目次
一、導言
二、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法規(guī)范體系
三、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法構(gòu)造闡釋
四、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法政策考量
五、結(jié)論
一、導言
20世紀80年代我國農(nóng)村經(jīng)濟的變革從推行家庭承包責任制開始，這一制度在法律上的構(gòu)建就是土地承包經(jīng)營權(quán)，[1]這種在集體土地上設(shè)立的使用權(quán)，不僅承載了改革的國家目標，也普遍構(gòu)成了農(nóng)民自身擁有的最大宗財產(chǎn)，代表著我國億萬農(nóng)民生存和發(fā)展的希望。土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，對于健全和穩(wěn)定我國農(nóng)村的利益分配格局與現(xiàn)有農(nóng)地制度，具有深切而長遠的影響。《繼承法》制定于改革開放之初的計劃經(jīng)濟體制下，土地承包經(jīng)營權(quán)在當時并未被立法確認為一種作為財產(chǎn)權(quán)利的用益物權(quán)，因此對于土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題規(guī)定得過于簡單，已經(jīng)與社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展相脫節(jié)，有待于立法進一步完善。全國人大法工委已將《繼承法》的修訂列人近年的法律修改計劃，中共第十八屆三中全會在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中也明確提出，“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利……賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權(quán)。”這無疑為改革現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題提供了絕佳的契機，并且指明了正確的方向。在此背景之下，本文對現(xiàn)行規(guī)范與繼承實踐等相關(guān)問題進行了探討，希冀為《繼承法》在土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題上的修訂提供些許助益。
在我國現(xiàn)行的法規(guī)范體系中，對于土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題一直持有一種“模糊否定”的立場。相關(guān)的立法規(guī)范、地方法律規(guī)章、立法和司法釋義以及各級法院裁判，在適用層面存在諸多矛盾和沖突，需要搭建妥適的闡釋框架對現(xiàn)有各類規(guī)范進行協(xié)調(diào)和證成。這一闡釋框架，既可以是法構(gòu)造層面的—從解釋論的角度接軌和協(xié)調(diào)法體系內(nèi)部各項規(guī)范，并使之與民法基礎(chǔ)理論不存在矛盾和背反；也可以是法政策層面的—從立法論的角度引人社會實證與價值判斷因素，對法規(guī)范的實質(zhì)合理性進行權(quán)衡與論證。[2]
在法的內(nèi)部構(gòu)造層面，本文依次探討四個問題：①土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)戶還是個體成員，這一問題涉及界定主體“死亡”與繼承開始的時間點在于“絕戶”[3]之時還是農(nóng)戶內(nèi)部某成員死亡之時；②土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，即承包經(jīng)營權(quán)具有的“財產(chǎn)屬性”與“身份屬性”是否影響到它被納入遺產(chǎn)范疇而成為繼承的客體；③土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承人范圍，即是否需要準用土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)則，將繼承人范圍限定在集體組織內(nèi)部成員之間，或采用“發(fā)包方同意”等規(guī)制工具對這一問題進行控制；④“繼續(xù)承包”這一立法表述的性質(zhì)，此問題涉及“繼續(xù)承包”與“繼承”兩者法律內(nèi)涵的異同。
由于土地承包經(jīng)營權(quán)繼承之上存在的諸多否定和限制，并非是法體系內(nèi)部邏輯推演的結(jié)果，而是包含著一系列法政策的權(quán)衡和考量，因此在法構(gòu)造闡釋之外，本文集中于四個方面進行法政策層面的探討：①通過實例論證“變賬不變地”這一實踐做法的缺陷以及農(nóng)戶為承包經(jīng)營權(quán)主體導致的實質(zhì)不合理后果；②從經(jīng)濟績效與國家治理兩個層面，論證土地承包經(jīng)營權(quán)繼承與否這一問題；③在肯定承包經(jīng)營權(quán)可繼承的預(yù)設(shè)下，探討繼承人范圍是否應(yīng)當限定的問題，從社會保障功能與市場機能兩者的沖突與協(xié)調(diào)角度提供可行的解決思路；④在多子繼承可能導致農(nóng)地零碎化的背景下，結(jié)合比較法經(jīng)驗與我國實情提出應(yīng)對的思路以及可行的制度構(gòu)建。
二、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法規(guī)范體系
?。ㄒ唬┝⒎ㄒ?guī)范與司法釋義
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中，主要集中在《繼承法》與《農(nóng)村土地承包法》兩部法律中。
1985年《繼承法》是我國第一部涉及土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法律，其中第4條規(guī)定：“個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。”其中“個人承包應(yīng)得的個人收益”，是指公民個人承包集體所有的土地、森林、山嶺、草原等，依照法律或合同的約定所取得的合法收入，既包括公民生前個人承包已取得的合法收益，也包括由于承包經(jīng)營周期較長，承包人死亡時尚未取得的收益即預(yù)期收益。[4]同時，王漢斌同志在1985年第六屆全國人民代表大會第三次會議上《關(guān)于〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》（以下簡稱《繼承法》草案立法說明）中，對于承包權(quán)能否繼承的問題做了進一步的立法釋義：“關(guān)于承包權(quán)能否繼承問題，考慮到承包是合同關(guān)系，家庭承包的，戶主死亡，并不發(fā)生承包權(quán)轉(zhuǎn)移問題……有的如承包荒山植樹，收益周期長，承包期限長，承包人死后應(yīng)允許子女繼續(xù)承包。但是，這種繼續(xù)承包不能按照遺產(chǎn)繼承的辦法。如果按照遺產(chǎn)繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務(wù)農(nóng)，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產(chǎn)是不利的”。
《繼承法》的規(guī)定及立法釋義為土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題定下了基調(diào)，隨后多部立法與司法解釋基本沒有超出《繼承法》及立法釋義所確定的框架，即個人收益可以繼承；承包土地的主體是農(nóng)戶，因而單個成員死亡不發(fā)生承包的繼承問題；“繼續(xù)承包”不等同于“繼承”。
1991年《水土保持法》第26條第四款第一次對“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題進行了明確規(guī)定：對于荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒”土地，“國家保護承包治理合同當事人的合法權(quán)益。在承包治理合同有效期內(nèi)，承包人死亡時，繼承人可以依照承包治理合同的約定繼續(xù)承包?！痹摋l款雖然在2010年修訂時被刪除，但基本內(nèi)容已被《農(nóng)村土地承包法》所繼受。1993年《農(nóng)業(yè)法》是立法序列中唯一一部明文賦予繼承人享有“繼續(xù)承包”權(quán)利的法律，[5]但是經(jīng)過2002年與2012年兩次修訂，該條款被刪除，使得我國在這一問題上的規(guī)范立場又趨于一致。
2003年《農(nóng)村土地承包法》對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題進行了系統(tǒng)規(guī)范，該法將土地承包區(qū)分為“家庭承包的農(nóng)地”、“家庭承包的林地”和“其他方式承包的四荒土地”三種類型，第31條涉及前兩種類型的土地：“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。”第50條涉及第三種類型的土地：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包?！笨梢姡摲ǔ姓J了林地和“四荒”土地上繼承人“繼續(xù)承包”的權(quán)利，唯獨在家庭承包的農(nóng)地上延續(xù)了《繼承法》的規(guī)范。2005年，最高人民法院通過《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《2005年解釋》）第25條進一步確認了《農(nóng)村土地承包法》中關(guān)于林地與“四荒”土地的規(guī)定：“林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的，應(yīng)予支持。其他方式承包中，承包方的繼承人或者權(quán)利義務(wù)承受者請求在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的，應(yīng)予支持。”根據(jù)最高人民法院撰寫的釋義書，林地家庭承包中，在家庭成員全部死亡，最后一位死亡的家庭成員的繼承人在承包期內(nèi)可以繼續(xù)承包，直至承包期滿，即林地承包經(jīng)營權(quán)及其他方式承包經(jīng)營權(quán)在承包期內(nèi)可以繼承。繼承人不限于本集體經(jīng)濟組織成員。對承包人的繼承人不止一人的，確定有履行能力的人為繼續(xù)履行人，對于放棄承包經(jīng)營權(quán)的繼承人，應(yīng)由繼續(xù)履行人給予適當?shù)难a償。[6]可見高法釋義進一步明確了土地承包的主體為農(nóng)戶的法律結(jié)構(gòu)，同時并未將林地和“四荒”土地的繼承人范圍限定于集體內(nèi)部成員。
事實上，在《農(nóng)村土地承包法》制定過程中，《農(nóng)村土地承包法（草案）》第9條第二款曾直接規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法繼承?！钡?，有的委員、地方和部門提出了修改意見，認為應(yīng)當區(qū)別對待。對于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部人人有份的家庭承包，如果不是該組織的成員，就沒有繼承權(quán)。對于少數(shù)通過招標、拍賣、協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)以及林地承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當允許繼承。[7]這些反對意見致使該條草案胎死腹中，也反映了立法機關(guān)內(nèi)部認為需要限定經(jīng)營權(quán)繼承范圍的傾向。遺憾的是，2007年通過的《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題只字未提。
（二）地方性法律與規(guī)章
與全國性法律規(guī)范對承包經(jīng)營權(quán)繼承問題持模糊態(tài)度不同，多部在《農(nóng)村土地承包法》制定之前頒布的地方性法規(guī)和規(guī)章，皆明文賦予了繼承人可以“繼續(xù)承包”的權(quán)利。例如，1993年《山西省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》第23條第二款規(guī)定：“農(nóng)業(yè)承包合同的承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。繼承人不愿承包的，發(fā)包方與承包方繼承人清理合同履行期間的債權(quán)債務(wù)后，另行發(fā)包?！?9％年《海南省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》（已失效）第8條規(guī)定：“……承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的合法繼承人可以繼續(xù)承包，繼承人無能力或者不愿意繼續(xù)承包的，發(fā)包方可以重新發(fā)包。對原承包合同和生產(chǎn)經(jīng)營項目進行清理結(jié)算，原承包人應(yīng)得的收益由其繼承人繼承。”根據(jù)1999年《山東省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》第17條第（六）項的規(guī)定，承包人喪失承包能力或者死亡，繼承人放棄繼承，致使合同無法履行的，允許解除合同。即繼承人若不放棄繼承，允許繼續(xù)承包。另外，1992年《陜西省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》第8條、1994年《寧夏回族自治區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》第8條、1995年《湖北省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例（試行）》第10條、1996年《貴州省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》第22條，皆明文規(guī)定“在承包期內(nèi)承包人死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。”
從頒布的時間來看，這些地方性法律和規(guī)章是對1993年《農(nóng)業(yè)法》第13條第四款的重復(fù)或深化。雖然《農(nóng)業(yè)法》的規(guī)定在2002年修訂中被刪除，而且2003年《農(nóng)村土地承包法》對此進行了較明確的規(guī)定，但2003年之后修訂的諸多地方性法律和規(guī)章中仍然存在“土地承包人的繼承人可以繼續(xù)承包”之類的表述。例如，2004年《甘肅省農(nóng)業(yè)承包合同管理條例》（已失效）第18條規(guī)定：“以個人名義承包的耕地、荒地、林地、果園、養(yǎng)殖水面、草場等項目，在承包期內(nèi)承包人死亡的，其繼承人可以繼續(xù)承包。承包合同期滿后，繼承人有優(yōu)先繼續(xù)承包權(quán)?！痹摋l的特色之處在于強調(diào)承包的個人名義，而回避了以戶為單位的承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題；又如，2010年《廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》第13條規(guī)定：“耕地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源的承包人在承包期內(nèi)死亡的，其繼承人可以繼續(xù)承包，但應(yīng)當在承包人死亡之日起六個月內(nèi)以書面形式向發(fā)包方提出。逾期不提出繼續(xù)承包的，發(fā)包方有權(quán)收回發(fā)包的自然資源、資產(chǎn)?！睆奈囊鈦砜?，該條囊括農(nóng)地、林地和“四荒”土地等多種類型，賦予了繼承人繼續(xù)承包的權(quán)利，同時課以一定期限內(nèi)向發(fā)包方備案的義務(wù)。
數(shù)量如此龐大的地方性法律規(guī)章與全國性立法內(nèi)容相抵牾，其背后緣由引人深思。究竟何種做法更符合各地具體的繼承實踐，更具有實質(zhì)合理性，是下文將要討論的問題。值得一提的是，在下文所列的各級法院司法裁判中，沒有一例在裁判的實體法依據(jù)中引用了地方性法規(guī)和規(guī)章，而是依據(jù)全國性立法以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定?？梢园l(fā)現(xiàn)，各級法院在裁判中對實體規(guī)范依據(jù)有選擇性地適用，在某種程度上是實質(zhì)性地限縮了地方立法權(quán)的效力與適用。
?。ㄈ└骷壏ㄔ核痉ú门信c最高人民法院公報案例
最高人民法院在《2005年解釋》第1條中，明確把“承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛”列為農(nóng)村土地承包民事糾紛的五種類型之一，可見“承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛”并非僅僅是理論上的難題，還是我國司法實務(wù)中經(jīng)常面對的熱點。本文把近年來各級法院司法裁判中的相關(guān)見解，類型化為三個問題進行梳理。
第一個問題，承包經(jīng)營權(quán)的主體是農(nóng)戶還是個體。遼寧沈陽市中級人民法院在“吳麗娟與趙海鳳農(nóng)村家庭土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛上訴案”[8]、河南長垣縣法院在“王子京、王子偉訴王子政土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛案”[9]中從“成員權(quán)”和保障功能的角度對經(jīng)營權(quán)的主體為農(nóng)戶進行了論證：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，即家庭承包是以農(nóng)戶為單位而不是以個人為單位。這就決定了家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承與一般意義上的繼承不同。以家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)有其特殊性，它的特殊性是指承包經(jīng)營權(quán)是否可以繼承受到集體成員權(quán)的影響。就通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)而言，它是以集體成員權(quán)為前提的。以家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)具有社會保障功能，它為集體成員提供基本的社會保障。當承包的農(nóng)戶中的一人或幾人死亡時，承包地仍由其他家庭成員繼續(xù)承包經(jīng)營（即繼續(xù)履行承包合同直至承包合同期滿），不發(fā)生繼承的問題?！?br> 第二個問題，承包經(jīng)營權(quán)本身是否屬于遺產(chǎn)而發(fā)生繼承。對此，河南駐馬店市中級人民法院在“張西峰與張方坡財產(chǎn)繼承、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛上訴案”[10]、廣西武宣縣人民法院在“黃某甲訴黃某乙等土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛案”[11]中明確：承包戶家庭成員全部死亡的，該土地上承包關(guān)系的承包方消亡，土地承包經(jīng)營的責任田不能作為遺產(chǎn)繼續(xù)承包經(jīng)營，應(yīng)由發(fā)包方收回承包地，另行發(fā)包。另外，以上幾個司法裁判皆區(qū)分了承包收益與承包經(jīng)營權(quán)，僅肯認前者的可繼承性：“承包經(jīng)營所得的收益是一種財產(chǎn)權(quán)利，承包人死亡時其承包經(jīng)營所得的收益應(yīng)當依照繼承法規(guī)范繼承。法律所允許的繼承范圍是指：承包經(jīng)營所得的收益，而不是指承包經(jīng)營權(quán)本身。承包經(jīng)營權(quán)不屬于遺產(chǎn)范疇。承包作為一種合同關(guān)系，承包人死亡，合同關(guān)系也就終止，經(jīng)營權(quán)也就消失。除法律規(guī)定繼承人可以繼續(xù)承包外，承包經(jīng)營權(quán)不能繼承?！焙幽鲜◆斏娇h人民法院在“趙坡訴趙國全土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛案”[12]中的表述更為決絕：“家庭承包方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)只能屬于農(nóng)戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員……遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財產(chǎn)，故不發(fā)生繼承問題?！?br> 第三個問題，不隸屬于農(nóng)村集體組織的繼承人能否繼續(xù)承包土地。在“王乙與王甲土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛上訴案”[13]中，一審法院經(jīng)審理認為，王甲雖然已經(jīng)成為國家公務(wù)員，但其作為王父的兒子，在王父死亡后仍應(yīng)對其父的遺產(chǎn)具有繼承權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)作為王父的財產(chǎn)性權(quán)利，亦應(yīng)作為遺產(chǎn)。”而二審法院推翻了這一觀點，維持了土地承包經(jīng)營權(quán)作為“成員權(quán)”的身份屬性：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是對本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶的基本生活提供保障。王甲已經(jīng)成為國家公務(wù)員，其已經(jīng)喪失了該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，故不能繼承土地承包經(jīng)營權(quán)。
2009年《最高人民法院公報》選取了南京市江寧區(qū)人民法院審理的“李維祥訴李格梅繼承權(quán)糾紛案”，該案的裁判觀點符合最高人民法院的相關(guān)司法解釋，也反映了最高人民法院的立場：“根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第15條的規(guī)定，農(nóng)村土地家庭承包的，承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，其本質(zhì)特征是以本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶家庭為單位實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營。家庭承包方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)屬于農(nóng)戶家庭，而不屬于某一個家庭成員。根據(jù)《繼承法》第3條的規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財產(chǎn)，故不發(fā)生繼承問題。除林地外的家庭承包，當承包農(nóng)地的農(nóng)戶家庭中的一人或幾人死亡，承包經(jīng)營仍然是以戶為單位，承包地仍由該農(nóng)戶的其他家庭成員繼續(xù)承包經(jīng)營；當承包經(jīng)營農(nóng)戶家庭的成員全部死亡，由于承包經(jīng)營權(quán)的取得是以集體成員權(quán)為基礎(chǔ)，該土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅，不能由該農(nóng)戶家庭成員的繼承人繼續(xù)承包經(jīng)營，更不能作為該農(nóng)戶家庭成員的遺產(chǎn)處理?！盵14]
可以看出各級法院對“土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題”基本持否定態(tài)度，除了法理論證之外，所引的實體規(guī)范依據(jù)為《農(nóng)村土地承包法》第15條、第31條與第50條、《繼承法》第3條，以及最高人民法院《2005年解釋》第25條。如上文所言，法院裁判完全排斥了地方性法律規(guī)章的適用余地，在判決中表現(xiàn)得比全國性立法更為嚴苛，把立法“有意或無意”的制度模糊之處從嚴解釋，例如，通過把土地承包經(jīng)營權(quán)排除出遺產(chǎn)范圍進而否定可繼承性，這是無法從立法上推演出來的。 頗值玩味的是，在《最高人民法院公報》刊載了“李維祥訴李格梅繼承權(quán)糾紛案”之后，2011年河南省平輿縣人民法院與駐馬店市中級人民法院在“湯言慶與湯茍舍農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛上訴案”[15]中，不顧及最高人民法院的立場，認為湯某生前承包的土地經(jīng)營權(quán)在其去世后應(yīng)由其女享有繼承權(quán)，繼續(xù)承包經(jīng)營，其女繼承符合《繼承法》第4條的規(guī)定。這是諸多相關(guān)判例中第一次引用《繼承法》第4條而非《農(nóng)村土地承包法》中相關(guān)條款作為實體法依據(jù)。該案判決書并未就相關(guān)問題進行法理論證，因此它一反最高人民法院立場的具體緣由無從得知，但它反映出了土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題在司法實踐中仍頗有爭議性。
?。ㄋ模┬〗Y(jié)
對于土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，我國法規(guī)范區(qū)分三種土地類型分別規(guī)制（參見“表一”）：家庭承包方式承包的農(nóng)地、家庭承包方式承包的林地以及其他方式承包的“四荒”土地。概括而言，“四荒”土地的承包人死亡后的承包收益，依繼承法規(guī)定發(fā)生繼承，繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包；家庭承包的林地因為自身的生產(chǎn)經(jīng)營周期長、收益慢、風險大等特殊性因素，承包人死亡后，繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。[16]
作為本文研究對象的“家庭承包方式設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題”，立法僅僅區(qū)分了承包收益與承包經(jīng)營權(quán)兩者，肯定“承包收益可以繼承”的同時回避了“土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承”的問題，造成了“有意地制度模糊”，實踐中通過地方法規(guī)、立法釋義與司法裁判等方式進行補全。在規(guī)范適用層面存在諸多矛盾和沖突，主要觀點可概括為：以戶為單位取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，承包期內(nèi)家庭的某個或部分成員死亡的不發(fā)生承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，承包收益屬于遺產(chǎn)按照繼承法規(guī)定繼承。家庭成員全部死亡的，土地承包經(jīng)營權(quán)消滅，由發(fā)包方收回承包地，最后一個死亡的成員應(yīng)獲得的承包收益按照繼承法規(guī)定繼承。繼承人不是集體經(jīng)濟組織成員，就不應(yīng)當享有土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承權(quán)，否則就會損害其他成員的權(quán)益。[17]可以說，立法的簡約與模糊，為理論與實踐中的突破埋下了伏筆，也為法構(gòu)造層面的闡釋創(chuàng)設(shè)了空間。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法構(gòu)造闡釋
?。ㄒ唬┩恋爻邪?jīng)營權(quán)的權(quán)利主體：農(nóng)戶還是農(nóng)民？
依我國《繼承法》第2、 3條規(guī)定，被繼承人是死亡前享有土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體。土地承包經(jīng)營權(quán)繼承何時發(fā)生，取決于被繼承人何時死亡，所以被繼承人是誰，成為確定土地承包經(jīng)營權(quán)繼承起始時間的關(guān)鍵，對土地承包經(jīng)營權(quán)主體的認定，就與土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題有了關(guān)聯(lián)性。[18]根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第3、 15條規(guī)定，除“四荒”土地外，“農(nóng)村土地采取家庭承包方式，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶?！奔醇彝コ邪?jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”（農(nóng)戶）而非農(nóng)戶內(nèi)部個別成員。在此前提下，農(nóng)戶內(nèi)部成員不存在對家庭承包經(jīng)營權(quán)的享有和處分問題，家庭承包經(jīng)營權(quán)無法在農(nóng)戶成員之間移轉(zhuǎn)，也就不存在被繼承的問題。只有在“絕戶”的情形下才可能會發(fā)生家庭承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題。[31]
表一：我國土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的規(guī)范內(nèi)容及其依據(jù)
┌───────┬───────────────────┬────────────────────┐
│土地類型 │規(guī)范內(nèi)容 │規(guī)范基礎(chǔ)及來源 │
├───────┼───────────────────┼────────────────────┤
│其他方式承包的│承包收益可以繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人│《農(nóng)村土地承包法》第50條；《繼承法》第 │
│“四荒”土地 │可以繼續(xù)承包。 │4條；《2005年解釋》第25條 │
├───────┼───────────────────┼────────────────────┤
│家庭承包的 │承包收益可以繼承 │《農(nóng)村土地承包法》第31條；《繼承法》第 │
│林地 │ │4條 │
│ ├───────────────────┼────────────────────┤
│ │承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)│《農(nóng)村土地承包法》第31條；《2005年解 │
│ │承包?！ 々︶尅返?5條 │
│ ├───────────────────┼────────────────────┤
│ │家庭部分成員死亡，不發(fā)生繼承問題，由其│《最高法院法律釋義書》[19] │
│ │他家庭成員繼續(xù)承包經(jīng)營，直至承包期滿。│ │
│ ├───────────────────┼────────────────────┤
│ │繼承人不限于本集體經(jīng)濟組織成員 │《最高法院法律釋義書》 │
├───────┼───────────────────┼────────────────────┤
│家庭承包的 │承包收益可以繼承 │《農(nóng)村土地承包法》第31條；《繼承法》第 │
│農(nóng)地 │ │4條 │
│ ├───────────────────┼────────────────────┤
│ │土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財產(chǎn)，承包經(jīng)營│《最高人民法院公報》[20]；《〈繼承法（草│
│ │仍然是以戶為單位，當農(nóng)戶中的一人或幾人│案）〉的說明》[21]；沈陽中院判決[22]、 │
│ │死亡，不發(fā)生繼承問題，承包地由其他家庭│河南長垣縣法院判決[23] │
│ │成員繼續(xù)承包經(jīng)營?！ 々Α 々?br> │ ├───────────────────┼────────────────────┤
│ │農(nóng)戶成員全部死亡，土地承包經(jīng)營權(quán)歸于消│《最高人民法院公報》[24]；駐馬店中院判 │
│ │滅，由發(fā)包方收回承包地，另行發(fā)包。承包│決[25]、武宣縣法院判決[26]、魯山縣法 │
│ │經(jīng)營權(quán)不屬于遺產(chǎn)范疇?！ 々υ号袥Q[27] │
│ ├───────────────────┼────────────────────┤
│ │繼承人限于本集體經(jīng)濟組織成員 │《全國人大常委會公報》[28]；“王乙訴王甲│
│ │ │案”二審判決[29] │
│ ├───────────────────┼────────────────────┤
│ │在承包期內(nèi)承包人死亡的，該承包人的繼承│山西、海南、山東、陜西、寧夏、湖北、貴 │
│ │人可以繼續(xù)承包?！ 々χ荨⒏拭C、廣西等地的《農(nóng)村集體經(jīng)濟承 │
│ │ │包合同管理條例》；駐馬店市中院判決[30] │
└───────┴───────────────────┴────────────────────┘
“農(nóng)戶”作為獨立的權(quán)利主體，很早便得到法律的認可。1986年《民法通則》第二章“公民（自然人）”第四節(jié)“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”中，明確把“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”界定為“自然人”的一種特殊類型，第27條對“農(nóng)戶”的定義是：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同的規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶?！边@為“農(nóng)戶”獨立成為土地承包經(jīng)營權(quán)的“被繼承人”提供了法律依據(jù)。自《民法通則》以來，各項法律規(guī)范都沿用了“農(nóng)戶”這一稱謂，卻沒有明確它的內(nèi)涵和外延，導致了繼承和流轉(zhuǎn)方面的爭議。[32]在現(xiàn)有的法規(guī)范體系中，“農(nóng)戶”具有如下特征：農(nóng)戶是土地承包合同的一方當事人；組成農(nóng)戶的人數(shù)沒有限制；農(nóng)戶成員具有集體組織成員身份；農(nóng)戶對外承擔無限責任。[33]
以“農(nóng)戶”而非個體成員作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，原因在于現(xiàn)行的《繼承法》制定于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型初期，在農(nóng)村土地經(jīng)營方式改革之始，發(fā)包方為便于稅費的收繳與管理，以及糧食計劃的完成，嚴格以戶為單位發(fā)包。[34]而家庭土地承包的實際情況是，并非每個家庭（不管人口的多寡）承包土地的面積、交納的承包費都相同。承包地的面積和交納承包費的多少是按人頭確定的，[35]上地承包經(jīng)營權(quán)基于人或勞動力均有的原則而分配產(chǎn)生。[36]在同一農(nóng)村集體組織內(nèi)部，每位成員承包土地的面積是大致相同的。家庭人口多的，承包土地的面積大，交納的承包費也多；家庭人口少的，承包土地的面積小，交納的承包費也少。[37]由此可見，農(nóng)村土地承包實質(zhì)上是個人承包，而非農(nóng)戶家庭整體承包。
這種個人承包而非農(nóng)戶承包的實質(zhì)，也表現(xiàn)在農(nóng)村集體土地所有權(quán)的身份屬性與均分傾向上。根據(jù)《土地管理法》第14條、《農(nóng)村土地承包法》第5條、第18條、第28條的規(guī)定，土地由本集體組織的成員承包經(jīng)營；任何集體經(jīng)濟組織成員都有權(quán)承包本集體土地；集體經(jīng)濟組織成員依法平等地行使承包土地的權(quán)利；集體將可用于調(diào)整承包的土地承包給集體的新增人口。這些規(guī)范都表明了土地承包的個體性質(zhì)：承包方雖以戶為單位承包經(jīng)營土地，但發(fā)包方是按戶內(nèi)的現(xiàn)有人口數(shù)平均分配土地，家庭承包經(jīng)營權(quán)不是抽象的存在，而是落實在每個家庭成員的每一份土地上，它實質(zhì)上不是家庭這一單元集體的承包經(jīng)營權(quán)，而是家庭成員個體的承包經(jīng)營權(quán)。
承包經(jīng)營權(quán)的“個體性質(zhì)”還體現(xiàn)在個體有權(quán)對土地承包經(jīng)營權(quán)進行分割量化。否則，等同于將家庭成員捆綁在一起作為一個抽象的“家庭集體”（被稱之為“農(nóng)戶”）來對待，換言之，在農(nóng)村集體組織內(nèi)部又人為地分割制造出更多更小層級和規(guī)模的集體，這樣勢必重蹈農(nóng)村集體土地權(quán)利主體不明的覆轍，也與市場經(jīng)濟對產(chǎn)權(quán)明晰化的要求背道而馳。[38]我國立法明確了承包經(jīng)營權(quán)可以在家庭成員間分割量化的主張：《農(nóng)村土地承包法》第6條和第30條表明，“出嫁女”和“離婚女”在農(nóng)戶內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)是可以量化的，[39]最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第34條也細化了土地承包經(jīng)營權(quán)分割的程序。[40]
另外，“農(nóng)戶”這種特殊主體在理論上不存在“繼承人”。司法解釋稱“林地家庭承包中承包方的繼承人請求在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的應(yīng)予支持”[41]中所指的繼承人，并不是“農(nóng)戶”的繼承人，而是“最后一位死亡的農(nóng)戶內(nèi)部成員”的繼承人。這也反映了法規(guī)范的混亂之處：雖然名義上“農(nóng)戶”是土地承包經(jīng)營權(quán)的主體，但在涉及具體問題時著眼點仍是農(nóng)戶內(nèi)部的單個主體。
通過以上分析，可以得出結(jié)論：“農(nóng)戶”只是土地承包經(jīng)營權(quán)形式意義上的主體，而單個成員才是土地承包經(jīng)營權(quán)實質(zhì)意義上的主體。[42]準此結(jié)論，尚需從法體系內(nèi)部對這種“雙重主體”結(jié)構(gòu)進行協(xié)調(diào)，使之既符合土地承包經(jīng)營權(quán)歸屬于個人的實質(zhì)，又與《農(nóng)村土地承包法》第15條關(guān)于承包主體是農(nóng)戶的規(guī)定不相抵觸。
一種解釋路徑是，農(nóng)戶內(nèi)部成員可以依據(jù)《物權(quán)法》第105條的規(guī)定，在土地承包經(jīng)營權(quán)上成立“準共有”。有的學者主張因共有人具有家庭關(guān)系而構(gòu)成“準共同共有”，[43]在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，各成員不得請求分割土地承包經(jīng)營權(quán)，但在發(fā)生共有關(guān)系終止的法定事由時，例如夫妻離婚、兄弟分家或者家庭成員的死亡等情形下，可以請求分割土地承包經(jīng)營權(quán)這一共同共有財產(chǎn)。因此，農(nóng)戶內(nèi)部個體成員死亡時，產(chǎn)生承包經(jīng)營權(quán)份額的分割與繼承問題。有的學者主張將土地承包經(jīng)營權(quán)定義為“準按份共有”。每位成員承包土地的數(shù)量是相同的，所以每位成員在土地承包經(jīng)營權(quán)上享有相等的份額，這就決定了農(nóng)戶內(nèi)部成員之間對土地承包經(jīng)營權(quán)構(gòu)成按份共有。由于共有的標的是土地承包經(jīng)營權(quán)而非所有權(quán)，因此應(yīng)為準按份共有。[44]依循這一解釋路徑，農(nóng)戶內(nèi)部成員享有的共有份額，當然可成為遺產(chǎn)并發(fā)生繼承。[45]
這種解釋的問題在于，“準共有”是指兩個或以上的民事主體共同享有某一權(quán)利的法律狀態(tài)，[46]而在土地承包經(jīng)營權(quán)上，我國法律已經(jīng)明確規(guī)定了單一主體—農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營戶，在這一立法前提下，并無另設(shè)共有的解釋空間。
另一種可行的解釋路徑是，承認現(xiàn)行立法關(guān)于土地承包合同的締約方（承包方）為農(nóng)戶而非單個農(nóng)民，一個承包合同只能設(shè)立一個承包經(jīng)營權(quán)，權(quán)利主體為農(nóng)戶。在此基礎(chǔ)上，對農(nóng)戶進行“法人化”改造，把每位成員平等享有的份額“股份化”，在某位成員死亡后，該成員享有的股份可以根據(jù)繼承法發(fā)生繼承。這一“股份化”方案不會造成既有法律理論之間的抵牾，而且已經(jīng)被一些地方在實踐中采用，如廣州市白云區(qū)實行土地承包股份制經(jīng)營方式，按照人口和承包地份數(shù)分配股份，分為人口股和田地股，允許田地股在承包期內(nèi)繼承。[47]至于這一做法是否會導致實際耕種人的頻繁變更而影響土地承包的穩(wěn)定性，以及是否會使土地承包經(jīng)營權(quán)外流到集體以外的人手中，影響農(nóng)地制度的保障功能，是下文法政策考量中須關(guān)注和解決的問題。
?。ǘ┩恋爻邪?jīng)營權(quán)的財產(chǎn)性與身份性：是否屬于遺產(chǎn)？
雖然在《繼承法》草案立法說明、最高人民法院公報案例以及一些地方法院判例中認為，土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財產(chǎn)因而排除出遺產(chǎn)范疇，但是在《繼承法》和《農(nóng)村土地承包法》中并無此規(guī)定，相反，這兩部法律都明確了林地和“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)屬性。因此，對于家庭承包方式設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬于遺產(chǎn)，在我國法體系內(nèi)部以及理論上尚有解釋余地。
民法繼承以財產(chǎn)繼承為限，被繼承人一身專屬之權(quán)利不得為繼承。[48]所以遺產(chǎn)只包括財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)，而不包括人身權(quán)利義務(wù)。雖為被繼承人生前的財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)，但因具有人身專屬性而不能轉(zhuǎn)由他人承受的，也不能列人遺產(chǎn)范圍。[49]因此，若要解決土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的疑問，首先需厘清土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利屬性。
有學者認為，土地承包關(guān)系是發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，其目的是發(fā)包方通過給予承包方一定的經(jīng)營自主權(quán)，來實現(xiàn)自己的經(jīng)營目標。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)實質(zhì)上是集體經(jīng)濟組織內(nèi)部分工、分配的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[50]這一觀點僅從發(fā)包方角度來界定土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)并且據(jù)此否認其繼承性，難免有失偏頗。從承包方的角度而言，土地承包經(jīng)營權(quán)無疑是一種財產(chǎn)權(quán)利。[51]1986年《民法通則》規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)”的第80條隸屬“與所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”這一章節(jié)；2007年《物權(quán)法》把“土地承包經(jīng)營權(quán)”置于第三編“用益物權(quán)”之下，作為第十一章的標題。根據(jù)《物權(quán)法》第125條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)是“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利”。至此，土地承包承包權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)利中的用益物權(quán)，在法律層面上已經(jīng)得到了確認。接下來需要解決的是，土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬于“具有人身專屬性”的財產(chǎn)權(quán)利？答案直接關(guān)涉到土地承包經(jīng)營權(quán)能否作為遺產(chǎn)得以繼承以及繼承人的范圍。
必須承認，雖然《物權(quán)法》進一步落實了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)內(nèi)容，促使“農(nóng)民”這一稱謂從身份到契約關(guān)系的轉(zhuǎn)換，但在我國現(xiàn)行立法與行政規(guī)范中，土地承包經(jīng)營權(quán)體現(xiàn)出廣泛的“身份特性”，茲列舉如下：①只有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭成員，方可在宜采取家庭方式承包的集體土地上設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)。[52]②農(nóng)村集體以外的單位或個人，承包農(nóng)村集體土地需要經(jīng)過集體組織成員同意。[53]③承包方轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當將承包的集體土地交還給發(fā)包方。[54]④土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包，只限于轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。[55]⑤農(nóng)村宅基地只能分配給本村村民，城市居民不得到農(nóng)村購買宅基地。[56]⑥土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)。[57]⑦以非家庭承包方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)。[58]這些身份特性被學者總結(jié)為“成員權(quán)”。[59]
土地承包經(jīng)營權(quán)的身份屬性最直接地體現(xiàn)在其設(shè)立階段，這一階段基本排除了非集體組織成員獲得家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的可能性。而進入到流轉(zhuǎn)階段，身份屬性就弱化了很多：土地承包經(jīng)營權(quán)可以通過轉(zhuǎn)包、互換等方式流轉(zhuǎn)給本集體組織的其他成員，說明承包權(quán)并不具備“人身專屬性”；它還可以以轉(zhuǎn)讓的方式流轉(zhuǎn)給集體組織以外的人，但需要“發(fā)包方同意”和滿足本集體組織成員的“優(yōu)先權(quán)”兩個限制條件。[60]換言之，土地承包經(jīng)營權(quán)的“身份屬性”，實質(zhì)上強調(diào)的是“集體身份”，而非“個體身份”，因此可以作為遺產(chǎn)而發(fā)生繼承。
有學者認為，即便不允許繼承，作為變通和規(guī)避的手段，被繼承人去世前可以將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包給繼承人，所得收益又可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承，從而發(fā)生與繼承相同的法律效果，因此否定土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性并無實效。[61]該說法在“轉(zhuǎn)讓”這種流轉(zhuǎn)方式下，因為存在“發(fā)包方同意”這一限制條件，尚有探討余地，[62]其又涉及土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承人范圍問題，留待下文再行探討。
?。ㄈ├^承人范圍的限制：通過繼承流轉(zhuǎn)與發(fā)包方同意
在認可土地承包經(jīng)營權(quán)是遺產(chǎn)之后，需要解決的是繼承人范圍是否限縮于集體組織內(nèi)部的問題。法規(guī)范在林地與“四荒”土地上并未限制，在家庭承包的農(nóng)地上并無立法規(guī)定，只有《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》以及一些法院判例采取了限制的做法，因此具有解釋的空間。在法構(gòu)造層面上需厘清的是，如果不限制繼承人范圍，是否會在規(guī)范內(nèi)部造成適用上的矛盾。
在規(guī)范體系中，似乎可以把“繼承”視為《農(nóng)村土地承包法》第37條“流轉(zhuǎn)的其他方式”以及《物權(quán)法》第128條“……等方式流轉(zhuǎn)”中的方式之一，這也是許多學理解釋的觀點。例如，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著的《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》一書，認為土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式中包括繼承。[63]既然允許把土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給集體組織以外的人，[64]從邏輯
