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　　現(xiàn)實的不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的前提即起因條件，正當(dāng)防衛(wèi)只能適用于不法侵害行為，對任何合法行為包括合法侵害，均不得適用正當(dāng)防衛(wèi)，例如對于依法執(zhí)行公務(wù)或者執(zhí)行命令的行為，公民追捕、扭送正在實施或者被通緝的在逃人犯的行為以及對于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險等排除犯罪性的行為均不能借口自己或他人的權(quán)益受到侵害而實行正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害必須是現(xiàn)實存在的而不是行為人主觀想象或推測的，如果誤把并不存在的不法侵害認作真實的不法侵害而進行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)是假想防衛(wèi)，而不是正當(dāng)防衛(wèi)，當(dāng)然假想防衛(wèi)是由于行為人對事實認識的錯誤而發(fā)生的，不可能構(gòu)成故意犯罪，如果行為人主觀上有過失，刑法規(guī)定為過失犯罪的按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理，即使假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)相競合的假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)成立過失犯罪，也應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

   ?。ǘ?、必須是正在進行的不法侵害

正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，只能是正在進行的不法侵害，即不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束，法律對正當(dāng)防衛(wèi)做出這種時間上的限制是基于其立法的目的，在此之前和在此之后的都不能實行正當(dāng)防衛(wèi)。對于如何確定不法侵害的開始時間，一般情況下應(yīng)以侵害行為已著手實施為不法侵害開始，但是對某些危險性較大的犯罪行為來說，雖然還未曾著手，而依照當(dāng)時的全部情況，現(xiàn)實的對合法權(quán)益的威脅已迫在眉睫，也應(yīng)當(dāng)允許實行正當(dāng)防衛(wèi)^① ，即對那些具有積極進攻性的不法侵害行為，雖然尚未著手實行而只是臨界著手，但它對客體的現(xiàn)實威脅已經(jīng)十分明顯的，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就可能喪失防衛(wèi)的時機，故應(yīng)視為不法侵害的開始，進行正當(dāng)防衛(wèi)是適宜的，因為實踐中具體案件十分復(fù)雜，應(yīng)從實際出發(fā)、事實求是，不能過于機械、過于狹隘的理解不法侵害開始的時間，不能對正當(dāng)防衛(wèi)者要求過于苛刻，以免防衛(wèi)人處于不利的地位，使合法權(quán)益不能受到保護。關(guān)于不法侵害的結(jié)束時間，所謂不法侵害的結(jié)束，就是不法侵害行為已經(jīng)停止，而不再繼續(xù)進行，不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權(quán)益或者說合法權(quán)益不再處于緊迫現(xiàn)實的侵害或威脅之中，根據(jù)最高人民法院《人民警察執(zhí)行職務(wù)中正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項：“遇有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)行為：（1）不法行為已經(jīng)結(jié)束；（2）不法侵害行為確已自動中止；（3） 不法侵害人已經(jīng)被制服或已經(jīng)喪失侵害能力 。 ” 上述三種情況應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害實行是有時間上的限制的，在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，進行所謂的 “ 防衛(wèi) ”，逾越了正當(dāng)防衛(wèi)的時間限度，稱為防衛(wèi)不適時，不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果構(gòu)成犯罪應(yīng)依法被追究刑事責(zé)任，一般認為對這種行為應(yīng)追究故意犯罪的刑事責(zé)任，但又不同于一般的故意犯罪，可以從輕處罰^② ?？傊?dāng)防衛(wèi)之所以有時間上的限制，是因為它是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護公民合法權(quán)益和公共利益的一種特殊權(quán)利。

　　( 三)、必須出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身安全和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的意圖

  　正當(dāng)防衛(wèi)之所以是正當(dāng)?shù)?就在于它是為了保護這些合法權(quán)益,必須具有這種防衛(wèi)意圖,這是正當(dāng)防衛(wèi)的基本出發(fā)點,也是正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件,具體包括以下兩個方面的內(nèi)容：

　?。?）防衛(wèi)認識，即指防衛(wèi)人認識到正在進行的不法侵害的存在，自己的行為是制止不法侵害的行為，所造成的損害是為制止不法侵害所必需的；

　?。?） 防衛(wèi)的目的，即指防衛(wèi)人希望通過防衛(wèi)行為制止不法侵害以保護合法權(quán)益的心理態(tài)度。

正當(dāng)防衛(wèi)意圖的有無決定正當(dāng)防衛(wèi)是否成立, 某些行為從形式上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件, 但是由于主觀不具備正當(dāng)防衛(wèi)的意圖, 因而不能認為是正當(dāng)防衛(wèi), 如防衛(wèi)挑撥是指行為人意圖加害對方, 以故意挑釁 、 引誘等方法挑逗對方對自己攻擊, 然后借口正當(dāng)防衛(wèi)給對方造成傷害的行為；這種行為缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的意圖因而不能認為是正當(dāng)防衛(wèi),而是一種特殊形式的故意犯罪,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

 　（四）、必須針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)

根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì),它的防衛(wèi)對象只能是不法侵害者本人,而不能是沒有實施不法侵害的第三者；即使是對第三者權(quán)益的反擊,有可能制止不法侵害人的侵害行為,也不能對不法侵害人以外的第三人的合法權(quán)益實施正當(dāng)防衛(wèi),如迫不得已地損害第三者的合法權(quán)益,應(yīng)以緊急避險處理,如果把第三者誤認為是不法侵害者而實施了防衛(wèi)應(yīng)按假想防衛(wèi)的原則處理,如果對第三者實行侵害則構(gòu)成故意犯罪。

 　( 五)、必須沒有明顯超過必要的限度造成重大損害

實行正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超出必要限度,超出必要限度造成不應(yīng)有的危害和損失的就是防衛(wèi)過當(dāng),防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。為了更加明確正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的界限,我國現(xiàn)刑法第二十條第三款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任”。上述正當(dāng)防衛(wèi)的五個條件是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提和要求，當(dāng)以上五個條件同時具備即構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。如案例^③ ：某廠倉庫值班員李玉堂，在一次與盜竊分子搏斗中被打傷，此后即常備一把尖刀，在值班時防身。某晚，他發(fā)現(xiàn)倉庫內(nèi)有人行竊，他大聲發(fā)問：“誰！”無人響應(yīng)，他即放下手電筒，拔出尖刀走進倉庫，犯罪分子即迎面向李臉部猛擊一拳，李隨即一刀將犯罪分子刺倒在地。他邊喊來人，邊跑回廠內(nèi)宿舍找人。人們趕到現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)盜竊分子已經(jīng)死亡，李玉堂即到公安機關(guān)報案。本案中李玉堂的行為完全符合上述對正當(dāng)防衛(wèi)界定的五個構(gòu)成條件：⑴當(dāng)時犯罪分子行竊，在被發(fā)現(xiàn)后向李某臉部猛擊一拳，存在現(xiàn)實的不法侵害行為；（2）李被犯罪分子突擊一拳，隨既一刀將犯罪分子刺倒在地是針對正在進行的不法侵害；（3）本案中李某的行為是為了制止犯罪分子行竊及侵害自己的人身權(quán)利，具有保護合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害意圖;(4)李某的防御行為是針對犯罪分子本人進行的；(5)本案中李某的行為雖然造成犯罪分子死亡，但根據(jù)當(dāng)時的情況，李某面對積極進攻性的不法侵害，不實行防衛(wèi)行為必將使合法權(quán)益包括李某的人身安全處于極度危險的境地，李某將犯罪分子刺倒，致其死亡的后果，沒有明顯超過必要的限度造成重大損害。因此李某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。我國刑法第二十條第一款規(guī)定，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的不負刑事責(zé)任。

  　二、正當(dāng)防衛(wèi)與其他行為的區(qū)別

  （一）、正當(dāng)防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的區(qū)別

正當(dāng)防衛(wèi)同假想防衛(wèi)兩者都具有防衛(wèi)目的，但從正當(dāng)防衛(wèi)的上述界定中可以看出正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進行不法侵害的行為人采取的防衛(wèi)行為，而假想防衛(wèi)是把實際上并不存在的不法侵害誤認為其確實存在而施了防衛(wèi)行為，不具備正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，即必須是存在現(xiàn)實的不法侵害行為，因此不能認定其為正當(dāng)防衛(wèi)，而且假想防衛(wèi)不具有排除社會危害性行為的性質(zhì)，對假想防衛(wèi)造成的損害應(yīng)當(dāng)由假想防衛(wèi)者承擔(dān)法律責(zé)任，對于情節(jié)后果嚴重的，應(yīng)當(dāng)具體分析其是否應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。如案例^④ ：1999年4月16日晚，被告人王長友一家三口入睡后，忽然聽見有人在其屋外喊王與其妻佟雅琴的名字。王長友便到屋外查看，見一人已將窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門。王長友即用拳打那人手一下，該人即抽回手并跑走。王長友出屋追趕不及，并未認出是何人，立即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后，（此時其十歲的兒子仍在屋里睡覺），同去村書記吳俊杰家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮(zhèn)派出所打電話報警。當(dāng)王與其妻報警后急忙返回自家院內(nèi)時，發(fā)現(xiàn)自家窗前處有倆人影，此二人系本村村民何長明、齊滿順來王家串門，見房門上鎖，正準備離去。王長友未能認出何、齊兩人，而誤以為是剛才欲非法侵入其住宅之人，又見兩人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊滿順的胸部，致齊因氣血胸，失血性休克當(dāng)場死亡，何長明見狀上前抱住王并說：“我是何長明！”王長友聞聲停住，方知出錯。本案中王長友的行為屬假象防衛(wèi)，因王長友家住位置較偏僻，由于夜間確實有人欲非法侵入其住宅的前因發(fā)生，王長友在極其恐懼的心態(tài)下攜刀在身，以防不測的。因此，當(dāng)王長友返家時看見齊滿順等人又在自家院內(nèi)窗前，基于前因的恐懼，對室內(nèi)孩子的安危的　擔(dān)心，加之案發(fā)當(dāng)晚夜色濃，無法認人，即誤認為系不法侵害者，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，在此種情況下，王長友實施的“防衛(wèi)”行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，即必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為，而實際上是王長友主觀上誤認為有不法侵害的威脅，而實施“防衛(wèi)”行為致人死亡，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)認定為假象防衛(wèi)行為。假象防衛(wèi)在客觀上有一定的社會危害性，符合過失犯罪的主觀構(gòu)成要件。因此本案中的王長友被內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院認定為過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年，沒收其作案工具尖刀一把，法院的判決是符合法律規(guī)定和罪刑相適應(yīng)原則的。

　（二）、正當(dāng)防衛(wèi)與事先、事后防衛(wèi)的區(qū)別

正當(dāng)防衛(wèi)行為是對正在進行不法侵害的行為人采取的一種防止遭受侵害的行為，針對的是正在進行的不法侵害。事先、事后防衛(wèi)雖然有防衛(wèi)的意圖，但是在不法侵害行為之前或不法行為實施結(jié)束后所采取的一種“防衛(wèi)”，因其不具備正當(dāng)防衛(wèi)時間條件，即必須是針對正在進行的不法侵害，故不能被認定為正當(dāng)防衛(wèi)行為，而是屬于防衛(wèi)不適時。對于不適時的防衛(wèi)，無論是事后防衛(wèi)還是事先防衛(wèi)，如果構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。之所以要對行使正當(dāng)防衛(wèi)的適時提出要求，是因為在一般情況下，公共利益和個人利益完全可以由國家的法律加以保護，國家設(shè)有專門機關(guān)對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰等，任何其他機關(guān)或個人都無權(quán)行使這些權(quán)力；而正當(dāng)防衛(wèi)則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護公共利益或個人合法利益的一種特殊權(quán)利，它同司法權(quán)、懲罰權(quán)等國家權(quán)力有本質(zhì)的區(qū)別，不能混為一談。因此如果不法侵害尚未開始或已經(jīng)結(jié)束，任何公民都不得行使防衛(wèi)權(quán)，當(dāng)然更無權(quán)行使司法權(quán)或?qū)徟袡?quán)，任何人如果非法拘留或懲罰不法侵害者都是違法行為。如案例^⑤ ：被告人鄒某，男，35歲，社員。1980年1月15日下午，徐某到鄒某家串門，適值鄒某去生產(chǎn)隊開會，徐見鄒走后就對鄒妻趙某污言穢語進行調(diào)戲，并用右手摸趙的左手，趙害怕，即由炕上下地哈腰穿鞋，借故躲開，徐又把右手伸進趙的褲子去摸，并往下扒趙的襯褲，趙罵徐，徐仍不松手，趙順手從炕上火盆里抓把炭灰揚在徐的臉上，徐眼睛被迷住，抽回手擦眼睛，趙乘機跑到屋外喊：“我的媽呀！”此時鄒某正距家十余米處與人說話，聽到其妻喊叫，急忙回家，進屋忙問趙，趙說：“徐某不是人，要強奸人?！编u見徐某正在其炕梢上坐者擦眼，一時激怒，從外屋菜板上操起菜刀，朝徐頭部、頸部連砍數(shù)刀，徐當(dāng)即死亡。鄒叫其妻去大隊報案，投案自首。經(jīng)某公安局現(xiàn)場勘察，發(fā)現(xiàn)徐褲帶上別有電工刀一把，經(jīng)證實此刀是徐的。本案中趙某對徐某的侵害行為進行防衛(wèi)，用灰迷住徐的眼睛的行為完全同時具備正當(dāng)防衛(wèi)界定的五個條件，屬正當(dāng)防衛(wèi)。而在徐的眼睛被迷住，趙某已經(jīng)逃出屋外，這時危險狀態(tài)已經(jīng)過去，不法侵害行為已經(jīng)停止，正當(dāng)防衛(wèi)的條件已經(jīng)不存在，即此時鄒某在異常氣憤的情況下，將徐某殺死的行為不具備正當(dāng)防衛(wèi)前提條件，即必須是針對正在進行的不法侵害，因此徐某的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，應(yīng)屬于報復(fù)性質(zhì)的事后防衛(wèi)，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人，而非正當(dāng)防衛(wèi)，但以其主觀心理和客觀方面考察，可以從寬處理。

　( 三)、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別

防衛(wèi)行為是否是適度的、正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)根據(jù)侵害行為的性質(zhì)來判斷，凡是侵害行為能夠被制止、對合法權(quán)益不能構(gòu)成新的威脅時所需的防衛(wèi)強度是適宜的、正當(dāng)?shù)?。防衛(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為不具備正當(dāng)防衛(wèi)要求的限度條件，即必須沒有明顯超過必要的限度、造成重大損害，而是超過了必要限度，造成重大損害。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任；但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。我國原刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定體現(xiàn)在第20條第2款當(dāng)中：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的危害的應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酎情減輕或免除處罰?！毙滦谭ǚ▌t規(guī)定了兩款：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！薄皩φ谶M行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！辈浑y看出，對防衛(wèi)過當(dāng)作出了重大修改，使得支持、鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的這一立法精神更加鮮明突出，有利于有效地制止暴力侵害，防止被侵害人的權(quán)益處于不利地位。

?。ㄋ模?、執(zhí)行職務(wù)的正當(dāng)防衛(wèi)行為與正當(dāng)防衛(wèi)行為的區(qū)別

所謂執(zhí)行職務(wù)的正當(dāng)防衛(wèi)行為，是指負有某種特定職責(zé)的人員執(zhí)行合法命令或進行符合本人職務(wù)責(zé)任的行為，如人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、追捕逃犯、逮捕、或者制止違法犯罪職務(wù)的時候，受到暴力侵犯，人身安全受到威脅，依法使用警械和武器的行為，造成人員傷亡之后果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。執(zhí)行職務(wù)的行為與正當(dāng)防衛(wèi)行為一樣，都是排除社會危害性的行為，但執(zhí)行職務(wù)的正當(dāng)防衛(wèi)與一般的正當(dāng)防衛(wèi)又有所不同，不能將兩者混淆起來，因為正當(dāng)防衛(wèi)是公民的一項合法的權(quán)利，而不是其職務(wù)或法律職責(zé)；而履行執(zhí)行職務(wù)的行為則不同，對于負有法定的職務(wù)的人員而言，它不僅是一種法律上的權(quán)力，而且是更主要的表現(xiàn)為一種法律上的義務(wù)，他們依法進行其職務(wù)行就不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是履行了正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，否則就是失職，應(yīng)負相應(yīng)的法律責(zé)任，如果他們的合法行為造成他人傷亡或其他損害結(jié)果，當(dāng)然不是防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。

?。ㄎ澹?、尚未達到刑事責(zé)任年齡或沒有刑事責(zé)任能力的人所實施的侵害行為與達到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的違法犯罪分子所實施的不法侵害行為的區(qū)別

對于尚未達到刑事責(zé)任年齡或無刑事責(zé)任能力的人所實施的不法侵害應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，如確不知侵害者是無刑事責(zé)任能力的人而采取了必要的防衛(wèi)行為，就是正當(dāng)防衛(wèi)；如果明知此情況，一般不允許正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下才允許實行正當(dāng)防衛(wèi)。

?。?、正當(dāng)防衛(wèi)與相互斗毆的區(qū)別

正當(dāng)防衛(wèi)是侵害者明顯地實施不法侵害而防衛(wèi)人則明顯地處于被迫防衛(wèi)的地位，他所進行的防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)?、合法的。相互打架、斗毆、聚眾械斗等行為，雙方都有侵害對方的故意，雙方的行為都是不法侵害行為，都不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。如甲乙兩人相互斗毆，甲乙兩人都有向?qū)Ψ綄嵤┓欠ㄇ趾Φ男袨?，都有向?qū)Ψ綄嵤┎环ㄇ趾Φ囊鈭D和積極追求非法侵害對方利益的結(jié)果。因此沒有侵害人和被侵害人之分。任何一方都不存在構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提，甲乙雙方都應(yīng)對自己的非法侵害行為承擔(dān)法律責(zé)任。

通過上述對正當(dāng)防衛(wèi)的界定以及正當(dāng)防衛(wèi)與其他行為的區(qū)別的論述，旨在能準確對正當(dāng)防衛(wèi)行為進行界定，并能將與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)的行為與正當(dāng)防衛(wèi)行為區(qū)別開來，正確運用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，以依法維護國家、公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利。

注   釋：

①馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1991年版第702頁；

②張明楷《刑法學(xué)》，法律出版社，1997年版第228頁；

③中國高級律師高級公證員培訓(xùn)中心審定《96年全國律師資格考試典型案例評析》，中國人民公安大學(xué)出版社，1996年6月第1版第12頁；

④南英、張軍主編《刑事審判參考》，法律出版社，2001年第9輯第9頁；

⑤中國高級律師高級公證員培訓(xùn)中心審定《96年全國律師資格考試典型案例評析》，中國人民公安大學(xué)出版社，1996年6月第1版第17頁。

參考文獻：

1 、梁華仁、斐廣川主編《新刑法通論》，紅旗出版社，1997年；

2 、陳興良，《當(dāng)代中國刑法新理念》，中國政法大學(xué)出版社，1995年；

3 、賈宇、游偉主編《中國刑法》，中國政法大學(xué)出版社，1997年。