)新的目的是讓當(dāng)事人更加積極主動地學(xué)法、知法、守法，形成以公民為主導(dǎo)、以行政機(jī)關(guān)為輔的雙向執(zhí)法，依靠人民的力量強(qiáng)化行政處罰的預(yù)防功能，降低社會治理成本。
2.促進(jìn)價(jià)值理性回歸
公共行政是兼具科學(xué)與價(jià)值的雙螺旋結(jié)構(gòu)。公共行政作為對國家和社會事務(wù)的管理，其不僅是一種事實(shí)性活動，還是一種價(jià)值性活動。價(jià)值性是公共行政的重要靈魂，凡從事行政實(shí)務(wù)的人，其實(shí)質(zhì)都在進(jìn)行價(jià)值的分配。由此可見，公共行政內(nèi)在地要求科學(xué)性與價(jià)值性的統(tǒng)一，且應(yīng)當(dāng)是科學(xué)性統(tǒng)一于價(jià)值性。由于受西方工具理性的影響，我國在價(jià)值性建設(shè)領(lǐng)域還存在較大不足，實(shí)踐中也常產(chǎn)生因價(jià)值理性失語造成的柔性治理失靈的現(xiàn)象?！笆走`不罰”理念是對公共行政價(jià)值理性的呼應(yīng)和創(chuàng)新。以便宜原則為基礎(chǔ)的“首違不罰”是指行政機(jī)關(guān)對于可罰性行為，仍有決定是否予以處罰的裁量權(quán)，而行政機(jī)關(guān)選擇“不罰”，表明政府治理不再以完成表面的城市治理任務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，而是要實(shí)現(xiàn)更深層次、更徹底的為民服務(wù)，通過保留容錯(cuò)空間而敦促公民學(xué)法、懂法進(jìn)而知法、守法。同時(shí)，“首違不罰”制度釋放合作治理的信號，避免以往競爭性文化氛圍下執(zhí)法者與執(zhí)法對象因“博弈”而可能產(chǎn)生的摩擦甚至暴力，為溝通與合作打下基礎(chǔ)。
3.平衡社會宏觀法益
我國傳統(tǒng)行政中心主義的核心是行政干預(yù)，而行政權(quán)力本身具有天然的擴(kuò)張性，同時(shí)行政機(jī)關(guān)在資源配置上具有更大優(yōu)勢與更強(qiáng)把控，這加劇了國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的緊張關(guān)系。為此，“保證政府權(quán)力始終在法律的邊界內(nèi)行使，保護(hù)公民權(quán)利、防止權(quán)力濫用”是行政法的主要目的。平衡社會宏觀法益也是立法與執(zhí)法過程中需要著重考慮的部分?！笆走`不罰”制度是在權(quán)衡多元利益的基礎(chǔ)上，基于平衡原則所達(dá)成的結(jié)果。行政處罰是行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織的懲戒行為，通過減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式實(shí)施，這樣一種侵益行政行為，稍有不慎會侵害人民權(quán)益。因此，在行政活動中，為了衡平法益，立法與執(zhí)法始終致力于將行政權(quán)力和公民權(quán)利維護(hù)在一個(gè)適當(dāng)?shù)南薅戎畠?nèi)，而“首違不罰”就是其中的有益嘗試。其通過采取更為人性化且溫和的方式，如警示、教育、責(zé)令改正等，在糾正違法行為以防止危害后果產(chǎn)生、實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的的同時(shí)，避免因手段使用不當(dāng)導(dǎo)致私人權(quán)益受損，從而達(dá)到公共利益與私人利益之間的相對平衡狀態(tài)。
“首違不罰”作為回應(yīng)型立法，在對地方試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)抽象化后，由中央立法確立總則性規(guī)定，同時(shí)地方各項(xiàng)相關(guān)規(guī)定仍舊有效，因此在推廣執(zhí)行過程必然有一段抽象與具體、中央與地方暫不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的磨合階段。
1.新《行政處罰法》中的“首違不罰”
“首違不罰”體現(xiàn)于新《行政處罰法》的第三十三條第二項(xiàng)。法條的理解不能孤立地看，應(yīng)當(dāng)將其放于整部處罰法中，考察上下內(nèi)容對該條款的制約，并探究可能存在的實(shí)質(zhì)問題?！缎姓幜P法》第四章：“行政處罰的管轄和適用”第三十三條至三十二條，對于某種行為是否予以行政處罰以及予以何種程度的行政處罰做了規(guī)定(見表1)。
由表1可知，是否給予行政處罰以及給予何種程度的行政處罰會受行為主體因素的影響，如年齡、行為能力、主觀過錯(cuò)、彌補(bǔ)的成效等，也會受行為因素的影響，如被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間與次序、涉及的內(nèi)容、違法的程度、危害后果的程度等。排除明確“不予處罰”的幾項(xiàng)規(guī)定，可以得出“首違不罰”新拓展的免罰空間，即“年滿十四周歲且在有行為能力的情況下，雖有主觀上的過錯(cuò)，但初次違法，造成危害后果但危害后果輕微并且及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”。由這個(gè)推導(dǎo)出來的范圍，可以明確“首違不罰”帶來的新的免罰因素。
第一，并不一定是輕微違法行為才可免罰。第三十三條中前兩種情形在表述上以句號分隔，顯然兩者都具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，第一句中的“輕微”對應(yīng)的是違法行為，第二句中的“輕微”對應(yīng)的是危害后果，因此“首違不罰”重在把握“危害后果”輕微的標(biāo)準(zhǔn)。雖然現(xiàn)實(shí)中危害后果輕微的行為往往是輕微的違法行為，但“違法行為輕微”并不是“首違不罰”的必要條件，附加“違法行為輕微”實(shí)則是對“首違不罰”適用情形的限縮。
第二，即使有主觀過錯(cuò)，仍可以被免罰。新《行政處罰法》增加了“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的不予行政處罰”，能夠反向說明其他不予行政處罰的情形可以包含“當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)”。當(dāng)然，行政法條數(shù)量繁多，涉及生活方方面面，難免因疏忽大意作出違法行為，主觀過錯(cuò)不是免予處罰的必要前提也有其客觀性。
第三，不是所有首違行為都必然不罰。“可以不予行政處罰”的“可以”一詞顯然包含了司法裁量的空間。不少反對“首違不罰”的聲音認(rèn)為，“首違不罰”是另一種樣態(tài)的“一刀切”，從一個(gè)極端“見了就罰”，走向另一個(gè)極端“首次不罰”。這種觀點(diǎn)其實(shí)忽視了“可以”一詞的裁量力度，在已有的涉及“首違不罰”的行政法規(guī)中，多以清單或裁量基準(zhǔn)形式公布“首違不罰”事項(xiàng)，如《長江三角洲區(qū)域稅務(wù)輕微違法行為“首違不罰”清單》中僅公布18項(xiàng)適用情形，表現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對待“是否罰”的審慎態(tài)度。但是，這種審慎是很難把握的，實(shí)踐中也有反例，如承德市政府關(guān)于行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中“共明確1389項(xiàng)行政處罰事項(xiàng)執(zhí)行'首違不罰’，將法定的處罰裁量空間根據(jù)不同違法情形分段劃分為8303項(xiàng)裁量幅度”，而這樣過細(xì)的規(guī)定同樣不能取得預(yù)期的效果。
綜上所述，“首違不罰”帶來的新的免罰情形包含“首次的、非輕微的、造成輕微危害后果并及時(shí)改正”的違法行為，這種行為可能帶來負(fù)面的社會影響，容易造成不能由“及時(shí)改正”來恢復(fù)的損失，如公眾對政府的不信任等。同時(shí)，“首違不罰”規(guī)定僅25字，包含“輕微”“及時(shí)改正”“可以”等解釋空間極大的字眼，在實(shí)踐中可操作性弱，在法律文義上也隱藏逸逃空間，如是否有企業(yè)會利用“首違不罰”的條款來規(guī)避應(yīng)有懲罰等。新《行政處罰法》中簡單寬泛的法條顯然不能完全規(guī)避這些風(fēng)險(xiǎn)，還需結(jié)合已有的地方實(shí)踐進(jìn)一步考察。
2.地方實(shí)踐中的“首違不罰”
“首違不罰”旨在保障行政執(zhí)法力度與溫度兼?zhèn)洌瑢⑷宋年P(guān)懷引入行政執(zhí)法。實(shí)際上，在中央層面，2019年11月，《國家稅務(wù)總局關(guān)于支持和服務(wù)長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展措施的通知》中就已經(jīng)規(guī)定了在稅務(wù)領(lǐng)域“首違不罰”的執(zhí)法要求，即“對納稅人首次發(fā)生的情節(jié)輕微，能夠及時(shí)糾正，未造成危害后果的部分違法行為，依法免予處罰”。而在地方法規(guī)層面，“首違不罰”相關(guān)規(guī)定開始更早、數(shù)量更多、范圍更廣。從時(shí)間上來看，第一份提及“首違不罰”的地方文件是2003年9月青島市國家稅務(wù)局對下崗失業(yè)人員再就業(yè)稅收的相關(guān)優(yōu)惠政策。隨后“首違不罰”的執(zhí)法理念開始逐步推廣，總體上每年都有相關(guān)地方法規(guī)出臺。從數(shù)量上看，截至2021年11月，涉及“首違不罰”的地方法規(guī)總計(jì)110條，數(shù)量上呈波浪式增長，涉及范圍呈水紋式擴(kuò)展。2021年7月15日新《行政處罰法》的實(shí)施，“首違不罰”有了正式的法律依據(jù)，相關(guān)地方法規(guī)當(dāng)年增量達(dá)43條。從涉及的范圍上看，“首違不罰”以調(diào)控經(jīng)濟(jì)發(fā)展的稅務(wù)為主線，占所有相關(guān)地方法規(guī)的47%，輻射至與企業(yè)密切接觸的營商環(huán)境、政府依法行政，分別占17%與14%，再到相關(guān)領(lǐng)域如規(guī)劃建設(shè)、物價(jià)調(diào)控、質(zhì)量監(jiān)管等，主次分明，涉及面廣。
在北大法寶進(jìn)行全文檢索，涉及“首違不罰”規(guī)定的地方規(guī)范性文件共68份，以此為素材可以進(jìn)一步探究地方執(zhí)法實(shí)踐對“首違不罰”的落實(shí)。
首先，對適用條件的進(jìn)一步限縮。一是對違法行為的限制。四分之一的地方文件中規(guī)定了違法行為的程度，內(nèi)容包括“違法行為輕微”“輕微違法違規(guī)”“違法情節(jié)輕微”及“一般違法行為”，以此規(guī)避雖僅造成輕微危害后果但行徑惡劣的違法行為。二是對主觀惡意的限制。4份地方文件中要求“非故意違法”“無主觀惡意”才可以適用“首違不罰”，不少地區(qū)附加了“違法人積極配合執(zhí)法”作為適用條件。三是對適用范圍的限制?，F(xiàn)行有效的規(guī)范性文件排除了涉及安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、違法占地、食品藥品、嚴(yán)重產(chǎn)品質(zhì)量安全的行為適用“首違不罰”，對銷售危及人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全或者有其他嚴(yán)重質(zhì)量問題產(chǎn)品等違反法律法規(guī)、危害市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為也一律不適用“首違不罰”。四是有些頒布時(shí)間較早的地區(qū)將“有無危害后果”作為適用條件，如陽泉市人民政府“首違不罰”目錄的建立要求為“對行政管理相對人初次違規(guī)，情節(jié)較輕，沒有造成危害后果，并能及時(shí)糾正的行政處罰項(xiàng)目”。
其次，對“首違不罰”實(shí)施的后續(xù)保障手段。對于行為人，如果其拒不改正或再次發(fā)生同一違法行為，行政機(jī)關(guān)將嚴(yán)格依照法律法規(guī)等規(guī)定給予相應(yīng)行政處罰，有的地區(qū)明確規(guī)定“依法從嚴(yán)處理”，有的地區(qū)則更進(jìn)一步規(guī)定了二犯、三犯同一行為的不同行政處罰。對于行政機(jī)關(guān)，在執(zhí)法路線上，堅(jiān)持以“信用+風(fēng)險(xiǎn)”為基礎(chǔ)，推行無風(fēng)險(xiǎn)不打擾、有違法要追究、全過程強(qiáng)智控的精確執(zhí)法。在執(zhí)法程序上，強(qiáng)化執(zhí)法痕跡。例如，四川省市場監(jiān)管文件規(guī)定，在立案核查階段如果適用“首違不罰”，應(yīng)在“不予立案審批表”中載明適用的事實(shí)和理由，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人審批；經(jīng)立案后作出不予處罰決定的，應(yīng)當(dāng)制作“不予處罰決定書”，同時(shí)辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將案件來源線索、處理情況等信息及時(shí)錄入四川省市場監(jiān)管行政處罰案件錄入管理系統(tǒng)平臺，保證全程信息可查可閱，同時(shí)也可逐步建立“首違不罰”的名單數(shù)據(jù)庫。
無論是新《行政處罰法》中的“首違不罰”條款還是地方各領(lǐng)域“首違不罰”實(shí)踐，雖然都彰顯了政府堅(jiān)持教育為主、預(yù)防為先的原則，合理行使自由裁量權(quán)的有益努力，但作為內(nèi)生性而無域外經(jīng)驗(yàn)參考的“首違不罰”制度仍不可避免地存在許多問題，值得深入討論。
（一）“首違不罰”的個(gè)案法益難以衡平
自“首違不罰”概念被提出以來，其合法性一直飽受爭議。新《行政處罰法》的第三十三條為長期以來效力等級較低而推廣無力的地方法規(guī)提供了直接的法律依據(jù)，在社會宏觀的法益衡平上有一定的促進(jìn)作用，但這只是形式上的合法性，實(shí)質(zhì)上的合法性即個(gè)案法益的衡平仍然沒有得到圓滿解決。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“首違不罰”本身包含著法益的衡平，行為人的部分輕微違法行為及時(shí)糾正便能避免危害后果的產(chǎn)生，或雖造成輕微危害后果，亦可及時(shí)改正和消除影響，因此，首違行為雖具備形式違法性，但缺乏實(shí)質(zhì)意義上的社會危害性和法益侵犯性，因而不具備行政處罰的可罰性基礎(chǔ)。這種觀點(diǎn)在實(shí)踐中并不成立。例如，不少地區(qū)規(guī)定符合“首違不罰”的行為人限期改正，逾期不改再予以處罰，說明“不罰”并非沒有實(shí)質(zhì)意義的社會危害與法益侵害，而是因存在法定事由而免予處罰。同時(shí)，行政處罰本身是通過國家強(qiáng)制力制裁違法行為，從而維護(hù)社會秩序、提升政府公信力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會公共福利供給，而“首違不罰”一定程度上是對行政處罰這一社會功能的背離。
這一問題在涉及第三人利益的案件中尤為突出。例如，在“白某訴西安市蓮湖區(qū)城市管理和綜合執(zhí)法局案中”(西安鐵路運(yùn)輸法院〔2020〕陜7102行初2471號行政判決書)，居民白某向當(dāng)?shù)爻鞘泄芾砗途C合執(zhí)法局投訴樓下商戶宣傳噪音嚴(yán)重影響其生活，執(zhí)法人員到現(xiàn)場后秉持“首違不罰”及“輕微不罰”原則，僅對商戶進(jìn)行教育，未進(jìn)行處罰，期間商戶在執(zhí)法人員走后又播放廣告宣傳，因此導(dǎo)致白某認(rèn)為執(zhí)法人員不履行法定職責(zé)，產(chǎn)生矛盾，上訴法院。這一案件暴露了“首違不罰”存在的兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問題：一是教育代替懲罰必然導(dǎo)致威懾力的降低，可能會滋生違法行為人的僥幸心理；二是在涉及第三人利益的情形中，對違法行為人的“首違不罰”可能違背實(shí)質(zhì)的公平，造成第三人利益受損而無法彌補(bǔ)。這兩個(gè)問題在目前“首違不罰”的相關(guān)法律規(guī)定中尚無緩解之策。
（二）“首違不罰”缺乏危害性評價(jià)制度
顯然，“首違不罰”條款中的“危害后果輕微”著重將危害性評價(jià)作為適用條件之一，《行政處罰法》也規(guī)定了應(yīng)受處罰行為須具有相當(dāng)危害性，但該法關(guān)于處罰程序的規(guī)定未明確要求處罰機(jī)關(guān)在立案、行政違法行為認(rèn)定等環(huán)節(jié)進(jìn)行危害性評價(jià)，這導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中傾向于規(guī)避危害性評價(jià)。同時(shí)，“危害后果輕微”的認(rèn)定與“違法行為輕微”的認(rèn)定一樣解釋空間大，為行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)踐中留下巨大的裁量空間。過往數(shù)據(jù)也表明，“違法行為輕微不予處罰”的條款在很長一段時(shí)間內(nèi)運(yùn)用較少，甚至被評價(jià)為“休眠條款”，其原因也在于模糊的概念致使可操作性較弱。結(jié)合實(shí)際情況也不難發(fā)現(xiàn)，公眾往往對“危害性”有“未發(fā)生即無危害”的樸素認(rèn)識，即“無具體法益受損就無社會危害性”，這一點(diǎn)是不少“民告官”案件的緣由。如在“云南西得爾科技工程有限公司訴昆明市西山區(qū)工商行政管理局工商行政處罰案”中(云南省昆明市中級人民法院〔2014〕昆行終字第38號行政判決書)，西得爾公司認(rèn)為其雖有虛報(bào)注冊資本之嫌，但注冊登記后正常經(jīng)營沒有給相關(guān)權(quán)利人和社會造成危害后果，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)“首違不罰”條款。二審法院最終以西得爾公司存在虛報(bào)注冊資本的主觀故意為由駁回上訴，但對其是否造成危害后果未做具體評價(jià)，僅維持一審“西得爾公司的行為不具備'首違不罰’的情節(jié)”這一判斷。由此可見，新《行政處罰法》沒有為“首違不罰”的危害性評價(jià)作出具體規(guī)定，為地方實(shí)踐留下不少紛爭隱患，如在已發(fā)生的行政處罰上訴案中，有“疏于觀察，逆向行駛”的駕駛?cè)松暾垺笆走`不罰”的，也有因“充裝不符合安全技術(shù)規(guī)范要求的液化石油氣瓶”的企業(yè)要求“首違不罰”的，這些案件中違法人均未考慮違法行為的社會危害性。
（三）地方政府對“首違不罰”的適用限縮嚴(yán)重
由上節(jié)論述可知，不少地方規(guī)范性文件對“首違不罰”做了“違法行為輕微”“無主觀故意”的限制及領(lǐng)域范圍的限縮，其中領(lǐng)域范圍是綜合了社會危害性的考慮，可以認(rèn)為是有益且不違背新法的限縮，但前兩者應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步權(quán)衡。
一是將“違法行為輕微”作為適用條件，理論上改變了新《行政處罰法》第三十三條的文義結(jié)構(gòu)，將“輕違不罰”“首違不罰”兩個(gè)獨(dú)立的并列部分合并為一體，變成輕微違法行為下的“無危害后果不罰”與“有輕微危害后果但首次不罰”，將不罰的情形限制于輕微違法行為。在實(shí)踐中，將結(jié)果導(dǎo)向的“首違不罰”并入行為導(dǎo)向的“輕違不罰”，雖然避免了大錯(cuò)輕罰的情形，但也造成了小錯(cuò)重罰的隱患。例如，某女在不知情的情況下于購物平臺以每盒35元購得假藥，出于好意以1盒53元賣給有相同病癥的鄰居，這一行為被舉報(bào)，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查，構(gòu)成銷售假藥的違法行為，且藥品安全是“四個(gè)最嚴(yán)”的重點(diǎn)范疇，不屬于輕微違法行為，該女將面臨220萬元的最低行政處罰。這一處罰未考慮結(jié)果危害性，顯然有違公平正義。
二是將“無主觀故意”作為適用條件，目的是為了防止行為人惡意地濫用“首違不罰”，但實(shí)際上，這個(gè)限定條件將“首違不罰”完全歸入第三十三條的第三款“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰”，使“首違不罰”失去實(shí)質(zhì)意義。同時(shí)，在執(zhí)法實(shí)踐中，這一條件在判斷標(biāo)準(zhǔn)和證明途徑上都十分艱難，最終可能使“首違不罰”完全違背限制行政裁量權(quán)的目的。
（四）各地對“首違不罰”適用標(biāo)準(zhǔn)不一致
“首違不罰”作為回應(yīng)型立法，是從各地已有實(shí)踐中抽象總結(jié)而來，新的地方法規(guī)雖在總則的統(tǒng)領(lǐng)下制定，但仍有較大的地方特色實(shí)踐空間，因此加劇了地方立法對“首違不罰”適用標(biāo)準(zhǔn)的不一致。
各地對“首違不罰”適用標(biāo)準(zhǔn)不一致主要體現(xiàn)在“首違不罰”構(gòu)成要素的界定模糊。例如，對“初次違法”中“初次”的時(shí)間范圍、空間范圍與行為領(lǐng)域的界定，對“及時(shí)改正”中“及時(shí)”在時(shí)間上與態(tài)度上的要求，對“可以不予處罰”中處罰種類的限定等。不一致的適用標(biāo)準(zhǔn)增加了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本，也加大了公民知法、學(xué)法的難度。
除此以外，適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一還帶來地區(qū)間競爭的更大實(shí)質(zhì)隱患。首先，可能造成各地的執(zhí)法對象在事實(shí)上的不平等。例如，在營商環(huán)境中的“首違不罰”規(guī)定，各地不同的標(biāo)準(zhǔn)意味著對企業(yè)不同的寬容程度，會產(chǎn)生不同的資本吸引力，容易造成一地寬松而迫使周邊同等競爭力的城市也放寬“首違不罰”的適用標(biāo)準(zhǔn)以保持同樣的市場吸引力。其次，可變的標(biāo)準(zhǔn)容易使“首違不罰”條款工具化?！笆走`不罰”本身是政府招商引資的政策手段，但錯(cuò)誤使用會使本來不屬于“首次不罰”制度適用范圍的違法行為也享受“不罰”的待遇。
“首違不罰”在實(shí)施中既有法條本身存在的問題，如個(gè)案尤其涉及第三人利益的個(gè)案中法益難衡平，也有總則設(shè)計(jì)上的制度缺陷，如危害性評價(jià)制度的缺失，還有在地方實(shí)踐中的問題，如地方對中央立法的限縮、地方適用標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一等。這些問題既需要在法理上進(jìn)行梳理論證，也需要從實(shí)際個(gè)案、現(xiàn)行地方實(shí)踐中汲取經(jīng)驗(yàn)。
（一）排除特定情形適用及提供第三方調(diào)節(jié)機(jī)制
法律是調(diào)節(jié)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的工具，是平衡其背后各利益矛盾的手段，但需要限定法律法規(guī)的調(diào)整范圍以保證其合理性與合法性。這一點(diǎn)同樣適用于“首違不罰”。
首先，規(guī)定排除在涉及第三方利益的情形中適用“首違不罰”?！笆走`不罰”是行政機(jī)關(guān)通過對具有可罰性的行為免予處罰而達(dá)到教化引導(dǎo)目的和體現(xiàn)人本主義價(jià)值，在行政機(jī)關(guān)、接受不罰的相對人之間可以保持法益的衡平，但第三方利益出現(xiàn)會打破這種平衡，而第三方利益本身也是法律保護(hù)的合法權(quán)益，因此，最根本的解決途徑是排除在第三方利益出現(xiàn)的情形中適用“首違不罰”。
其次，行政機(jī)關(guān)可以提供第三方調(diào)節(jié)機(jī)制。直接排除會產(chǎn)生法益不平衡的情形是保證“首違不罰”合法性的有效途徑，但如此“一刀切”不符合“首違不罰”以教育代替懲戒的立法目的，因?yàn)樯钪泻芏辔⑿∵`法的案例都涉及第三方利益，如公共綠化設(shè)施，可能造成周圍居民生活品質(zhì)受損。在此類情形中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為公共利益的代表者與維護(hù)者，在造成輕微危害后果的情境中，通過為行政相對人設(shè)定若干義務(wù)來促成補(bǔ)救措施，以修復(fù)受損的公共利益。當(dāng)“首違不罰”結(jié)果與第三方利益之間發(fā)生沖突時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以作為調(diào)解方，認(rèn)真聽取且尊重第三方受害人的意見，積極溝通促成矛盾消解，取得受害人對加害人“首違不罰”的認(rèn)可，從而和平化解兩者之間的利益沖突。
（二）構(gòu)建危害性評價(jià)制度
危害性評價(jià)制度的缺失帶來的負(fù)面影響主要體現(xiàn)在兩方面：一是導(dǎo)致公眾對違法行為的社會危害性認(rèn)識不足，導(dǎo)致“沒有產(chǎn)生危害就是沒有危害”的錯(cuò)誤認(rèn)識，滋生濫用“首違不罰”的傾向，進(jìn)而導(dǎo)致執(zhí)法糾紛的產(chǎn)生；二是行政機(jī)關(guān)缺少評價(jià)危害性的制度工具，在具體案件中既無法以明文規(guī)定的形式使公眾信服，也缺少案件判定的既定標(biāo)準(zhǔn)，埋下了貪污腐敗的隱患。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一套違法行為的危害性評價(jià)制度，以客觀標(biāo)準(zhǔn)確定“首違不罰”的適用范圍。
首先，前期以清單形式公布明顯具有公益危害性的不適用名單。為原本充滿主觀性的規(guī)則創(chuàng)立一套去主觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非易事，危害性評價(jià)制度的長期缺失也證實(shí)了其制定的難度。因此，可以以清單形式公布明顯具有公益危害性的不適用名單，緩和制度推行初期公眾認(rèn)識不夠與認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)缺失的矛盾，同時(shí)加強(qiáng)普及宣傳，減少公眾誤解，消解媒體對“首違不罰”制度過度且片面的宣傳。
其次，為“首違不罰”中“危害后果輕微”設(shè)定客觀標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合地方執(zhí)法實(shí)踐，可以有以下幾個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)。一是沒有違法所得或違法所得較少。這條標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)，其一，考慮真正的違法所得。例如，某公司會計(jì)每月都正常申報(bào)納稅，但7月份誤以為申報(bào)期到16號截止，沒有及時(shí)完成申報(bào)，到16號才想起但為時(shí)已晚。顯然，這種情況下，實(shí)際違法所得為零而不應(yīng)以未申報(bào)稅額為準(zhǔn)。其二，考慮行業(yè)的差異性。在稅務(wù)領(lǐng)域違法涉案金額達(dá)10萬元可能超出“危害后果輕微”的范疇，但在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，企業(yè)首次造成環(huán)境污染損失達(dá)10萬元，仍然可能屬于“輕微”的范疇。二是沒有主觀惡意。主觀惡意不同于主觀過錯(cuò)，如果當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，可以直接適用《行政處罰法》第三十三條第三款而不予行政處罰。一般認(rèn)為，行為人不是惡意，有主動改正或及時(shí)中止違法行為，主動消除或減輕違法行為危害后果、配合處罰部門查處違法行為有立功表現(xiàn)等情節(jié)，都可以被認(rèn)為沒有惡意。三是較小的社會影響力。社會影響力的標(biāo)準(zhǔn)可以量化。例如，四川省市場監(jiān)督管理局印發(fā)的“首違不罰”清單中就有如下標(biāo)準(zhǔn)：違法主體為影響力較低的普通個(gè)人、違法持續(xù)時(shí)間不超過1個(gè)月、違法廣告累計(jì)點(diǎn)擊量不足3000次等。
再次，準(zhǔn)確把握構(gòu)建危害性評價(jià)制度應(yīng)當(dāng)遵循的原則。一是社會危害性的評判標(biāo)準(zhǔn)必須與行政立法的目標(biāo)一致，通過立法所構(gòu)建的危害性評價(jià)制度必須明確表達(dá)立法者對違法現(xiàn)象的態(tài)度、情感與意向；二是危害性評價(jià)制度的標(biāo)準(zhǔn)要合乎人類發(fā)展和社會進(jìn)步，確保該評價(jià)制度所引導(dǎo)的是積極的、符合市場發(fā)展規(guī)律的行為；三是探索以“行政處罰法為主、部門法個(gè)別評價(jià)為輔”的危害性評價(jià)制度，在依托法定情節(jié)展開危害性評價(jià)的同時(shí)，結(jié)合酌定情節(jié)如主觀過錯(cuò)、行為偏離程度、社會影響等綜合考量，同時(shí)部門法在總則的基礎(chǔ)上，結(jié)合本領(lǐng)域的特征屬性進(jìn)行補(bǔ)充或刪減，使之協(xié)調(diào)發(fā)展。
（三）統(tǒng)一立法權(quán)限及加強(qiáng)后續(xù)措施
之所以產(chǎn)生地方實(shí)踐對中央立法的限縮，一是因?yàn)椤缎姓幜P法》頒布后并未對此前地方試點(diǎn)規(guī)范的法律效力予以否定性評價(jià)，產(chǎn)生了地方性試點(diǎn)與全國性立法在實(shí)體性事項(xiàng)和程序性規(guī)范方面均存在一定沖突的處境，這一點(diǎn)需要時(shí)間來緩和；二是立法權(quán)的分散與割裂導(dǎo)致地方與中央規(guī)范的沖突，存在地方為維護(hù)各自利益而利用“首違不罰”制造政策優(yōu)惠力度的差異情況；三是“首違不罰”本身存在缺陷，在某種程度上刺激了經(jīng)營者的投機(jī)心理，鼓勵(lì)了違法行為的發(fā)生，而目前的“首違不罰”后續(xù)保障措施不足，很難對投機(jī)分子產(chǎn)生威懾作用。對此，應(yīng)當(dāng)在中央與地方對“首違不罰”制度設(shè)定統(tǒng)一的立法權(quán)限，并在中央層面加強(qiáng)“首違不罰”制度的后續(xù)措施。
首先，在國家層面將各地方“首違不罰”制度的立法權(quán)限進(jìn)行統(tǒng)一，明確規(guī)定其事項(xiàng)范圍與裁量基準(zhǔn)。當(dāng)然，在這個(gè)過程中，地方政府“首違不罰”事項(xiàng)清單仍需保持一定的開放與彈性，而非封閉和固化。短期而言，國家應(yīng)當(dāng)研判試點(diǎn)地區(qū)的既有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，充分剖析、發(fā)現(xiàn)問題，逐步拓寬“首違不罰”事項(xiàng)清單范圍，同時(shí)統(tǒng)一規(guī)范此前地方試點(diǎn)的制度;長期而言，需要對各地區(qū)、各領(lǐng)域執(zhí)法的“首違不罰”制度予以規(guī)范，立足該地區(qū)、該領(lǐng)域?qū)嵺`的特殊性，完善地方“首違不罰”規(guī)范與《行政處罰法》的立法銜接。
其次，中央應(yīng)對目前“首違不罰”制度地方實(shí)踐中出現(xiàn)的明顯限縮做統(tǒng)一規(guī)定。如上文中提及的將以結(jié)果為導(dǎo)向的“首違不罰”限縮為以行為為導(dǎo)向的“輕違不罰”、將“無主觀故意”作為“首違不罰”的附加限制等，應(yīng)通過中央層面的統(tǒng)一規(guī)定作出更改，以此釋放“首違不罰”制度的最大活力，引導(dǎo)市場的健康規(guī)范發(fā)展。
再次，應(yīng)當(dāng)在中央層面加強(qiáng)“首違不罰”制度的后續(xù)措施?！笆走`不罰”制度是行政機(jī)關(guān)暫時(shí)放棄懲戒手段而以教化手段維護(hù)社會秩序、實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)，因此，制度本身缺少懲戒帶來的威懾效果，邏輯上應(yīng)當(dāng)通過強(qiáng)化后續(xù)措施的威懾力來彌補(bǔ)。學(xué)界目前提出行政累犯制度的設(shè)想以完善“首違不罰”的后續(xù)措施，地方實(shí)踐中也有“首違不罰”后二次違法將從重處罰、加重處罰的有益嘗試，但缺少中央層面的有力回應(yīng)。
（四）厘清“首違不罰”要素的邊界
地方實(shí)踐對“首違不罰”適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，是因?yàn)槠渥鳛橐豁?xiàng)內(nèi)生性原創(chuàng)制度，理解和適用需要更多的中國智慧和理論闡發(fā)。為進(jìn)一步明晰“首違不罰”制度的正當(dāng)基礎(chǔ)和適用邊界，為地方實(shí)踐探索統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)的可能性，應(yīng)當(dāng)對其各要素的邊界進(jìn)行辨析與明確。
首先是“初次違法”。一是“初次違法”應(yīng)當(dāng)是在一定時(shí)間范圍內(nèi)的。這個(gè)時(shí)間范圍可以是無限的，也可以是周期的，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)權(quán)衡行政機(jī)關(guān)執(zhí)法成本與公民守法能力，結(jié)合調(diào)整領(lǐng)域的性質(zhì)及當(dāng)?shù)氐某鞘幸?guī)模、人口數(shù)量、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等對周期長短作出選擇。二是“初次違法”應(yīng)當(dāng)是在同一空間范圍內(nèi)的。這一空間范圍由頒布“首違不罰”相關(guān)法律法規(guī)的機(jī)關(guān)本身管轄范圍決定，在其他空間范圍內(nèi)均有“首違”記錄的相對人再次在新地區(qū)適用“首違不罰”，應(yīng)當(dāng)著重判斷其是否對違法行為懷有主觀惡意，避免法外行為橫行。三是“初次違法”應(yīng)當(dāng)是同一領(lǐng)域內(nèi)的。這一領(lǐng)域的確定應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的實(shí)施、性質(zhì)、情節(jié)的相似性，最基本的是以單行法為界限，具體法條有規(guī)定的則以法條為限。
其次是“及時(shí)改正”?！凹皶r(shí)改正”應(yīng)當(dāng)理解為“及時(shí)”與“改正”兩重含義?！凹皶r(shí)”是指要在關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)前改正，一般規(guī)定為在行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)前改正或者在行政機(jī)關(guān)責(zé)令期限內(nèi)改正；“改正”是指“消除危害后果”，使情況恢復(fù)到違法行為發(fā)生之前的狀況。這是“首違不罰”可以被免罰的重要因素，也是維持法益衡平的關(guān)鍵?！凹皶r(shí)”與“改正”應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足，才符合“首違不罰”的認(rèn)定。同時(shí)，“及時(shí)改正”應(yīng)當(dāng)是結(jié)果導(dǎo)向的，即僅通過是否最終消除危害后果、達(dá)到法益衡平來判斷是否適用“首違不罰”，對于過程中是否主動配合調(diào)查去改正，應(yīng)當(dāng)屬于新《行政處罰法》第三十二條從輕或者減輕行政處罰類型，可以作為“首違不罰”適用的考慮因素而非必要因素。
再次是“可以不予行政處罰”。一是對于“首違不罰”的“不罰”種類，有的地區(qū)認(rèn)為所有類型的處罰均可被免除，如《重慶市市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法經(jīng)營行為免罰清單》明確規(guī)定，“清單所稱處罰，包括警告、罰款等所有處罰種類”；有的地區(qū)則規(guī)定“首違不罰”的不罰對象僅限于財(cái)產(chǎn)罰，如北京市市場監(jiān)管局、上海市民防辦公室等制定的“免罰清單”中，“首次違法”免予處罰所對應(yīng)的法律責(zé)任為罰款；有的地區(qū)根據(jù)有無違法所得進(jìn)行分類，如湖北省稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)中，同一項(xiàng)處罰基準(zhǔn)中包含“不予處罰；有違法所得的予以沒收”。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)罰為主，名譽(yù)罰為輔，這樣，既降低執(zhí)法難度，也起到一定威懾作用。二是是否可以處以其他形式的處罰。例如，交警讓初次違反交通規(guī)則闖紅燈的人寫檢討書并在朋友圈公開，寫檢討并公開并不屬于行政處罰，但涉及在朋友圈這種與發(fā)布者關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的社交圈內(nèi)進(jìn)行曝光，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)持更審慎的態(tài)度，避免讓違法者付出過高的社交成本，使得“不罰”嚴(yán)于“罰”。
“首違不罰”是寬嚴(yán)相濟(jì)的執(zhí)法手段，是新時(shí)代執(zhí)法理念的重大轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持尺度的基礎(chǔ)上體現(xiàn)溫度。作為一項(xiàng)回應(yīng)型立法，“首違不罰”的出臺為多年地方實(shí)踐提供了合法依據(jù)，但也因立法本身的抽象性、統(tǒng)領(lǐng)性，使得“首違不罰”在法益衡平、危害性評價(jià)上未進(jìn)一步明確，探索具體適用條件的任務(wù)仍舊落在地方上，這使得“首違不罰”制度在縱向銜接、橫向關(guān)聯(lián)上都亟待更明確、更科學(xué)的規(guī)范指示與適用技巧?！笆走`不罰”制度困境的出路，在于以排除特定情形適用及提供第三方調(diào)節(jié)機(jī)制解決個(gè)案中的法益不衡平問題，通過前期的明顯公益危害事項(xiàng)清單緩和危害性評價(jià)制度的缺失，為系統(tǒng)的評價(jià)制度搭建贏得時(shí)間與經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，統(tǒng)一立法權(quán)限，緩解地方與中央“首違不罰”規(guī)則制定中的矛盾，針對地方之間的不統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合案例及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分析“首違不罰”要素的邊界所在，為最終形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)做出努力。
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