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如果說司法制度之存續(xù)是西方古老的傳統(tǒng)使然，那么近現(xiàn)代的司法正義則是整容后的新貌。追溯西方法院制度的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，無論英、法，其法院體系的初衷旨在強化君主對其領(lǐng)國的統(tǒng)治和限制大貴族的利益，并非現(xiàn)代司法理念上所謂的限制國家權(quán)力、推行法治或者維護公民個人權(quán)利。期間的宗教法院和治安法院兼具裁判異端和行政管理的功能，距現(xiàn)代司法獨立與中立的理念相去甚遠。雖然早在17世紀，英國的柯克大法官就對詹姆士一世慷慨地闡述了近代司法理念：“法官要處理的案件動輒涉及臣民的生命、繼承、動產(chǎn)和不動產(chǎn)，僅有自然理性是不夠的，更需要人工理性。法律是一門藝術(shù)，在能夠獲得對其認知前，需要長期的學習和實踐”，但睿智的柯克最終仍未幸免被詹姆士一世炒魷魚，司法權(quán)尚不敵王權(quán)。西方的司法傳統(tǒng)并非初始即具備了司法改革家們心向往之的法治和限權(quán)品質(zhì)，而是歷經(jīng)文藝復興、啟蒙運動、權(quán)利和法治意識的勃興而逐步導入現(xiàn)代化路徑的漫長過程。英國直到1875年通過制定《最高法院組織法》和《法院組織法》才統(tǒng)一了國內(nèi)混亂不堪的復雜司法體系，完成了司法的現(xiàn)代化。認識到現(xiàn)代司法制度同其過去在精神和理念上的疏離，有助于更透徹地把握現(xiàn)代司法的精神，而不至于對西方司法制度盲目崇拜，這是本文立論的一個基本命題。

本文考察的主要是西方現(xiàn)代（二戰(zhàn)以來）的司法制度，因為它是當下中國欲著力輸入的制度體系。

探究西方司法制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，不得不提及自由主義這一文化理念。因為現(xiàn)代司法制度的兩個特點——個人權(quán)利和正當程序——均以自由主義為背景，是自由主義在司法上的表現(xiàn)。

自由主義作為文化基石，輻射于西方的各項制度。盡管自由主義理論有不同的派別和譜系，如洛克、密爾的古典自由主義，哈耶克的新古典自由主義，羅爾斯的平等自由主義等。但一般意義上的自由主義皆主張：在政治上，契約式國家理論、三權(quán)分立制度、議會民主制度；在宗教上，宗教自由、異端容忍以及政教分離；在法律上，法治至上、權(quán)利至上；在經(jīng)濟上，保護所有權(quán)、自由經(jīng)濟、限制政府干涉市場，把市場的還給市場；在文化上，多元道德與價值并存，國家嚴守中立，每個人都可以追求自身認為具有正當性的目標，只要對他人無害。

自由主義各派雖流向各異，但都以此理念為同源：自我先于社會，社會是個人聯(lián)合自由選擇的結(jié)果，每個人都有自由選擇并追求各自目的之權(quán)利，該權(quán)利先于道德，只要這種訴求無害于他者（包括個人、社會、政府和集體等），他者就無權(quán)干涉?；诖?，自由主義文化對司法制度的影響，一方面主要涉及自由主義文化在法律層面的影響，因為司法制度作為法律的三部分——實體、結(jié)構(gòu)和文化①——之結(jié)構(gòu)組成要素之一，必然要符合法律自由主義化的一般特征。此外，司法過程中的適用規(guī)范主要為不同層次的法律，所以自由主義對法律規(guī)范的影響也通過司法過程中的適用折射出來。由上可知，欲考究自由主義對司法制度的影響，應先檢視法律的自由主義化過程。

法律的歷史比獨立的司法制度更為久遠，可溯至公元前3000年兩河流域的《烏爾納姆法典》，而法律的輻射范圍則更廣泛，從遠東的華夏到歐洲各城邦國家。法律雖以羅馬法、刑律和判例法等樣態(tài)并行，但法律的自由主義化同近現(xiàn)代司法一樣，也是隨近代自由主義而生。法律的自由主義化的突出表現(xiàn)有兩個：一個是權(quán)利意識的核心性。自由主義的一個重要原則是人具有理性，這種理性保障個人有能力認識和選擇對自己最有利的目標和價值，每個人都有不受國家、社會和他人干涉追求自己的目標的自由，只要這種追求無害于他人和社會。這種個人主義式的自由訴求激活權(quán)利意識，因為要實現(xiàn)這種自我追求的自由，就要平等保證個人的抽象權(quán)利，保障這些權(quán)利免受國家權(quán)力和他人的強制干涉力，保證個人不侵入他人的自由與權(quán)利疆界。而法律是具有強制力的社會保障機制，透過基本權(quán)利的設(shè)定，便可普遍保障個人的基本權(quán)利，進而實現(xiàn)個人自由。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，有產(chǎn)者要求保障財產(chǎn)基本權(quán)的呼聲高揚，要求自由追求經(jīng)濟利益和政治民主，實現(xiàn)經(jīng)濟與政治上的自由。隨著經(jīng)濟、政治領(lǐng)域自由主義的生成與展開，權(quán)利話語驟然強勁，自由主義躍升時代文化霸主之巔。

雖然權(quán)利的樸素觀念早已存在，但平等與普適性的權(quán)利話語則以自由主義為啟蒙。法律保護和實現(xiàn)的個人權(quán)利是抽象的，這也與自由主義的邏輯預設(shè)——理性主義有關(guān)，認為人是理性的動物，可以認識社會的規(guī)律，正是如此，每個人都能夠自由地選擇最合適于自己的生存方式，個人所欲的就是最有利自身的，由此自由主義具有了合法性。同時，現(xiàn)代法律和權(quán)利意識也以這種人類唯理主義為構(gòu)筑基礎(chǔ)，人們能夠認知普適性的權(quán)利，通過人類理性的抽象法律，個體權(quán)利受到“無縫之網(wǎng)”的平等護衛(wèi)。法律保障的抽象個人權(quán)利，在自由主義看來，褪除了宗教、身份、語言、民族、地緣等外衣，真正實現(xiàn)了法律面前的人人平等，體現(xiàn)了理性即自由主義的要求。即便“是惡法和非正義的法，其具有的一般的與抽象的特質(zhì)，可以將這種危險減至最小。這種法律所具有的保護性特性，亦即其存在的唯一理由，當然可以從其一般性中發(fā)現(xiàn)”。從義務法到權(quán)利法，從身份法到平權(quán)法，權(quán)利的勝出也表征著自由主義的勝利。在今日法治時代，失去權(quán)利保障的法律或者有害基本權(quán)利的法律被視為背離法治的“惡法”，失卻了存在的合理性，也是因其逆反自由主義的本旨，不能保障個體的自由發(fā)展。在權(quán)利體系中，自由主義式的個人權(quán)利僅指公民權(quán)利和政治權(quán)利，與之對應的是一種消極義務，只要他者不侵犯公民的權(quán)利，個體便可自主追求所欲目標而不受干涉。消極的義務的主要特點就是不作為，即使國家以幫助個人確立正確的目標的名義也不能干涉?zhèn)€體的公民權(quán)和政治權(quán)，因為自由主義者認為個人的目標只有個人才能理性選擇，國家和他人不能替代其選擇。正如密爾所說：“不能強迫一個人去做或不做一件事，對他說因為這對他更好，會使他愉快，因為別人認為這樣做是聰明的甚至為正當?shù)摹@決不能算是正當。”自由主義自產(chǎn)生之時就以國家權(quán)力為防范對象，是由于個人權(quán)利易受國家權(quán)力的干涉和侵犯。自由主義的重要原則，如防范國家權(quán)力對個人的干涉，三權(quán)分立的體制設(shè)置，法治理念的運作實施等，皆以此為基點。②其次，程序性意識的普遍化。自由主義認為，國家、組織和個人不能干涉?zhèn)€人為實現(xiàn)自我而采取的無害于他人的行為，更不能重組個人行為的選擇結(jié)果。自由主義還認為，個人有能力、有權(quán)利追求所欲的目標和價值，但自由主義罔視這種追求的前提和結(jié)果，只要追求的過程中不受干涉且無害于他人，則無論結(jié)果為何皆為合理正當，這同樣體現(xiàn)了一種過程正當決定論的觀念——只要過程合理，結(jié)果就合理。這種過程正當性觀念的載體即程序性原則。法律欲更充分地展揚自由主義的理念，就須大量制定程序規(guī)范，實現(xiàn)所謂的過程正當性。此外，程序是復數(shù)多元的，昭顯不同的價值和文化趨向，無論是神明裁判、決斗裁判還是對抗陪審，都在司法程序的框架內(nèi)，于不同語境展示出各自的合理性。那么，法律程序應具備哪些因素才能負載自由主義式的程序正義？

第一，這種法律程序的目的必須是保障基本權(quán)利。自由主義要求普遍全面的人權(quán)保障，因此在法律程序的價值取向上，須是保障權(quán)利的程序才具有當下的合理性。美國憲法修正案第5條有所謂“正當程序”的規(guī)定：“不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)。”這里的程序正當性就體現(xiàn)在對生命、人身自由和財產(chǎn)等諸種權(quán)利的保障。此外，司法審查程序的合理性也源于其保護個體權(quán)利，限制國家權(quán)力的功能。

第二，從形式要件看，法律程序應該體現(xiàn)公平、公開、公正的原則。所謂公平原則，即程序過程中參與主體的地位平等，權(quán)利設(shè)置相對合理，以此作為平等對話和交涉的基礎(chǔ)，舍此，程序過程中各方的權(quán)利難以得到平等保護，容易產(chǎn)生強勢壓制的現(xiàn)象。所謂公開原則，是指程序的制定要公開和公布，程序的運作要透明，以避免暗箱操作和不確定性侵犯參與主體的權(quán)利并限制恣意；公正原則是指程序的設(shè)置和運行要合乎理性，在公平公開的基礎(chǔ)上符合一般認識理性。

第三，法律程序本身亦有法定權(quán)利化之特點。對程序的法定權(quán)利化鍛造，有利于雙方當事人在法律的框架內(nèi)最大限度地保護糾紛雙方的實體權(quán)利。

上述自由主義法律化的三個基本特征通過法律規(guī)范在司法過程中的運用，體現(xiàn)為司法對個人權(quán)利和正當程序的頂禮膜拜。一方面，司法通過適用法律規(guī)范，將規(guī)范中抽象的普適性的個人權(quán)利從紙面意義上釋放出來，通過個案判決保障每個當事人的個體權(quán)利的充分實現(xiàn)和及時救濟，保障每個當事人能夠不受干涉地運用權(quán)利追求所欲目標，并且透過司法對個人權(quán)利的保護，使多元的權(quán)利體系套上司法權(quán)力這件防護外衣，給予權(quán)利的行使個體以心理預期，從而更有利于實現(xiàn)自由主義的目標。另一方面，司法的運作過程受法律的規(guī)范控制而成為合理程序，充分保障了雙方當事人的程序權(quán)利，實現(xiàn)了自由主義式的程序正義。而隨著這種程序權(quán)利的保障和程序正義的實現(xiàn)，當事人的實體權(quán)利在程序決定論的作用下也必然得到最大限度的滿足和保障，從而實現(xiàn)了個體自由發(fā)展的自由主義價值。

如果說以上現(xiàn)代司法對個體權(quán)利的保障和程序的特別尊重之特點是藉由適用自由主義式的法律規(guī)范而產(chǎn)生的認知，那么在司法自由裁量過程中依然秉承權(quán)利至上和程序正義的理念，則體現(xiàn)出自由主義對司法領(lǐng)域的主宰。因為法律的局限性——抽象性、僵化性和保守性，司法本身需要勾連抽象法律規(guī)范和社會兩者，法官需用自由裁量權(quán)詮釋法律③，而法律的詮釋離不開對社會基本價值和文化基礎(chǔ)的尊重。在西方語境下，自由主義及其權(quán)利自由意識就是這種應受尊重的主流價值之一，因之必然成為司法判決中的考量要素。美國最高法院自20世紀60年代起就以違憲審查的權(quán)力在判決中創(chuàng)制了一系列個人權(quán)利，并通過判例法將其模式化；它還利用憲法修正案的“正當程序”條款豎起程序正義的路標。如果承認自由主義的上述兩個功能——個體權(quán)利和正當程序?qū)λ痉ㄖ贫燃捌浣忉屌袛嗟挠绊懀筒浑y發(fā)現(xiàn)，近現(xiàn)代化的司法制度釋放出的是自由主義的氣息，明顯區(qū)別于傳統(tǒng)的司法功能（如宗教法院的異端審判和治安法院的行政管理），呈現(xiàn)出鮮明的近代資本主義色調(diào)。

上述自由主義司法的理想畫卷中，熟諳法律的法官將理性的權(quán)利法案適用于個案，通過正當法律程序使權(quán)利得到救濟，從而保障自由主義精神，保障自我自由的實現(xiàn)。這使現(xiàn)代司法浸淫于自由主義文化之中，成為自由主義法治體系的必然結(jié)果。

將自由主義視為西方現(xiàn)代文化的核心，研究其對司法的重要影響極具必要性。首先，以往研究文化對司法之影響時，停留在中西文化的宏大敘事上，往往使二者成為堆積中國傳統(tǒng)文化觀念與西方現(xiàn)代文化觀念壁壘的口袋范疇，忽視了具體的時空。正如前所述，西方文化作為一個宏大敘事在比較中雖然具有一定的意義，其本身亦具有某些傳承性和穩(wěn)定性，但西方文化并非初始時即是自由平等、個人獨立、權(quán)利至上的，否則就不會有梅因的從“身份到契約”的過程。所以查尋現(xiàn)代西方價值觀的自由主義足跡，肯認其與資本主義現(xiàn)代化相伴而生，才能避免在分析方法上重蹈對西方文化“一勺燴”的迷路。其次，對以保障個體權(quán)利和正當程序為主要特點的現(xiàn)代司法，上文的分析理路表明：在后現(xiàn)代自由主義文化對司法的沖擊力上，西方文化的斷代性顯然強于傳承性。以現(xiàn)代司法的基本理念為參照系，深究其自由主義傳統(tǒng)，才能從宏大敘事中尋出激活司法制度的主題。更重要的是，以下論證表明，中國的文化問題及其司法輸入更為錯綜復雜，集結(jié)了西方文化與中國本土文化的融通和對峙。如果不能置入到與司法關(guān)聯(lián)最為密切的文化參照系，那么關(guān)于中西文化差異性對司法的影響之探究會流于形式。自由主義作為西方現(xiàn)代文化的基石，成為現(xiàn)代司法的典型文化理念，已是昭然若揭。但問題在于，在以自由主義文化理念為司法文化的參照系中，中國的本土文化對司法影響的價值幾許？司法實踐中的一個基本文化問題是：西方的司法制度被輸入到中國后，與之適配的自由主義文化土壤卻滯留西方，導致自由主義的現(xiàn)代司法制度對中國的水土不服。自由主義的現(xiàn)代司法與中國本土文化土壤中的哪種成分不容，自由主義與中國本土文化兩種文化背景對司法的不同影響力何在？

與自由主義個人文化相對應，在人與社會關(guān)系上，中國典型的文化傳統(tǒng)濫觴于儒家，充溢著濃烈的社群氣息，本文且稱這種社群式的文化理念為儒家社群主義。如儒家學說宣稱，自我是理性人格而非（個人主義意義上的）自律主體，是那些以道德、美學、政治和精神整合以及社群作為人生導向的人格。費孝通也講，我們的社會格局是以自我為中心，水波紋式的與社會其他人發(fā)生作用的“差序格局”。在差序格局中，每個人都以血緣倫理關(guān)系為基礎(chǔ)，對不同身份的人具有不同的權(quán)利義務。易言之，個人必須在與社群的關(guān)聯(lián)中實現(xiàn)自己的目的，而且這種人生目的并非平等多樣可以任選，而是已經(jīng)高度統(tǒng)一化。脫離了社會，個人將無法存在。與自由主義相比，社群主義的文化體現(xiàn)在：第一，在個人與社會的關(guān)系上，社群優(yōu)先于個人，社會建立在個人聯(lián)合選擇之上，社會傳統(tǒng)理念規(guī)制了個人的理性選擇，個人無法離開社會強調(diào)自我，個體立基于社群之中，正如芬格利所說，（在儒家傳統(tǒng)下）我只是一個兒子、父親、祖父、鄰居、同事、公民和朋友。我必須履行許多人際間的責任和義務，它們嚴格限制了我的各種選擇?！瓕θ寮襾碚f，除非先有兩個以上的人群存在，任何個人的存在都是不可能的。第二，在個人對目標的選擇方式上，社會中存有一套以儒家學說為基礎(chǔ)，經(jīng)由國家上層機構(gòu)和下層社會治理者（如鄉(xiāng)紳等）共同改造的倫理價值體系，如“齊家治國平天下”、“克己復禮”。這些價值體系經(jīng)由歷代發(fā)展而成為社會主流價值選擇，傳統(tǒng)社群中的人難以再作反向選擇，即使作出其他選擇，也是等而下之不受社會的平等保護和尊重，現(xiàn)代社會備受妒羨的商賈，卻在當時的職業(yè)排位“士農(nóng)工商”中居末，為社會所歧視。迫不得已而經(jīng)商發(fā)家，卻伺機轉(zhuǎn)行，獲得收益積累時并非擴大再生產(chǎn)而是購田置房買官。以此一元價值觀造成的理性選擇空間之萎縮，是這種社群主義的另一個特點。

中國的傳統(tǒng)文化情結(jié)已然受到現(xiàn)代西方強勢文化的沖擊。時至今日，純粹儒家化的生存方式已不復存，取而代之的亦非西方的自由主義，而是一種雜亂無章的文化。但儒家式社群主義藉由文化理念的傳承仍擔綱領(lǐng)軍者的角色。盡管與現(xiàn)代司法自由主義理念抵牾，但對現(xiàn)代司法的輸入也產(chǎn)生了獨特的作用力。在西方社會對自由主義理念不斷反思和批判的今天，這種獨特的作用力竟在不知不覺中暗合了西方現(xiàn)代社會對司法文化的追求——社群化，中國的本土文化綿久的柔韌力得以凸顯。

首先，社群主義邏輯導致了更為寬泛的權(quán)利訴求，即其認為應該保護的權(quán)利范圍當然擴及于社會權(quán)利和第三代人權(quán)。在權(quán)利體系中，現(xiàn)代法律和政治、道德倫理將權(quán)利分解為三層：公民權(quán)利與政治權(quán)利、社會與經(jīng)濟權(quán)利、團體發(fā)展權(quán)利。三種權(quán)利層層遞進，逐步代系發(fā)展。如前文所述，古典的純粹自由主義的理論對普遍個人權(quán)利的保護僅及于第一層，即公民權(quán)利與政治權(quán)利。依自由主義經(jīng)典原則，僅僅要求的是不干涉?zhèn)€體自由追求其目標，而公民權(quán)利和政治權(quán)利恰恰能滿足這些，如公民權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)和人身自由權(quán)，保障個人自由不受國家、社會和其他人的侵犯，國家的目的也是通過立法保護個人權(quán)利，擔當守夜人的消極角色?！皞€人在本質(zhì)上是一個自律個體，那么在不侵犯他人公民與政治權(quán)利的條件下，我不希望政府或任何人阻撓我自由選擇自己目的和手段的要求就很容易被理解和贊賞?！倍谧杂芍髁x古典原則卻不能推出對社會權(quán)利保護的必然結(jié)論，因為它體現(xiàn)著國家和公民對其他特殊公民（如少數(shù)性質(zhì)和弱勢性質(zhì)）的積極義務，而非僅限于不干涉消極自由權(quán)利。按照自由主義的邏輯預設(shè)，國家保障個人在法律前提下追求財富的行動自由，但并不關(guān)心個人追求財富的結(jié)果——無論窮到餓死還是身家百萬；法律保障個人自由地追求職業(yè)，但并不負責個人實際上的是否就業(yè)；國家允許個人為疾病而自由就醫(yī)，但并不理會個人有無充溢的資源獲取有效的救療。按照自由主義邏輯，國家通過稅收調(diào)節(jié)公民收入差距、劫富濟貧并支持社會醫(yī)療福利是錯誤的，因為國家實際上為了某些個人的基本需求而侵犯了其他人不容侵犯的個體權(quán)利。究竟憑什么，一個自律個體可以向其他個體提出職業(yè)、醫(yī)療保險或教育上的要求？

而儒家式的社群主義理論恰恰支持了社會權(quán)利的“合法性”。在儒家和中國傳統(tǒng)語義中，與自由主義相關(guān)的系列詞匯及其釋義都不存在，因此個人權(quán)利在社群主義中對應的只有內(nèi)省的自我，缺少權(quán)利的席位。自我的內(nèi)省過程，首先強調(diào)社會“差序格局”下不同身份者的義務，轉(zhuǎn)譯為西式話語即：于履行義務中實現(xiàn)權(quán)利。這與個體權(quán)利至上的自由主義觀念差距甚大。而個人對社會義務的履行不僅包括不干涉別人的權(quán)利這種簡單的消極義務，還包括推己及人式的“齊家治國平天下”的大邏輯。依據(jù)這種邏輯，每個人對社會負有積極的義務。在封建社會，這種積極義務是通過道德上的義務規(guī)范——“禮”來發(fā)生作用的，也是個人實現(xiàn)“內(nèi)圣外王”的基本前提，貫通了人生意義的本質(zhì)；而對現(xiàn)代法治社會而言，它恰恰為社會權(quán)利的踐行提供了文化資源。既然個人對社會負有積極義務，除了不干涉別人的權(quán)利這種消極義務外，社會還要積極地幫助某些個體得到社會權(quán)利，這是所有個體的義務?！叭绻覀兿嘈抛月蓚€體是人的最基本和最高的本質(zhì)，那么在政治上根本的道德義務就是被動地尊重第一級的權(quán)利（即公民和政治權(quán)利），而如果相信人本質(zhì)上是社群伙伴，那么（積極地）尊重第二級道德權(quán)利的義務便成為根本——就像儒家所主張的那樣?！敝挥凶鹬厣鐣?quán)利并認同履行社會積極義務為正當性的文化氛圍，法律提供的劫富濟貧的稅收和各種醫(yī)療、社會保障才有社會的認同和遵守，才不遭致既得利益者的抵觸而流于形式或者缺乏執(zhí)行力。這種文化底蘊對社會權(quán)利之支持也就合理詮釋了緣何建國后的國家高福利保障政策不曾受到社會的普遍反對，而現(xiàn)在的福利改革政策實施起來阻力重重。雖然隨著當年社會主義國家的爭取和資本主義國家福利化的趨勢，社會權(quán)利已經(jīng)寫進了聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》，成為普遍人權(quán)的一部分，但從自由主義到社會權(quán)利的邏輯溝壑至今無法彌平。西方許多自由主義的原教旨主義者至今仍然反對將社會權(quán)利視為人權(quán)之一部分，認為社會權(quán)利是對自由主義和公民權(quán)利的侵害。只要考察一下美國最高法院對強調(diào)福利化和社會權(quán)利的羅斯福新政之態(tài)度就可知道。從1935年1月始，美國最高法院對10個與新政有關(guān)的案件作出判決，相繼宣布《全國工業(yè)復興法》第九條、工業(yè)復興法本身、《鐵路養(yǎng)老基金法》、《農(nóng)場房屋貸款法》、《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》、《煙煤法》、《城市破產(chǎn)法》違憲，對1933年的《緊急貨幣管理法》和《田納西流域管理法》作了有保留的贊同。羅斯福同由保守派把持的最高法院激戰(zhàn)曠日，甚至在議院通過了改組最高法院的動議?，F(xiàn)代司法的自由主義背景決定了其必然較少關(guān)注第二代權(quán)利，而社群主義則正好正反。

其次，儒家社群主義體現(xiàn)為一種權(quán)利之外的社會連帶正義（利益）訴求。在自由主義語境中，如果將已經(jīng)部分社群化了的羅爾斯和左派觀點也算在內(nèi)，那么正義仍然可以僅僅和個體權(quán)利（包括社會權(quán)利）相關(guān)。只要個人權(quán)利不受到干涉（公民政治權(quán)利），并能夠有效地實現(xiàn)（社會權(quán)利），那么個體的正義也就得以實現(xiàn)。而在儒家社群主義文化下，正義體現(xiàn)的價值內(nèi)涵遠遠不止于現(xiàn)代西方語境中的個體權(quán)利保障般簡單。儒家社群主義具有典型的反自由主義“社會個體原子化”的傾向，儒家所謂人的完美德行“仁”，是必須在人際關(guān)懷范圍內(nèi)才能實現(xiàn)的，而這種仁性的人際關(guān)懷的良好表現(xiàn)就是社會的和諧安定。評價一個人是否“仁”，達到了道德上的極高品質(zhì)的標準也是與他人之社會關(guān)系的和諧安定。于是當這種“仁”的品質(zhì)成為社會所共同追求的道德標準時，所謂社會的穩(wěn)定和諧就具有了一定的資源屬性。正是基于此，儒家社群主義孕育出自由主義語境下不可存在的社會連帶利益：社會連帶關(guān)系影響到個體的生存狀態(tài)和目標實現(xiàn)，也波及個體的利益實現(xiàn)。因之，一個受儒家社群主義陶冶的個人，對正義利益實現(xiàn)的理解不僅包括個體權(quán)利是否實現(xiàn)，還包括其因糾紛而破裂的社會關(guān)系是否有效修補，即社會連帶利益是否得到滿足。如果社會關(guān)系不能及時有效地恢復，當事人沒有得到救濟，則不可能實現(xiàn)個人的其他權(quán)益。

現(xiàn)代司法活動的兩個主要目標，是權(quán)利保障救濟和糾紛解決。在自由主義文化語境下，后者和前者合致。因為正義的實現(xiàn)是以前者為基礎(chǔ)的，糾紛之發(fā)生，就是一種權(quán)利受到侵害，需要謀求權(quán)利主張。只要被侵害的權(quán)利得到救濟，正義自然實現(xiàn)，糾紛自然化解。而在儒家社群主義的文化中，社群主義在普適性的權(quán)利話語之外還體現(xiàn)為一種連帶利益。糾紛的解決不僅表現(xiàn)為個體權(quán)利是否得到保障和救濟，還在于社會連帶利益是否得以滿足，天與人的和諧是否有效恢復。糾紛解決的標的指向，一是個體權(quán)利，二是連帶利益?，F(xiàn)代司法在儒家社群主義文化環(huán)境中，出現(xiàn)了糾紛解決與權(quán)利保障的悖反。正因其如此，導致了現(xiàn)代司法雖然能夠從應然性上保障個體權(quán)利和利益，但并不能有效化解糾紛。因為現(xiàn)代司法由于其自由主義的文化背景和權(quán)利指向，并不關(guān)懷社會連帶利益，現(xiàn)代司法在這一點上無能為力。而中國本土的傳統(tǒng)糾紛化解方式則具優(yōu)勢。如傳統(tǒng)的調(diào)解制度，其顯著特點就是糾紛雙方加調(diào)解人的三方合意與博弈，從而最大限度地維護了當事人關(guān)系的和諧，也降低了糾紛解決的成本。美國近年來興起的“糾紛替代解決”運動就是對現(xiàn)代司法缺陷的修正。一味信奉司法萬能并不全然代表人類的發(fā)展趨勢，而法治也并不意味著司法的神力，只有法律明確回應人的內(nèi)心訴求，實現(xiàn)實質(zhì)與形式的正義——對國人來說，當然也包括所面對之社群關(guān)系之恢復，法治才有其存在的“合法性”。所以，我國目前對司法某些價值的替代制度，應當借鏡域外的經(jīng)驗，但自由主義式的司法④并非萬能。法治的標準也并非由司法一統(tǒng)天下。正如哈耶克所言：“正是絕不會訴諸法院的糾紛，而不是那些訴之于法院的案件，才是評估法律確定性的尺度?！?/span>

第三，儒家社群主義在程序上有著交涉理性的特點。首先，在儒家社群化條件下，社會具有高度整合的主流價值選擇和人生目標，所以自我更關(guān)注的是這種價值和人生目標能否實現(xiàn)，即結(jié)果正義與否，程序性價值無法同自由主義程序決定論下的價值相比，程序往往流于形式化意義而沒有轉(zhuǎn)變?yōu)樾问街髁x。另外，儒家社群主義在糾紛解決方式上，司法程序的指向除權(quán)利保障，還包括連帶利益補償。因而為了社會連帶利益，傳統(tǒng)糾紛解決程序更注重定分止爭。在這種糾紛解決程序中，缺少個人的程序權(quán)利，糾紛的解決全在教化性權(quán)力主持下的雙方之合意，因此討價還價的余地較大，程序易被扭曲和技巧化處理，而個人權(quán)利要為社會關(guān)系之和諧作出讓渡，這在自由主義式司法中是很難想象的。面對這種交涉理性式的程序，我們應該如何取舍？同受儒家社群化影響的日本已提供了一個借鑒讀本，日本將傳統(tǒng)的調(diào)解制度納入非司法的法治化軌道，制定了專門的《調(diào)解法》，并設(shè)立專門的調(diào)解委員會專事調(diào)解，目前日本的非訟事件糾紛解決率高達60%。

自由主義，已成為西方近現(xiàn)代社會的政治、經(jīng)濟制度和文化理念的基點。然自20世紀80年代，社群主義思潮的勃興對自由主義主流文化理念提出強有力的挑戰(zhàn)，并揭示了自由主義的隱形瑕疵。如自由主義的基本原則認為個人先于社會，個人可以自由選擇其價值目標。而社群主義者則詰問：個人不可能先于社群而存在，任何個人必定存活于具體的社群之中，社會歷史文化對個人及其選擇具有決定性，個人選擇不可能脫離社會歷史文化的束縛。社群還是一種善，個人只有溶進社群，其生命與生活才有價值。社群主義者還主張，社群給個人以美德，諸如愛國、奉獻、利他、互助、友睦、博愛、誠實、寬容等美德，都是通過社群形成的。他們甚至主張：即使連自由主義者竭力倡導的個人權(quán)利，如自主和平等，也只有在社群中才能真正實現(xiàn)，或者至少說，在社群之內(nèi)更易實現(xiàn)。社群主義的這些觀點得到了社會現(xiàn)實變遷的不斷印證。在后工業(yè)時代，自由主義受到了方方面面的挑戰(zhàn)，政治上，政府放棄“守夜人”的消極角色，通過稅收創(chuàng)造社會福利和公共利益；經(jīng)濟上，自由放任的市場政策被國家干預所限制；法治上，社會性權(quán)利得到法律保障，社會法異軍突起。在司法制度上，西方司法制度伴隨著自由主義的失落經(jīng)歷了一場后現(xiàn)代式的社群拯救運動，一些反自由主義的司法改革措施與運動頻頻出現(xiàn)，如屬于前自由主義時期的治安法官制度的審理范圍擴大，興起了替代糾紛解決運動以及刑法中替代刑的大量產(chǎn)生。

與自由主義相對應的儒家社群主義理念與社群主義的基本原則貫通并對接，如兩者都堅持社會先于個人，后者的理性選擇受制于社會歷史文化觀，存在社群利益和價值等等。這種一致性保證了儒家社群主義也可以有效彌補自由主義理念的缺陷和不足，對之不能采取全盤否定的態(tài)度。當然這樣說也不意味著完全恢復到古代儒家連帶社會的境況之中，實際上也不可能回到過去，況且社群主義本身存在著一定的權(quán)力恣意化危險。理性的選擇應當允許自由主義與儒家社群主義兩種理念自由地對話和談判。

而在藉由文化的綿延而及的司法制度上，我們就要摒棄那種司法原教旨主義觀念，即認為西方司法制度就是中國學習的體制圣經(jīng)，我們所要做的就是對其克隆和復制。正如本文開篇所言，西方司法制度也是一個逐步展開、完善的歷程，期間歷經(jīng)自由主義式的巨變，也經(jīng)歷了后自由主義式的社群化改進，并非是一個萬古不變的、超經(jīng)驗性的制度標本。由于我們借鏡的現(xiàn)代司法制度本身的自由主義品格本身，同樣具有自由主義式的瑕疵需要打磨，與其緊趨西方司法制度因反思自由主義而引發(fā)的變革后塵，不如轉(zhuǎn)向本土文化資源——儒家社群主義，并以此對司法制度予以整合和貫通，進一步改善和改造——本文的論證顯示：這種可能性確實樂觀地存在著，它不僅具有學界時常提及的法治本土化的意義，更重要的是，有助于完成中國本土資源的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，這種轉(zhuǎn)化能夠解決中、西方司法制度共同面臨的問題。因而，以儒家社群主義為文化視角考量中國的司法制度，具有面向自我的語境下的文化關(guān)懷意義，而且具有中國本土文化對現(xiàn)代司法活動的理性奉獻的意義。