劉書燃
【關(guān)鍵詞】制度變遷 價(jià)格聽證 公益訴訟
【全文】
公民、政府與制度變遷——由喬占祥訴鐵道部案引發(fā)的制度分析
劉書燃
目 次
一、制度爭議緣何而起？——鐵路春運(yùn)漲價(jià)的合法性質(zhì)疑
?。ㄒ唬╄F路企業(yè)的性質(zhì)：壟斷性＋公用性
1．壟斷性
2．公用性
?。ǘ┱苤葡碌蔫F路客運(yùn)定價(jià)
1．鐵路行業(yè)的價(jià)格管制
2．鐵路客運(yùn)如何定價(jià)?
?。ㄈ┍景阜治龅睦碚摶A(chǔ)及方法運(yùn)用
二、為制度爭議解決尋求場所——行政復(fù)議、訴訟制度的微觀分析
?。ㄒ唬?fù)議機(jī)關(guān)與被申請機(jī)關(guān)的重合
（二）如何審查復(fù)議機(jī)關(guān)的不履責(zé)行為?
?。ㄈ┏橄笮姓袨椴豢稍V——《票價(jià)上浮通知》定性之爭
（四）行政訴訟的被告與訴訟標(biāo)的
?。ㄎ澹┬〗Y(jié)
三、正式制度安排下的非正式制度：私益訴訟&公益訴訟 ？
?。ㄒ唬﹤€(gè)人、利益與訴訟
1．社會(huì)中的個(gè)人利益與公共利益
2．個(gè)人選擇訴訟：理性人與規(guī)則遵循
?。ǘв泄嫘缘乃揭嬖V訟
1．概念誤區(qū)的澄清
（1）公益訴訟與私益訴訟之技術(shù)性區(qū)分
?。?）公益訴訟與國家公訴、小額訴訟、集團(tuán)訴訟等概念的混用
2．為私益尋救濟(jì)引發(fā)本案訴訟
3．訴訟中的集體行動(dòng)——私益訴訟的公益性
四、源于市場原動(dòng)力的行政法機(jī)制選擇
?。ㄒ唬槭裁匆M(jìn)行行政法機(jī)制選擇？
1．資源最優(yōu)配置與行政法機(jī)制選擇
2．制度滯后引發(fā)行政法的制度變遷
?。ǘ┲贫茸冞w的誘發(fā)
1．帶有公益性的行政復(fù)議、訴訟成為一種“公共品”
2．誘致制度變遷的因素：“購買、消費(fèi)”帶有公益性的行政復(fù)議、訴訟
五、行政法制度變遷：價(jià)格聽證制度及行政公益訴訟制度展望
（一）“程序正義”喚醒價(jià)格聽證制度
1．春運(yùn)提價(jià)為何需要聽證？為何又沒聽證?
2．價(jià)格聽證制度的供求分析及制度變遷
（二）行政公益訴訟制度安排之構(gòu)想
1．增加關(guān)于原告資格的特別規(guī)定
2．將部分抽象行政行為納入行政訴訟
一、制度爭議緣何而起？——鐵路春運(yùn)漲價(jià)的合法性質(zhì)疑
2000年12月21日鐵道部向有關(guān)鐵路局發(fā)布了《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》（以下簡稱“《票價(jià)上浮通知》”），至2001年1月4日，鐵道部公布2001年春運(yùn)火車票票價(jià)上浮方案，其中規(guī)定：春節(jié)前廣州、上海、北京三地鐵路局始發(fā)的部分列車，節(jié)后上海、鄭州、成都、南昌鐵路局始發(fā)的部分列車，以及其他鐵路局始發(fā)的少量運(yùn)力緊張的列車，其中新型的空調(diào)車票價(jià)上浮20％，其他列車上浮30％，兒童、學(xué)生、現(xiàn)役軍人、革命傷殘軍人票價(jià)不上浮。鐵道部這一對鐵路客運(yùn)進(jìn)行調(diào)價(jià)的行政行為，最終引發(fā)了一場引人注目的訴訟：喬占祥訴鐵道部案（以下簡稱“喬案”）。此案已于2002年2月27日終審結(jié)案，但由這個(gè)案件引發(fā)的有關(guān)法律制度問題卻值得我們從不同角度進(jìn)行反思。本文擬從引發(fā)爭議的鐵路行業(yè)入手，然后逐步切入議題，對此案中的有關(guān)制度問題進(jìn)行一番分析，期望能為我國行政法的制度建構(gòu)提供另一種思路。
?。ㄒ唬╄F路企業(yè)的性質(zhì)：壟斷性＋公用性
1．壟斷性
在我國，鐵路運(yùn)輸同公路、水運(yùn)、民航等其他各種旅客運(yùn)輸方式相比，具有獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)技術(shù)特點(diǎn)和傳統(tǒng)的優(yōu)勢，更因仍處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，從而在事實(shí)上保持了傳統(tǒng)的國有鐵路企業(yè)的壟斷經(jīng)營方式。這之所以被稱為一個(gè)壟斷，是因?yàn)樵阼F路運(yùn)輸這個(gè)特定服務(wù)市場中，這種服務(wù)僅僅只有一個(gè)提供者，即鐵道部統(tǒng)一指揮下的國有鐵路企業(yè)1， 而其面對的卻是整個(gè)市場的需求曲線，為保證壟斷定價(jià)的合理性，政府對之進(jìn)行價(jià)格管制即成了必須。
為什么會(huì)存在壟斷？除了通過長期競爭中的兼并與重組而形成的最終的壟斷企業(yè)，一般來說，某個(gè)行業(yè)壟斷存在的原因是其他市場主體（主要是企業(yè)）認(rèn)為這一市場無利可圖或者說難以進(jìn)入這一市場，這就是壟斷障礙的存在。因而，事實(shí)上市場進(jìn)入障礙是所有壟斷權(quán)力的根源。壟斷障礙一般可以分為兩類：技術(shù)障礙和法律障礙。鐵路行業(yè)由于存在巨大的沉淀成本形成了進(jìn)入該行業(yè)的技術(shù)障礙，這使得國有鐵路企業(yè)具有天然的自然壟斷性。壟斷也可以由法律規(guī)定而不是由經(jīng)濟(jì)條件所帶來的。根據(jù)我國鐵路法，鐵路運(yùn)輸企業(yè)兼具行政管理職能，被賦予了排他性的行政權(quán)力，因而源于自然壟斷的鐵路運(yùn)輸企業(yè)同時(shí)具有了行政壟斷性。
2．公用性
在此，筆者想引入“公企業(yè)”這一術(shù)語來解析鐵路行業(yè)的公用性，這一用語根源于德國法中的?ffentliche Unternehmungen一詞。經(jīng)日本學(xué)者翻譯，傳入我國臺(tái)灣地區(qū)，但臺(tái)灣仍習(xí)慣用“公營事業(yè)”為與此相對應(yīng)的主流概念，但這是否真與“公企業(yè)”概念完全相符仍需進(jìn)一步探討。對公企業(yè)的界定，臺(tái)灣有三說：最廣義說、廣義說、狹義說。2 由于“最廣義說”及“狹義說”的過廣或者過狹，難以得到大部分學(xué)者的贊同，所以“廣義說”比較流行，本文亦擬借此說來用于對我國大陸鐵路企業(yè)的性質(zhì)分析。
根據(jù)“廣義說”，公企業(yè)概念必須包含下列三種要素：（1）在公企業(yè)的目的方面，增進(jìn)社會(huì)公共利益為公企業(yè)設(shè)立的主要目的，但并不排除公企業(yè)仍可以為營利目的而設(shè)立，對此，該公企業(yè)在設(shè)立之初就應(yīng)該用法律明確表明；（2）公企業(yè)所采取的手段主要是以企業(yè)的經(jīng)營與提供商品、服務(wù)為手段的“非權(quán)力管理作用”，而不以國家權(quán)力行使為要素，僅在特定情形下方可運(yùn)用具有權(quán)力性質(zhì)的手段。（3）公企業(yè)的主體必須是以行政主體、或其設(shè)立的組織為限，因而公企業(yè)的設(shè)立、廢止、整合、管理等因此受到公法性質(zhì)規(guī)范的限制，若公企業(yè)行為影響到公民的利益損失，也將可通過公法救濟(jì)途徑來獲救。
我國的鐵路企業(yè)能否界定為一種“公企業(yè)”呢？這要看鐵路企業(yè)是否符合上述的三個(gè)要素。首先，《
鐵路法》第
五條明文規(guī)定，“鐵路運(yùn)輸企業(yè)必須堅(jiān)持社會(huì)主義經(jīng)營方向和為人民服務(wù)的宗旨，改善經(jīng)營管理，切實(shí)改進(jìn)路風(fēng)，提高運(yùn)輸服務(wù)質(zhì)量”，從此可以看出，增進(jìn)社會(huì)公共利益及服務(wù)于公眾正是其設(shè)立及經(jīng)營之目的，鐵路企業(yè)也因此具有了公用性。此外，《
鐵路法》規(guī)定的鐵路企業(yè)指的是各地鐵路局及鐵路分局，3 從這個(gè)法定的名稱上我們似乎就可感受其濃濃的權(quán)力氣息?！熬帧痹谖覈话闶切姓C(jī)關(guān)名稱的“后綴”，如此聽來，能以局命名的企業(yè)自然應(yīng)由行政主體設(shè)立，而且其經(jīng)營運(yùn)作不可避免地參雜著行政權(quán)力的飛舞，這與公企業(yè)以“非權(quán)力管理作用”為要素嚴(yán)重相違。因而，在我國現(xiàn)行法制下，結(jié)合上述公企業(yè)的三個(gè)要素，我國的鐵路企業(yè)盡管具有無可挑剔的“公用性”，但與其說屬于公企業(yè)的范疇，不如說是行政機(jī)關(guān)附屬下的一個(gè)行政職能機(jī)構(gòu)，或者說仍是以往計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政企合一體。4各鐵路（分）局，一方面作為鐵路運(yùn)輸企業(yè)，與鐵道部之間是一種被管理者與管理者的外部行政法律關(guān)系；另一方面則作為鐵路管理部門，與鐵道部又是一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的上下級(jí)之間關(guān)系。5
?。ǘ┱苤葡碌蔫F路客運(yùn)定價(jià)
1．鐵路行業(yè)的價(jià)格管制
在當(dāng)代，我們更習(xí)慣將壟斷視為具有設(shè)定價(jià)格的權(quán)力。特別是在行政壟斷的環(huán)境下，如我國電信行業(yè)中的中國電信集團(tuán)，雖經(jīng)過幾次大的拆分，仍形成不了有效的行業(yè)內(nèi)部競爭，各次拆分后的企業(yè)集團(tuán)依然保持著牢不可破的壟斷地位，延續(xù)著電信行業(yè)的高價(jià)收費(fèi)。如前所述，我國鐵路企業(yè)改制進(jìn)行比較晚，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)日趨完善的今天，政企合一的國有鐵路企業(yè)仍控制著該行業(yè)的運(yùn)營，而且鐵路運(yùn)輸業(yè)同時(shí)具有公用性，其定價(jià)行為將影響到廣大的潛在消費(fèi)群體，應(yīng)該受到政府的價(jià)格管制，因而鐵路運(yùn)輸服務(wù)的定價(jià)事實(shí)上并非鐵路企業(yè)能獨(dú)立自主的事情。
根據(jù)我國《
價(jià)格法》第
三條規(guī)定，價(jià)格的制定應(yīng)當(dāng)符合價(jià)值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)，極少數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)。6 在我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立過程中，盡管鐵路運(yùn)輸業(yè)內(nèi)部具有壟斷性，但是從整個(gè)運(yùn)輸業(yè)看來，鐵路運(yùn)輸卻與公路運(yùn)輸、水路運(yùn)輸、空中運(yùn)輸?shù)绕渌\(yùn)輸行業(yè)展開著激烈的競爭。由于鐵路運(yùn)輸與其他運(yùn)輸業(yè)相比更具公用性，因而其國家對其的價(jià)格控制一直未有放松，這也使得鐵路運(yùn)輸市場的發(fā)展落后于其他的運(yùn)輸市場。為了促進(jìn)整個(gè)運(yùn)輸業(yè)的健康發(fā)展，國務(wù)院、國家計(jì)委及鐵路行政主管部門開始逐步改革并試行新的客運(yùn)價(jià)格行政管理體制，擬從原來的政府定價(jià)改為政府指導(dǎo)定價(jià)制度，而正是在鐵路客運(yùn)價(jià)格決策機(jī)制的改革過程中，由于在決策制定程序上出現(xiàn)了瑕疵，忽視了利害關(guān)系人參與決策制度的建立和完善，引發(fā)了喬占祥訴鐵道部這場市民挑戰(zhàn)政府的行政官司。
當(dāng)然，這場官司僅僅是對政府價(jià)格管制中的決策程序提出的質(zhì)疑，并非旨在撼動(dòng)政府對鐵路行業(yè)的價(jià)格管制體制。由鐵路企業(yè)自身性質(zhì)所引發(fā)政府的價(jià)格管制仍將繼續(xù)存在，政府因此將繼續(xù)做出更多的價(jià)格決策行為，這也將繼續(xù)影響社會(huì)中眾多公民的切身利益，為此我們必須對現(xiàn)有制度進(jìn)行分析，完善我們的制度，使其能夠?yàn)楦嗍艿叫姓袨橛绊懙墓裉峁┚葷?jì)途徑。
2．鐵路客運(yùn)如何定價(jià)?
在喬案中，鐵道部向法庭出示的證據(jù)有國家物價(jià)局頒布的《有關(guān)部門分工管理價(jià)格的重要商品和交通運(yùn)輸目錄》，用以證明客運(yùn)票價(jià)為政府定價(jià)范圍。這說明，在政府定定價(jià)模式下各鐵路企業(yè)無權(quán)參與制定客運(yùn)價(jià)格。鐵路客運(yùn)定價(jià)根據(jù)《
價(jià)格法》及《
鐵路法》應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院價(jià)格主管部門和鐵路行政主管部門聯(lián)合制定，并應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。7 鐵道部接著出示了國家計(jì)委《關(guān)于對部分旅客列車實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的請示》（計(jì)價(jià)格【1999】1862號(hào)）及國務(wù)院對此請示的批復(fù)（國辦【1999】2921號(hào)文），以此證明經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)旅客票價(jià)由政府定價(jià)改為政府指導(dǎo)價(jià)，國家計(jì)委并因此獲得了原來由國務(wù)院行使的制定和調(diào)整鐵路客運(yùn)票價(jià)的審批權(quán)。8依此，鐵路部分客運(yùn)票價(jià)轉(zhuǎn)為政府指導(dǎo)價(jià)模式，而這種模式下，客運(yùn)票價(jià)的制定及調(diào)整首先由鐵道部經(jīng)過市場調(diào)查、擬定政府指導(dǎo)價(jià)實(shí)施方案，并報(bào)送國家計(jì)委審查，國家計(jì)委可在國務(wù)院授其批準(zhǔn)的權(quán)限范圍內(nèi)予以批準(zhǔn)。最終經(jīng)過批準(zhǔn)的實(shí)施方案，將由鐵道部發(fā)文通知各鐵路企業(yè)，各鐵路企業(yè)則可依據(jù)基準(zhǔn)價(jià)，在浮動(dòng)幅度范圍內(nèi)享有有限的自主定價(jià)權(quán)。
由上可知，鐵路運(yùn)輸服務(wù)價(jià)格自始就并非由市場定價(jià)，而是政府指導(dǎo)定價(jià)或政府定價(jià)，這就牽涉到政府以何種行為方式做出價(jià)格決策的問題。喬案的發(fā)生，使得政府制定價(jià)格決策時(shí)該如何遵守法定程序的制度爭議得以浮出水面。
?。ㄈ┍景阜治龅睦碚摶A(chǔ)及方法運(yùn)用
關(guān)于人與社會(huì)，黑格爾在其著述中對市民社會(huì)的原則有過這么論述：具體的人作為特殊的人本身就是目的，……每一個(gè)特殊的人在本質(zhì)上是同另一些這種特殊性相關(guān)的，所以每一個(gè)特殊的人都是通過他人的中介，同時(shí)也無條件地通過普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到滿足。9 在他看來，社會(huì)中每個(gè)人都以自身為目的，在個(gè)人的眼里其他一切都是虛無。個(gè)人之外的他人即成為個(gè)人實(shí)現(xiàn)目的的手段，人們因此而互相發(fā)生聯(lián)系，其中個(gè)人在滿足他人福利的同時(shí)也滿足了自己。其學(xué)說盡管有些極端個(gè)人主義化，但我們可以從其論述中窺見個(gè)人與社會(huì)倫理之端倪，這有助于我們從個(gè)人動(dòng)機(jī)出發(fā)，來分析社會(huì)中的制度現(xiàn)象?？梢园l(fā)現(xiàn)，所有社會(huì)現(xiàn)象或集體選擇，諸如制度，都有待內(nèi)生化，并可用人類個(gè)體行為來解釋。因而，社會(huì)科學(xué)的理論一定程度上就是人類個(gè)體行為理論，我們對于制度尤其是法律制度的研究，重點(diǎn)也在于說明既定制度如何指引、制約個(gè)人行為及個(gè)人行為如何產(chǎn)生新制度和制度變遷。
現(xiàn)代行政法的平衡論的闡釋者在其文中宣告：理性的法律制度在很大程度上可歸結(jié)為平衡性。平衡論是關(guān)于現(xiàn)代行政法的價(jià)值取向、運(yùn)作機(jī)制以及調(diào)整功能的基本理論體系，是現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)。行政法的制度創(chuàng)設(shè)與制度變遷，在很大程度上都是在自覺或不自覺地以平衡論的制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制作為理論依據(jù)，以求構(gòu)建出一個(gè)有利于整合效率與公平、公益與私益的行政法律制度體系，實(shí)現(xiàn)行政法主體的利益的最優(yōu)化配置，從而推動(dòng)行政法的制度安排10從失衡走向平衡。11
喬案的發(fā)生，實(shí)際上是個(gè)人在現(xiàn)有制度激勵(lì)機(jī)制下的選擇結(jié)果，但同時(shí)也受制度制約機(jī)制的制約，現(xiàn)有制度安排是無法解決其中隱含的問題的。該案的審結(jié)，卻可促使社會(huì)中產(chǎn)生新的制度安排，并可誘發(fā)一場行政法上的制度變遷。在喬占祥訴鐵道部一案中，鐵道部作出春運(yùn)提價(jià)的價(jià)格決策是否遵守了法定程序——價(jià)格聽證程序成了引人注目的焦點(diǎn)問題，這也即成為引發(fā)整個(gè)案件的制度爭議。透過該案的焦點(diǎn)，概覽整個(gè)案件的進(jìn)程及結(jié)果，卻也引發(fā)我們對現(xiàn)行行政復(fù)議、行政訴訟制度的反思。在微觀上，如價(jià)格決策最終所表現(xiàn)出來文件——《票價(jià)上浮通知》之定性也成為訴訟爭辯的一個(gè)焦點(diǎn)，將促使我們重新審視我們行政訴訟中關(guān)于受案范圍的規(guī)定。在宏觀上，筆者將嘗試結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法對該案引發(fā)的公益訴訟話題進(jìn)行一番解析，進(jìn)而構(gòu)建出一種制度變遷模式，為我們社會(huì)選擇理性的法律制度提供一種思路。
二、為制度爭議解決尋求場所——行政復(fù)議、訴訟制度的微觀分析
在上面一節(jié)中，筆者分析了鐵道部的春運(yùn)漲價(jià)如何引出了一場涉及政府價(jià)格決策制度的爭議，并提出了分析問題依據(jù)的理論基礎(chǔ)和擬采用的方法；在本節(jié)中，筆者將結(jié)合案情對為這場制度爭議解決提供場所的行政復(fù)議、行政訴訟制度進(jìn)行微觀上的分析。
（一）復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請機(jī)關(guān)的重合
根據(jù)我國《
行政復(fù)議法》第
十四條規(guī)定，對國務(wù)院部門的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起訴訟，也可以向國務(wù)院申請裁決，但國務(wù)院作出的裁決為最終裁決。依此條規(guī)定，喬占祥對鐵道部發(fā)布的《票價(jià)上浮通知》不服，只能向鐵道部申請復(fù)議，這種制度是否妥當(dāng)，有待于我們分析后方能作結(jié)論。
“誰也不能作自己案件的法官”，這是英國法“自然正義”原則的首要要求，其本意是法官?zèng)]有資格裁決他可能或可以正當(dāng)?shù)谋粦岩伤麜?huì)偏私的案件。盡管在此原則之外，英國也存在觸犯這一原則的判例，如發(fā)生于1852年的有關(guān)樞密院院長科頓漢姆一案，但這個(gè)原則在英國法上是如此重要，以至于柯克大法官認(rèn)為它甚至應(yīng)凌駕于議會(huì)法律之上。如今，該原則自然普遍適用于英國地方治安官的職能活動(dòng)，不管是司法性，還是行政性的行政活動(dòng)。12我國的行政復(fù)議程序本質(zhì)上仍是一種特殊的行政決定過程，是否也適用該法律原則呢？通常情況下，被申請的行政行為由原作出行政決定機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)實(shí)行復(fù)議審查，而非由原決定機(jī)關(guān)自我審查，這表明我國的行政復(fù)議制度的創(chuàng)設(shè)，亦是在某種程度上貫徹“誰也不能作自己案件的法官”之法治原則。
根據(jù)我國通行的行政法教科書所述，行政復(fù)議是一種具有司法性的行政行為，13 其要解決的行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的因行政行為而發(fā)生的爭議，因而在復(fù)議過程中應(yīng)有獨(dú)立于爭議雙方之外的中立的第三方存在。為此，一個(gè)完整可行的行政復(fù)議過程中必須有行政復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)議申請人、被申請人三方。而對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服，仍向原機(jī)關(guān)申請復(fù)議。這盡管是行政復(fù)議制度中的一個(gè)例外，但如此規(guī)定，似乎是在給作出決定的原行政機(jī)關(guān)一個(gè)自我反省、補(bǔ)救的程序，而在我國高層行政機(jī)關(guān)法制意識(shí)也并不濃厚的現(xiàn)狀下，這種制度設(shè)計(jì)無疑并不能為行政爭議的提供有效的解決途徑。況且，對行政行為的妥當(dāng)性審查主要是在行政復(fù)議階段進(jìn)行，而法院主要對行政行為的合法性進(jìn)行審查。象省部級(jí)行政機(jī)關(guān)這樣的高層行政機(jī)關(guān)通常代表著豐富的行政經(jīng)驗(yàn)和高度的專業(yè)水平，這使得他們在自我審查時(shí)很難再在事實(shí)認(rèn)定及行為妥當(dāng)性問題深入審查，而可能僅停留在對有無明顯法律錯(cuò)誤的審查上，這是有違行政復(fù)議制度創(chuàng)立之本意的。
根據(jù)我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度，在喬占祥向鐵道部申請復(fù)議案中，出現(xiàn)了復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人的重合。由于該案復(fù)議程序存在上述制度弊端，在這種制度安排下作出的復(fù)議決定是難以令人信服的，也促使著這一由春季漲價(jià)引發(fā)的行政爭議進(jìn)一步擴(kuò)大，并最終跨進(jìn)至司法審查的“門檻”。
?。ǘ┤绾螌彶閺?fù)議機(jī)關(guān)的不履責(zé)行為?
在喬占祥向鐵道部申請復(fù)議案中，值得我們關(guān)注的另一個(gè)關(guān)于復(fù)議制度的問題是：復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中的不履行職責(zé)行為如何尋求救濟(jì)，可否對之提起行政訴訟？根據(jù)我國《
行政復(fù)議法》第
七條及第
二十六條規(guī)定，公民在申請行政復(fù)議時(shí)，可以對作出行政決定所依據(jù)的部分抽象行政行為一并提請審查，而復(fù)議機(jī)關(guān)有職責(zé)在對具體行政行為審查之前先行處理，或者移送有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。據(jù)此，喬占祥就《票價(jià)上浮通知》向鐵道部申請行政復(fù)議時(shí)，同時(shí)將其所依據(jù)的國家計(jì)委價(jià)格【2000】1960號(hào)《關(guān)于
部分旅客列車票價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)有關(guān)問題的批復(fù)》一并提請審查。14
既然復(fù)議申請人附帶提出了對作出具體行政行為的依據(jù)的審查申請，作為復(fù)議機(jī)關(guān)的鐵道部即應(yīng)當(dāng)履行對之先行處理或移送有權(quán)機(jī)關(guān)先行處理的職責(zé)。但是案件事實(shí)表明，鐵道部實(shí)際上并沒有將國家計(jì)委價(jià)格【2000】1960號(hào)批復(fù)移送有權(quán)機(jī)關(guān)處理，這是否構(gòu)成鐵道部在復(fù)議過程中的一個(gè)不履行法定職責(zé)行為呢？鐵道部可能會(huì)如此辯解，其有權(quán)決定哪些抽象行政行為符合移送條件，那些沒有移送的文件自然因?yàn)槠洳环限D(zhuǎn)送條件之故，這屬于復(fù)議機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，因而鐵道部在此問題上不存在不履行職責(zé)的問題。當(dāng)然，鐵道部做如此辯解在法律上是完全可以站得住腳的。而且在事實(shí)上，喬占祥附帶提請審查的國家計(jì)委價(jià)格【2000】1960號(hào)批復(fù)文件，應(yīng)該說只是國家計(jì)委與鐵道部之間的內(nèi)部行文，并不屬于
行政復(fù)議法第
七條所規(guī)定的抽象行政行為范疇，嚴(yán)格說來，也不能作為鐵道部所發(fā)《票價(jià)上浮通知》的依據(jù)，因而要說鐵道部在此問題上存在不履責(zé)行為是牽強(qiáng)的。15
但是，假如喬占祥附帶提請審查的文件完全符合《
行政復(fù)議法》第
七條規(guī)定，也正是《票價(jià)上浮通知》的依據(jù)，如果鐵道部也沒有履行移送有權(quán)機(jī)關(guān)處理的職責(zé)，而徑自就具體行政行為作出復(fù)議決定，那么復(fù)議申請人如何獲得救濟(jì)呢？這可能存在兩種情形。如果復(fù)議決定改變了原具體行政行為，那么復(fù)議申請人可以以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起訴訟，法院在案件審理過程中可能對此進(jìn)行審查。如果復(fù)議決定維持原行政行為，則復(fù)議申請人將只能以原行政機(jī)關(guān)為被告起訴，而對復(fù)議機(jī)關(guān)的不履責(zé)行為卻是無能為力，無法獲得司法救濟(jì)。因?yàn)榉ㄔ涸谟纱艘l(fā)的案件中不再審查復(fù)議行為，原告對之提出的訴訟請求也難以獲得法院的支持。喬占祥訴鐵道部案中就是這么一種情形，盡管鐵道部既是原行政機(jī)關(guān)，又是復(fù)議機(jī)關(guān)，但法院仍堅(jiān)持只審查其原來的具體行政行為，而將復(fù)議行為排除在受案范圍之外，不予審查。通過上述分析，筆者認(rèn)為這作為《
行政復(fù)議法》與《
行政訴訟法》銜接中的一個(gè)斷點(diǎn)，應(yīng)引發(fā)學(xué)界為解決該問題開展研究。
?。ㄈ┏橄笮姓袨椴豢稍V——《票價(jià)上浮通知》定性之爭
前以提及，《票價(jià)上浮通知》作為政府價(jià)格決策行為最終表現(xiàn)的一個(gè)文件，對其定性成了訴訟中的一個(gè)焦點(diǎn)。這個(gè)問題為何會(huì)引起雙方的極大爭議？這根源于我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定。根據(jù)《
行政訴訟法》第
十二條第（二）項(xiàng)及最高人民法院頒布的司法解釋第
三條，人民法院不受理對行政機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟，即行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件不接受法院的司法審查。
據(jù)此，在喬占祥訴鐵道部案中，鐵道部以其發(fā)出的《票價(jià)上浮通知》屬于抽象行政行為做辯解，筆者認(rèn)為這是逃避司法審查的消極心態(tài)的一種表現(xiàn)，是不可取的，也是站不住腳的。因?yàn)殍F道部在喬占祥向法院起訴之前已經(jīng)就涉及《票價(jià)上浮通知》的爭議經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)議程序，并作出了維持性行政復(fù)議決定，而非直接駁回喬占祥的復(fù)議申請。根據(jù)
行政復(fù)議法規(guī)定，行政復(fù)議審查的是具體行政行為，這表明鐵道部在復(fù)議過程中已經(jīng)認(rèn)定了《票價(jià)上浮通知》為具體行政行為這一法律事實(shí)，又怎能在之后的行政訴訟過程中以其屬于抽象行政行為為由做辯解呢？行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，服務(wù)于民，也應(yīng)該遵守誠實(shí)信用原則，其中要求之一就是禁止反言，這也就是英美法系司法實(shí)踐中經(jīng)常采用的“禁止反言” （estoppel）原則16。我國行政法上雖然沒有關(guān)于此原則的專門論述，但是在民事訴訟程序中，當(dāng)事人在法庭上承認(rèn)的事實(shí)，法院是可以直接采納的，當(dāng)事人不得反悔，這應(yīng)視為“禁止反言”原則在我國訴訟程序中的一個(gè)應(yīng)用。
當(dāng)然，法院在審理過程中重新審查了《票價(jià)上浮通知》的性質(zhì)問題，并認(rèn)定該通知為“針對有關(guān)鐵路企業(yè)作出并設(shè)定和影響有關(guān)鐵路企業(yè)經(jīng)營權(quán)利和義務(wù)的具體行政行為”。其做法亦無不妥，因?yàn)榉ㄔ夯顒?dòng)受
行政訴訟法中有關(guān)受案范圍的限制，但由于我國行政機(jī)關(guān)的行政行為很不規(guī)范，行政機(jī)關(guān)作出的很多決定實(shí)際上是很難區(qū)分其屬于哪種行為的，法律和司法解釋中對此的規(guī)定又缺乏可操作性，那么將何種行為解釋為具體行政行為而納入行政訴訟受案范圍成為法院的司法自由裁量權(quán)。法院是否應(yīng)該享有這方面的自由裁量權(quán)，我們可以另行探討，但是由于各地法院的做法不一，不同法官的主觀認(rèn)識(shí)也不一，司法權(quán)在此問題上的自由裁量卻可能使得抽象行政行為與具體行政行為之間的區(qū)分更加模糊，同一案件可能因?yàn)闀r(shí)間、地點(diǎn)不同受到截然不同的對待。長而久之，盡管人們會(huì)對不同行為引發(fā)新的訴訟請求，但可能由于其性質(zhì)未決而無法確定其是否具有可訴性，這就形成了司法上的不確定性因素，而法制的目標(biāo)是為了減弱人們生活中的不確定性，為人們提供一個(gè)可預(yù)期的制度環(huán)境。因而，筆者認(rèn)為，抽象行政行為既然難以區(qū)分，我們不如將其納入行政訴訟受案范圍進(jìn)行審查，但依然可以將少量機(jī)關(guān)頒發(fā)的特定文件以法律形式排除在外，這也符合我國行政訴訟制度發(fā)展的趨勢。
（四）行政訴訟的被告與訴訟標(biāo)的17
喬占祥在訴訟中除了提請撤銷鐵道部的《票價(jià)上浮通知》外，還請求法院撤銷《復(fù)議決定》，并責(zé)令被告履行復(fù)議法中規(guī)定的審查或轉(zhuǎn)送審查的法定職責(zé)。對此訴訟請求，法院認(rèn)為《復(fù)議決定》是維持原具體行政行為的行為，依據(jù)《
行政訴訟法》第
二十五條第二款及最高人民法院司法解釋第
五十三條第一款規(guī)定，喬占祥應(yīng)當(dāng)以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，并對原行政行為提起訴訟。因而喬占祥堅(jiān)持對《票價(jià)上浮通知》和《復(fù)議決定》同時(shí)提起訴訟是缺乏法律依據(jù)的，在此案件中，復(fù)議行為不屬于案件審查范圍之內(nèi)。結(jié)合案情和法條進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為其中存在如下疑點(diǎn)：
行政訴訟法第
二十五條第二款規(guī)定的僅僅是經(jīng)過行政復(fù)議的案件如何選擇被告的事項(xiàng)，并沒有對行政訴訟中關(guān)于訴訟標(biāo)的這個(gè)事項(xiàng)作出規(guī)定，但法院在判決中卻以此推定出：行政訴訟標(biāo)的也必須依照被告的不同而應(yīng)有所取舍。這無疑是在個(gè)案審理中對《
行政訴訟法》進(jìn)行司法解釋，并因此來為回避或駁回原告的訴訟請求尋找法律依據(jù)。其實(shí)在本案中，由于原行政機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)重合，根據(jù)
行政訴訟法規(guī)定，不論鐵道部維持或者改變原行政行為，都是該案被告，這無可置疑。在此特定情況下，原告可否同時(shí)就被告作出的原具體行政行為及維持性復(fù)議決定提起訴訟呢？筆者認(rèn)為，原告應(yīng)當(dāng)可以同時(shí)起訴，因?yàn)榉刹]有規(guī)定其不能對維持性復(fù)議決定提出訴訟請求，也沒有規(guī)定行政訴訟過程法院中僅審查原具體行政行為。行政復(fù)議決定不管是維持還是改變原具體行政行為，都影響到當(dāng)事人的權(quán)益，只要當(dāng)事人向法院提出了審查請求，即表明其中存在著有爭議的法律關(guān)系，這應(yīng)成為案件訴訟標(biāo)的之一，法院理應(yīng)以積極的態(tài)度去審理。盡管現(xiàn)行法律只是對行政訴訟被告的選擇作出了詳細(xì)規(guī)定，并沒有對行政訴訟的訴訟標(biāo)的作明確規(guī)定，這不能不說是一個(gè)缺憾，但這不應(yīng)該成為法院回避原告一些訴訟請求的理由。
?。ㄎ澹┬〗Y(jié)
經(jīng)過對上述四個(gè)問題的分析，筆者發(fā)現(xiàn)盡管現(xiàn)有制度能為個(gè)人提供一個(gè)為自己利益尋求救濟(jì)的途徑，由于復(fù)議和訴訟中出現(xiàn)了一些難以回避的問題，這種救濟(jì)制度仍存在相對的滯后性，難免讓權(quán)益受到侵害的公民為實(shí)現(xiàn)其不斷增長的經(jīng)濟(jì)利益的需要，因而產(chǎn)生出對制度新的要求，并呼喚著行政法制度的“與時(shí)俱進(jìn)”。
三、正式制度安排下的非正式制度：私益訴訟&公益訴訟 ？18
在鐵道部春運(yùn)提價(jià)引起的制度爭議話題牽引下，前面我們已經(jīng)對為解決該爭議提供場所的行政復(fù)議、行政訴訟制度進(jìn)行了微觀上的反思，但這些分析僅僅停留在法律技術(shù)層面，并不能給我們從宏觀上進(jìn)一步把握這個(gè)案件提供制度上的分析。學(xué)界通常認(rèn)為，我國目前尚未建立起正式獨(dú)立的公益訴訟制度，但透過喬占祥訴鐵道部這一案及媒體報(bào)道的其他案件，我們似乎可以看出在我國行政訴訟的具體案件中卻已經(jīng)有了公益訴訟之實(shí)，那公益訴訟究竟是怎么如何出現(xiàn)的，并成為人們生活中為集體利益尋求救濟(jì)急需卻又缺少的一種制度呢？本節(jié)擬從私益訴訟與公益訴訟對比的角度來對之進(jìn)行分析，目的在于闡釋因此引發(fā)的訴訟救濟(jì)上對一種對特殊制度需求——公益訴訟制度。
?。ㄒ唬﹤€(gè)人、利益與訴訟
1．社會(huì)中的個(gè)人利益與公共利益
利益是人類社會(huì)的永恒話題，曾有西方學(xué)者說：“利益是不屬于任何更廣泛的邏輯種類的詞匯之一，無法以通常的方式來定義。”19 因而對于利益一詞，我們無須定義，但對于社會(huì)中的個(gè)人利益與公共利益，我們卻有必要將其明晰。為此我們首先要理解什么是個(gè)人利益，否則談?wù)摯嬖谟谏鐣?huì)共同體的公共利益便毫無意義。拋開“自私自利”等感情因素的干擾，個(gè)人利益客觀上是無時(shí)無刻不在的，其根源于個(gè)人的自然欲望。因而無論在何種社會(huì)環(huán)境下，個(gè)人都會(huì)自然生出為滿足個(gè)人需要的利益需求，這主要體現(xiàn)為對包括個(gè)人生存、發(fā)展、享樂等利益載體的追求。社會(huì)作為人的組合，個(gè)人對于自身的利益的追求與享受將構(gòu)成人類社會(huì)利益的終極歸宿。
公共利益與個(gè)人利益有著密切關(guān)系，因而學(xué)者對于公共利益的論述也主要是從與個(gè)人利益相對的角度來進(jìn)行。公共利益雖然存在于個(gè)人利益之中,且它的真實(shí)性的確證離不開個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn),但它確實(shí)不應(yīng)是個(gè)人利益的簡單總和,也不可能完全歸結(jié)和還原為具體的個(gè)人利益，而且個(gè)人在其行為中對公共利益的考慮往往成為個(gè)人道德水準(zhǔn)的評價(jià)指標(biāo)。公共利益是個(gè)人利益的有機(jī)總和,這種利益總和使某種普遍合理的利益得以生成和延續(xù)。只有這種普遍合理的利益才有資格成為某個(gè)社會(huì)共同體行為的目標(biāo)和衡量個(gè)人行為道德價(jià)值大小的根據(jù)。20
可見，公共利益是一種具有自身獨(dú)特性質(zhì)的利益,它是把單個(gè)的個(gè)人聯(lián)結(jié)成有機(jī)整體的紐帶,是脆弱的個(gè)人得以成長的母體，每個(gè)個(gè)人都受可能從中汲取營養(yǎng)，成為其中的受益體。但作為一個(gè)極具包容性的概念，社會(huì)公共利益這一話語內(nèi)涵伸縮性極大，從而具有極大的模糊性。它甚至可能被誤認(rèn)為能夠包容國家利益、集體利益抑或不特定他人的利益，既可成為公法上的概念表現(xiàn)為虛擬的神圣不可侵犯國家利益，也可以作為私法中概念而包容著市民社會(huì)中切實(shí)可獲的民事權(quán)益。這一方面是概念難以界定所引致，另一方面也是人們有意或無意混用概念所造成的后果。
其實(shí)，在我們尚未弄清“社會(huì)公共利益”之真實(shí)涵義時(shí)，“社會(huì)公共利益”一詞在我國已經(jīng)成為立法語言，并頻繁出現(xiàn)在我國諸多不同類型的法律條文之中。21 這種立法，更多的應(yīng)是在表明一種立場，僅僅是起著一種宣示性的作用，在司法實(shí)踐中并未能達(dá)到立法者的本來用途，或者說立法本身也并不清楚其要表達(dá)何種用意。22就一個(gè)制度分析者和創(chuàng)設(shè)者而言，對于公共利益概念之理清即成為必須，而且將之與國家利益、集體利益區(qū)分開來尤為必要。因?yàn)樵诂F(xiàn)在的話語環(huán)境中，這些利益已經(jīng)日趨模糊化為一個(gè)利益——公共利益，這應(yīng)引起我們的反省。
國家利益不應(yīng)混同于公共利益，國家利益通常是作為一個(gè)政治上概念出現(xiàn)，本應(yīng)是一國之內(nèi)個(gè)人利益與公共利益矛盾的產(chǎn)物，對外昭示著國家主權(quán)的存在。國家依法設(shè)立的權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)該是國家利益的忠實(shí)代表，這是無可置疑的。在我國，集體利益根源于我國法律上關(guān)于集體所有制的表述，但由于我國法律關(guān)于集體所有權(quán)和國家所有權(quán)界限的規(guī)定的模糊，因此而推出的集體利益的利益主體卻是混亂不清的。但不管集體利益是否能夠被清晰的界定出來，筆者認(rèn)為集體利益不應(yīng)與社會(huì)公共利益混雜起來。因?yàn)椋还苋绾谓缍w利益的主體，這都是存在著相對的界限的，都存在一個(gè)或虛設(shè)或切實(shí)的利益承擔(dān)體。集體利益本質(zhì)上仍應(yīng)視為整個(gè)社會(huì)環(huán)境下的一個(gè)私益集合體，其與其他個(gè)人利益或私益集合體共同構(gòu)筑起整個(gè)社會(huì)的公共利益。
在將公共利益與國家利益、集體利益劃清界限之后，我們對社會(huì)公共利益應(yīng)有如此清晰的認(rèn)識(shí)：盡管從表面上看，公共利益是一個(gè)社會(huì)共同體個(gè)體利益的匯合，其中任何一個(gè)獨(dú)立的利益體都應(yīng)可能成為其中的利益承擔(dān)者；但具體到個(gè)案時(shí)，公共利益的擔(dān)負(fù)者將變得凸現(xiàn)，并具體化為個(gè)人利益，哪怕該個(gè)人的私益并沒有遭到實(shí)際侵害，只要其私益存在被侵害的可能性，都可以因此得以通過一定途徑獲取救濟(jì)，以避免自己及他人將受到侵害。
2．個(gè)人選擇訴訟：理性人與規(guī)則遵循
鐵道部頒發(fā)《票價(jià)上浮通知》后，這影響到成千上萬的乘客，實(shí)際上觸發(fā)了整個(gè)社會(huì)公共利益的增減，每個(gè)已經(jīng)購買漲價(jià)車票的乘客和可能乘車的人們都成為其利害關(guān)系人。反觀鐵道部作出的通知，其頒發(fā)施行卻存在是否應(yīng)該履行價(jià)格聽證程序的制度爭議，但人們多無奈的接受了通知施行后所帶來的價(jià)格，只最終引發(fā)了喬占祥一人對鐵道部價(jià)格決策行為的質(zhì)疑，并發(fā)生了后來這場可稱為“典型公益訴訟”的喬占祥訴鐵道部案。在此，我們首先回答這么一個(gè)問題：為什么只有喬占祥一個(gè)人站起來為9元錢而通過復(fù)議、訴訟等法律途徑尋求救濟(jì)呢？23
當(dāng)然這會(huì)受公民個(gè)人的知識(shí)結(jié)構(gòu)、認(rèn)知能力的影響，部分公民群體可能因沒有基礎(chǔ)地法律知識(shí)而對法律救濟(jì)途徑一無所知，但這卻不是影響公民整體與訴訟關(guān)系的主要因素。從整個(gè)社會(huì)來看，個(gè)人私益與整個(gè)社會(huì)公共利益之間關(guān)系變得微妙并復(fù)雜起來。結(jié)合上述分析，社會(huì)公益的存毀必然影響到個(gè)人私益增減，一旦公益受到侵犯，人們往往權(quán)衡利弊，并因此引導(dǎo)自身的行動(dòng)。若這些個(gè)人行動(dòng)或集體聯(lián)合行動(dòng)訴諸于法庭，則可形成諸如共同訴訟、集團(tuán)訴訟等形形色色的訴訟模式，利益因素則是區(qū)分它們的關(guān)鍵，本文將在下文中對此進(jìn)行必要的區(qū)分。
人類通常情況下具有理性，而對其個(gè)人可能做出更妥善的安排，并以實(shí)現(xiàn)利益最大化為行為目的，這成為分析人們在社會(huì)中的各種行為的起點(diǎn)。在社會(huì)公共利益受到某主體的侵害時(shí)，個(gè)人對訴訟的選擇往往是理性的。如果個(gè)人參與成本超過了個(gè)人收益，個(gè)人通常不會(huì)愿意去從事訴訟活動(dòng)，盡管由于該訴訟存在外部經(jīng)濟(jì)對整個(gè)社會(huì)公共利益來說有利，其他未參與訴訟的個(gè)體則成為搭便車者（free rider）。所以當(dāng)普通個(gè)人面對這樣訴訟時(shí)，如果他們通過訴訟最終獲得的個(gè)人直接受益小于其為訴訟所花費(fèi)的代價(jià)，他們寧愿視而不見。但他們實(shí)際上是公共利益受侵犯后的受害者或潛在受害者，所以內(nèi)心仍期盼著其他人能勇敢的站出來提出訴訟。人們因此在相互期盼著訴訟的發(fā)生，并同時(shí)隱藏著對這種訴訟的真實(shí)偏好，從而導(dǎo)致了一種制度供求關(guān)系上的信息不對稱，這在一定程度上成為制度供給滯后的一種因素。
通過上述分析，可以看出鐵道部的《票價(jià)上浮通知》雖實(shí)際上影響到社會(huì)公共利益減損，但社會(huì)公共利益的損失消散于成千上萬的乘客承擔(dān)。對于每個(gè)普通乘客來說，他們的價(jià)格損失或許就是幾塊錢，若要他們因此而向鐵道部申請復(fù)議或向人民法院起訴，與鐵道部對簿公堂，具有理性的乘客應(yīng)不會(huì)作出如此選擇的。即使他們可以不必承擔(dān)復(fù)議費(fèi)用或訴訟費(fèi)用，但復(fù)議、訴訟期間所耗費(fèi)的機(jī)會(huì)成本卻可能是巨大的，權(quán)衡得失，選擇訴訟的成本總是大于因此可能獲得的收益。而喬占祥作為一個(gè)律師，無須再聘請法律專業(yè)人士代理訴訟，而且其職業(yè)即從事法律事務(wù)，不會(huì)因此形成巨大機(jī)會(huì)成本；相反，參與和公共利益有關(guān)的訴訟，由于關(guān)系到眾多人們的切身利益，更能引起人們對該案件的關(guān)注，其自己作為案件的發(fā)起者和參與者必然也因該案件成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，這對一個(gè)普通乘客來說，或許并不存在多少潛在的收益，但對于一個(gè)律師來說，其在社會(huì)中的知名度與其業(yè)務(wù)量是成正比的，其中不可避免帶來可觀的潛在收益。
由此可見，喬占祥律師對復(fù)議及訴訟的選擇應(yīng)是現(xiàn)有制度下的一種理性選擇，但還要遵循既定的規(guī)則。盡管被世人認(rèn)為是在為公益而尋求法律救濟(jì)、進(jìn)行訴訟，但現(xiàn)有的制度安排卻并不必然因?yàn)槠渚哂泄嫘远鵀槠涮峁┮环N公益訴訟模式，這就是筆者下文要對該案所作的分析。
（二）帶有公益性的私益訴訟
在前文中，我們界定了社會(huì)公共利益這一概念，并分析了社會(huì)公共利益受到侵害時(shí)，人們?nèi)绾卫硇缘剡x擇訴訟。在此小節(jié)中，經(jīng)過對公益訴訟概念作必要澄清之后，筆者將繼續(xù)在現(xiàn)有制度框架下分析喬占祥對訴訟的選擇及該訴訟與眾不同的特性。
1．概念誤區(qū)的澄清
?。?）公益訴訟與私益訴訟之技術(shù)性區(qū)分
現(xiàn)在流行的公益訴訟到底為何物？這缺乏一個(gè)科學(xué)、規(guī)范的定義，但該提法卻是中國行政法學(xué)者的獨(dú)特貢獻(xiàn)，國外均未見有單獨(dú)詳盡闡釋者。即使在國內(nèi)，公益訴訟也僅僅是學(xué)者研究時(shí)創(chuàng)造的與私益訴訟相對應(yīng)的概念，并未形成正式制度安排。這引發(fā)諸多學(xué)者撰文來探討建立正式公益訴訟制度的可行性及建立何種公益訴訟模式，但學(xué)界并未形成一致的意見。如在一些行政法學(xué)者看來，公益訴訟被納入行政訴訟的一種。24 而在其他學(xué)者看來，公益訴訟卻是可根據(jù)違法行為違反的法律部門不同，分為刑事公益訴訟、經(jīng)濟(jì)公益訴訟、行政公益訴訟等。25
究竟應(yīng)從何種角度來分析并界定私益訴訟與公益訴訟呢？筆者認(rèn)為私益訴訟與公益訴訟在我國皆屬于非正式的制度安排，因而缺乏強(qiáng)制性的界定標(biāo)準(zhǔn)，國外雖然有類似的制度，卻無一可與之一一對應(yīng)。張冠李戴式的概念界定成了學(xué)界的通病，這不但沒能將概念界定清晰，反而將國內(nèi)首創(chuàng)的公益訴訟之概念攪的面目全非。為還公益訴訟與私益訴訟一個(gè)清晰面目，關(guān)于公益訴訟與私益訴訟的區(qū)分與聯(lián)系，筆者擬提出以下幾個(gè)技術(shù)性要領(lǐng)：
?、佟?原告資格與起訴依據(jù)。公益訴訟的引發(fā)是由于社會(huì)公共利益遭到了威脅或?qū)嶋H上造成部分人群的損害，因而利益已經(jīng)或可能受到侵害者具有不特定性，這要求公益訴訟的原告資格要放寬。公益訴訟的起訴者不因其是否實(shí)際受到被訴行為的侵害而應(yīng)否具有原告資格。若其中起訴者利益受到實(shí)際侵害，則依法直接提起的應(yīng)視為私益訴訟。若起訴者受法律保護(hù)的利益并未受到實(shí)際侵害，而只是起訴者與其他實(shí)際受害者一樣面臨受被訴行為侵害的危險(xiǎn)，起訴者亦可因此起訴，該訴訟即被稱為公益訴訟。公益訴訟原告資格的放寬是為了應(yīng)對公共利益的受侵害可能遭致眾多不特定人群的實(shí)際損害這一特殊性，為了社會(huì)穩(wěn)定和公共安全，也為了防止危害擴(kuò)大化，賦予社會(huì)中潛在受害者起訴權(quán)是必須的。但是，這種起訴權(quán)并不是不受限制的，公民對何種侵害公共利益的行為得以提起公益訴訟，必須以法律有特別規(guī)定為限。
?、凇?訴訟標(biāo)的與訴訟參與者。公益訴訟的訴訟標(biāo)的即被訴侵害公共利益的行為涉及到的利益群體應(yīng)為不特定多的公民。在一國范圍內(nèi)，理論上任何一個(gè)公民都應(yīng)有可能與該標(biāo)的有利害關(guān)系。雖然公益訴訟有眾多潛在利害關(guān)系人，但根據(jù)前文分析，人們通常具有理性，所以能選擇訴訟的利害關(guān)系人僅僅是少數(shù)，甚至只有一個(gè)，他們被法院接納作為案中原告，因而他們是公益訴訟的名義參與者。其余利害關(guān)系人或許成為案外的潛在參與者，形成一股法庭外的原告方壓力集團(tuán)，或者隱瞞自己的利益偏好，成為搭便車者。
?、邸?訴訟后果的承擔(dān)。公益訴訟的訴訟后果將延伸及諸多并未實(shí)際參與訴訟的利害關(guān)系者，而私益訴訟的訴訟后果僅限于訴訟的參加者，對其他未參與者不發(fā)生效力。公益訴訟勝訴，被訴侵害行為將停止侵害，應(yīng)該說勝訴利益為整個(gè)社會(huì)群體所享受；如果公益訴訟敗訴，被訴侵害行為獲得了合法性，這種對公共利益不利的行為將繼續(xù)存在下去，整個(gè)社會(huì)群體也將繼續(xù)承受這種不利的后果。
?、堋?公益訴訟并不排斥采用私益訴訟形式來維護(hù)公共利益。由于每個(gè)人都是構(gòu)成社會(huì)公共利益的一個(gè)獨(dú)立利益體，私益訴訟其實(shí)與公益訴訟并不絕對的分立。若侵害公共利益的行為直接導(dǎo)致某個(gè)個(gè)人利益的損害，該個(gè)人因?yàn)樽陨砝媸艿街苯訐p害，因此可直接提起私益訴訟。但他所進(jìn)行訴訟的訴訟標(biāo)的具有公益性，社會(huì)中的其他個(gè)體也可因此而獲得這個(gè)私益訴訟的訴訟利益。因而私益訴訟過程中可能帶有一定公益性，而且公共利益也可通過私益訴訟形式得以維護(hù)。
?。?）公益訴訟與國家公訴、小額訴訟、集團(tuán)訴訟等概念的混用......
