勞動爭議案件審理指南
江蘇高院
2010.11
第一章勞動爭議案件的裁判理念
第一節(jié)勞動爭議案件概述
一、勞動爭議案件的類型與特征
根據(jù)《勞動合同法》第二條和第九十六條的規(guī)定，勞動爭議的范圍包括：
1．中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者因勞動關(guān)系發(fā)生的爭議。
2．國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者因勞動關(guān)系發(fā)生的爭議。
3．事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員因勞動關(guān)系（即聘用合同關(guān)系）發(fā)生的爭議。
從上述規(guī)定可以看出，勞動爭議已經(jīng)從傳統(tǒng)的因勞動合同關(guān)系發(fā)生的爭議擴大到事業(yè)單位因聘用合同關(guān)系而發(fā)生的爭議。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事案件案由的規(guī)定》中，司法實踐中勞動爭議案件的具體類型包括：（1）勞動合同糾紛；（2）社會保險糾紛；（3）福利待遇糾紛；(4)工傷事故損害賠償糾紛；(5)因辭職、辭退、履行聘任或聘用合同而發(fā)生的人事爭議。
二、勞動爭議案件裁判的法源依據(jù)
目前，我國勞動爭議案件裁判的法源依據(jù)主要包括以下內(nèi)容：
（一）憲法中的勞動法基本規(guī)范
（二）勞動法律
（三）勞動行政法規(guī)
（四）司法解釋
（五）地方性勞動法規(guī)
（六）部門規(guī)章是指國家各部門制定的與勞動有關(guān)的規(guī)范性文件。由于目前我國勞動法體系還很不完善，因此人力資源和社會保障部制定的大量部門規(guī)章事實上在規(guī)范勞動關(guān)系中起著至關(guān)重要的作用。目前，重要的勞動部門規(guī)章主要有《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》、《企業(yè)經(jīng)濟性裁判人員規(guī)定》、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》、《集體合同規(guī)定》、《最低工資規(guī)定》、《工資支付暫行規(guī)定》、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》、等等。部門規(guī)章只要不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，人民法院在審理勞動爭議案件時可以參照適用，但不得在裁判文書中作為判案的法律依據(jù)引用。
（七）地方勞動規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市、省、自治區(qū)政府所在地的市以及國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的適用于本地區(qū)的規(guī)范性文件。地方勞動規(guī)章與部門規(guī)章具有同等的效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)實施。人民法院在審理勞動爭議案件時也可以參照地方勞動規(guī)章，但是不得在裁判文書中作為判案的法律依據(jù)加以引用。
三、勞動爭議案件的處理體制
勞動爭議案件雖然廣義上屬于民事案件，但其處理程序與普通民事案件存在很大差異。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，我國對勞動爭議案件采取“一調(diào)一裁兩審、仲裁前置”的處理模式，但其中的“一裁兩審”已從《勞動法》所規(guī)定的絕對的“一裁兩審”轉(zhuǎn)變?yōu)椤安糠忠徊媒K局，部分一裁兩審”。
（一）調(diào)解
勞動爭議的調(diào)解具有以下特征：
1.調(diào)解在我國勞動爭議處理程序中不是必經(jīng)的程序。勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議之后，任何一方都可以向勞動爭議調(diào)解組織申請調(diào)解解決勞動爭議，也可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
2.調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行效力。經(jīng)勞動爭議調(diào)解委員會達成的協(xié)議，沒有強制執(zhí)行的法律效力。但為了強化調(diào)解協(xié)議的作用，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條規(guī)定，“因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應(yīng)當依法發(fā)出支付令。”
3.調(diào)解協(xié)議雖然不具有強制執(zhí)行效力，但其屬于對雙方當事人具有法律約束力的協(xié)議。一方當事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方當事人可以依法申請仲裁。
（二）仲裁
勞動爭議仲裁具有以下幾個特點：
1.勞動爭議仲裁屬于強制仲裁，而一般民事仲裁屬于自愿仲裁。勞動爭議仲裁不需要爭議雙方簽訂仲裁協(xié)議，法律強制性規(guī)定勞動爭議必須通過仲裁解決，勞動爭議一方向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，另一方不得以無仲裁協(xié)議為由進行抗辯。
2.勞動爭議仲裁在組織上實行“三方原則”，即仲裁機構(gòu)是由雇主、工會與政府三方的代表共同組成的。
3.勞動爭議仲裁是訴訟的前置程序。我國勞動爭議處理以往一直實行“一裁兩審”模式，必須經(jīng)過勞動爭議仲裁才能進入訴訟程序?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》對原有的勞動爭議案件一裁兩訴終局制做了重大突破，規(guī)定特殊情況下（追索勞動報酬等不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議）的仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。其他案件則屬于非終局案件，任何一方當事人不服仲裁裁決，均可以向人民法院起訴。需要注意的是，即使是一裁終局的案件，并不意味著當事人完全喪失司法救濟的渠道。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對一裁終局的案件，勞動者一方不服仲裁裁決的，仍可向基層人民法院提起訴訟，而用人單位一方則可向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
（三）訴訟勞動爭議訴訟雖然適用民事訴訟法，但它具有不同于民事訴訟的一些獨有特征，在司法實踐中需要特別注意：
1.人民法院在勞動爭議案件的判決主文中不能含有維持、撤銷或變更仲裁決定的內(nèi)容，而應(yīng)對雙方的權(quán)利義務(wù)直接進行判決。這是因為人民法院審理的對象是雙方當事人之間的勞動爭議，而不是勞動仲裁委員會的仲裁裁決正確與否。
2.即使當事人僅對部分仲裁裁決內(nèi)容不服向人民法院提起訴訟的，人民法院也不能只就當事人不服的部分進行審理，而必須對雙方的爭議進行全面審理。這是由于勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決后，只要一方當事人向人民法院提起訴訟，整個仲裁裁決就失去了法律效力。因此，人民法院審理勞動爭議案件就不能完全適用民事訴訟法“不告不理”的原則，而要對雙方當事人之間的勞動爭議重新進行全面的審理。
第二節(jié)勞動爭議案件的裁判理念
勞動爭議案件的裁判依據(jù)是勞動法。勞動法的性質(zhì)屬于社會法的范疇，因此，審理勞動爭議案件必須貫徹不同于民法一般理念的社會法理念。
一、傾斜保護與社會本位相一致
社會法是以傾斜保護弱勢群體為宗旨的，但傾斜保護的目的是為了解決社會問題，實現(xiàn)社會整體利益，而不是僅僅為了個人或某些群體的單方利益。審理勞動爭議案件，也不能僅僅局限于對勞動者的保護，而要從更為宏觀的角度去審視勞動者的保護與社會公益的關(guān)系。一方面，要堅持傾斜保護勞動者的原則；另一方面，也應(yīng)適當注意用人單位利益的平衡，促進勞動關(guān)系和社會經(jīng)濟得到和諧均衡發(fā)展。
二、堅持執(zhí)行法律與貫徹政策相統(tǒng)一
勞動關(guān)系的調(diào)整牽涉到經(jīng)濟、社會制度的各個方面，具有很強的政策性與靈活性。審理勞動爭議案件，不僅要嚴格執(zhí)行法律和行政法規(guī)，也要充分掌握部門規(guī)章、文件和政策的要求和導(dǎo)向，將執(zhí)行法律與相關(guān)部門規(guī)章、政策統(tǒng)一起來，全面、正確理解勞動法的立法本意，確保法院裁判的正確方向。對于歷史遺留的勞動合同問題，要按照當時的法律法規(guī)及國家的方針政策處理。
三、裁前和解與調(diào)解優(yōu)先相結(jié)合
堅持調(diào)解前置、首選調(diào)解和著重調(diào)解。要將調(diào)解工作作為審理勞動爭議案件的首選裁判方式，在審判工作的全過程開展調(diào)解工作。所有勞動爭議案件必須進行訴前調(diào)解，要充分發(fā)揮人民調(diào)解工作室和工會組織特邀調(diào)解員的作用，力爭將勞動爭議糾紛化解于訴前。對進入訴訟程序的勞動爭議案件，在開庭前、開庭時、庭審后及判決書送達前均要開展訴訟調(diào)解工作，促使案件盡可能以調(diào)解方式解決。
第二章勞動爭議案件的審判程序
第一節(jié)勞動爭議案件受案范圍
一、勞動爭議案件的受案范圍
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條的規(guī)定，勞動爭議案件的受案范圍包括中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列爭議：
1、因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；
2、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；
3、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；
4、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；
5、因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；
6、法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。
二、界定勞動爭議受案范圍的基本原則
審判實踐中，對當事人的爭議是否屬于勞動爭議案件可以從以下三個方面加以判斷：
1、勞動爭議的主體之間須存在勞動關(guān)系。勞動關(guān)系包括書面勞動合同關(guān)系和未訂立書面勞動合同形成的事實勞動關(guān)系。
2、勞動爭議的訴訟標的須屬于勞動法的調(diào)整范圍，即當事人的訴訟請求必須是涉及勞動權(quán)利義務(wù)的爭議。
3、勞動權(quán)利義務(wù)不僅存在于勞動關(guān)系存續(xù)期間，而且還在一定條件下繼續(xù)存在于勞動關(guān)系終止后的一段時間內(nèi)。如：（1）勞動關(guān)系終止后，雙方當事人于勞動關(guān)系存續(xù)期間從對方受領(lǐng)的物品，應(yīng)當互相返還。（2）勞動關(guān)系終止后，用人單位有義務(wù)為勞動者出具解除或終止勞動關(guān)系證明書，并辦理社會保險、檔案移轉(zhuǎn)手續(xù)，此為用人單位的“后合同義務(wù)”。（3）勞動關(guān)系終止后，勞動者仍須依法或依約承擔(dān)保守用人單位商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的義務(wù)。（4）其他基于雙方的勞動關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)。對于因上述權(quán)利義務(wù)關(guān)系引發(fā)的爭議，即使爭議發(fā)生在勞動關(guān)系終止后，仍應(yīng)列入勞動爭議的范圍。
三、審判實踐中關(guān)于勞動爭議案件受理范圍的幾個疑難問題
1、關(guān)于人民法院受理社會保險爭議的范圍
最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第1條規(guī)定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。
根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，以下社會保險爭議不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍，但應(yīng)告知勞動者向社會保險機構(gòu)或相關(guān)行政部門申請解決：
（1）用人單位未為勞動者建立保險關(guān)系，但根據(jù)政策規(guī)定可以補辦，勞動者要求用人單位補辦的，不予受理。
（2）用人單位已經(jīng)為勞動者建立了社會保險關(guān)系，但欠繳社會保險費或未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納社會保險費，勞動者要求予以補繳的，不予受理。
（3）對于已達到退休年齡的參保人員，可按照蘇勞社[2000]15號《江蘇省勞動和社會保障廳關(guān)于參保人員應(yīng)繳或未足額繳納基本養(yǎng)老保險費到達退休年齡時有關(guān)問題的通知》，在補繳基本保險費和依法繳納滯納金之后，再按規(guī)定享受養(yǎng)老保險待遇，即通過行政救濟途徑解決，不屬于勞動爭議。
（4）勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補足繳費基數(shù)、變更參保地的，不予受理。
（5）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議，不予受理。
2、由于用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，勞動者自行繳納后向用人單位追償保險費的，人民法院應(yīng)予受理。
3、與原用人單位保留勞動關(guān)系的下崗、停薪留職、內(nèi)退職工，又與新的用人單位建立用工關(guān)系的，與新用人單位之間的爭議屬于勞動爭議。
4、勞動者退休后與工作單位之間發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議，應(yīng)作為普通民事案件受理?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。因此，勞動者退休后被再次聘用時，與實際用人單位發(fā)生的爭議應(yīng)作為雇傭糾紛案件，適用民法的相關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)作為勞動爭議案件。
5、因用人單位欠交住房公積金發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議。
根據(jù)《住房公積金管理條例》的規(guī)定，由人民政府設(shè)立的住房公積金管理中心依法履行公積金從繳存、提取、保值、增值、監(jiān)督、處罰等全過程和管理職能；如果單位逾期不繳或者少繳住房公積金的，由住房公積金管理中心責(zé)令限期繳存；逾期仍不繳存的，可以申請人民法院強制執(zhí)行。可見，行政法規(guī)確定了住房公積金糾紛納入行政處理的渠道，不應(yīng)作為勞動爭議。
6、因勞動者要求用人單位為其辦理退休手續(xù)的爭議不屬于勞動爭議。
勞動者的退休手續(xù)由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保障部門對辦理退休手續(xù)的具體程序及所需提交的資料有相關(guān)的規(guī)定。勞動者是否符合法定退休條件，是否能夠辦理退休手續(xù)是由勞動社會保障部門依法予以審核、批準并予以辦理的，用人單位不能決定并辦理退休手續(xù)。因此辦理職工退休手續(xù)是勞動社會保障部門的行政職權(quán)，用人單位與勞動者因此發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議，也不是人民法院的受案范圍。
7、因勞動者占有用人單位財物而發(fā)生的爭議，用人單位既可基于勞動合同主張返還財產(chǎn)請求權(quán)，亦可基于侵權(quán)法律關(guān)系主張返還財產(chǎn)請求權(quán)，在兩個請求權(quán)并存的情況下，可由當事人自行選擇其中一個請求權(quán)進行主張。
審判實踐中，因勞動者占有用人單位財物而發(fā)生的爭議主要可以分為兩種情形：一種是勞動者基于履行勞動合同而占有用人單位的財物，在勞動關(guān)系終止或解除后，用人單位向勞7動者主張返還財物而引起爭議；另一種是勞動者占有用人單位財物的行為，與勞動權(quán)利義務(wù)并無關(guān)系，如借用關(guān)系或?qū)俜欠ㄕ加?，用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間或終止后向勞動者主張返還財物而發(fā)生爭議。對于上述兩種情形，應(yīng)作為勞動爭議案件還是普通的民事案件，審判實踐中意見并不統(tǒng)一。我們認為，這兩種情形均可成立請求權(quán)的競合，即用人單位既可基于勞動合同主張返還財產(chǎn)請求權(quán)，亦可基于侵權(quán)法律關(guān)系主張返還財產(chǎn)請求權(quán)，在兩個請求權(quán)并存的情況下，可任由當事人自行選擇其中一個請求權(quán)進行主張，鑒于我國勞動爭議案件目前訴訟程序復(fù)雜、時效較長的現(xiàn)實問題，往往用人單位依民事侵權(quán)的規(guī)定主張返還財產(chǎn)請求權(quán)更為有利。
8、政府有關(guān)部門主導(dǎo)的國有企業(yè)改制，因企業(yè)職工下崗、內(nèi)退、買斷工齡或整體拖欠職工工資引發(fā)的糾紛，人民法院不予受理，但應(yīng)告知當事人向政府有關(guān)部門申請解決。因企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議，人民法院應(yīng)予受理。
9、勞動者以用人單位的欠條和僅就勞動報酬達成的調(diào)解協(xié)議作為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，按普通民事糾紛案件受理。
為了給農(nóng)民工提供有效的勞動法保護，特別是解決建筑領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資的問題，最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（二）》中第3條規(guī)定：勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。
與此相對應(yīng)，該司法解釋第17條第2款規(guī)定：當事人在勞動爭議調(diào)解委員會主持下僅就勞動報酬爭議達成調(diào)解協(xié)議，用人單位不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務(wù)，勞動者直接向人民法院起訴的，人民法院可以按照普通民事糾紛受理。此款的規(guī)定與上述有關(guān)工資欠條的規(guī)定所涉及的法律問題是同一類問題，兩條規(guī)定的法律依據(jù)是相同的。用人單位不履行勞動爭議調(diào)解委員會主持下的僅就勞動報酬達成的調(diào)解協(xié)議所確定的給付義務(wù)，則爭議類型亦已轉(zhuǎn)化為普通的債權(quán)債務(wù)糾紛，勞動者可以調(diào)解協(xié)議作為依據(jù)直接向人民法院起訴。
當然，司法解釋作出這兩條規(guī)定也是為了順應(yīng)當前社會的現(xiàn)實需要和及時有效保護勞動者權(quán)益，將這兩類案件直接作為普通民事案件來處理。為尊重當事人的選擇，如果勞動者愿意將此類糾紛申請仲裁，通過仲裁處理糾紛，則也是可以的。
10、勞動者依據(jù)《勞動合同法》第82條、83條、87條的規(guī)定，主張用人單位支付雙倍工資或加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。勞動者依據(jù)《勞動合同法》第85條主張用人單位支付雙倍工資或加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。
第二節(jié)勞動爭議案件的訴訟管轄及當事人
一、勞動爭議案件管轄的特點
由于勞動爭議案件獨特的“一裁兩審制”處理模式，導(dǎo)致勞動爭議案件的管轄確定與普通民事案件也有所不同，普通民事案件只需確定訴訟管轄問題，而勞動爭議案件在進入訴訟程序之前，還需首先確定仲裁管轄地，因此仲裁與訴訟如何銜接尤為重要。
二、勞動爭議案件管轄的確定原則
1、勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會管轄。
勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決后，當事人不服的，可以向勞動合同履行地或用人單位所在地的基層人民法院提起訴訟。當事人向兩個以上有管轄權(quán)人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第21條規(guī)定：“勞動人事爭議仲裁委員會負責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動人事爭議仲裁委員會管轄?！备鶕?jù)該條規(guī)定，當事人可以選擇向勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員申請仲裁，當勞動者與用人單位選擇不一致時，由勞動合同履行地的勞動人事爭議仲裁委員會管轄。
關(guān)于勞動爭議案件的訴訟管轄，2001年《勞動爭議司法解釋一》第8條規(guī)定：“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄?！?/font>
2、多個法院對同一勞動爭議享有管轄權(quán)的處理
對同一勞動爭議，存在兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的情形，這就有可能發(fā)生當事人雙方不服同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的情況，也可能發(fā)生一方當事人向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的情況。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：雙方當事人就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當將案件移送給先受理的人民法院。根據(jù)《民事訴訟法》和司法解釋的上述規(guī)定，對于存在共同管轄的情形，應(yīng)遵循以下原則對具體案件進行處理：
（1）兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的，原告可以向其中一個法院起訴；原告向兩個以上法院起訴的，由最先立案的法院管轄；
（2）先立案的人民法院不得將案件移送給立案在后的另一個有管轄權(quán)的人民法院；人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已立案的，不得重復(fù)立案；
（3）有管轄權(quán)的人民法院立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)立案的，應(yīng)當在7日內(nèi)裁定將案件移送先立案的人民法院；
（4）當事人基于同一法律關(guān)系或同一法律事實而發(fā)生的糾紛，以不同的訴訟請求分別向有管轄權(quán)的不同人民法院起訴的，后立案的法院在得知有關(guān)法院先立案的情況后，應(yīng)當在7日內(nèi)裁定將案件移送先立案的法院合并審理；
3、勞動合同履行地為勞動實施地或勞動者工資接受地，用人單位所在地為用人單位住所地。
實務(wù)中還需要解決勞動合同履行地和用人單位所在地如何確定的問題。勞動合同是合同的一種，合同履行地指的是合同規(guī)定的履行義務(wù)的地點，主要指合同標的物交付地。勞動合同就其義務(wù)而言，勞動者的義務(wù)是提供勞務(wù)，用人單位的主要義務(wù)是支付工資并繳納各項社會保險。因此，勞動合同義務(wù)的履行地對勞動者而言是勞動實施地，對用人單位而言是工資支付地。工資支付地應(yīng)當理解為工資收到地。因為現(xiàn)在銀行電子支付系統(tǒng)發(fā)達，用人單位的工資多通過銀行支付，從用人單位所在的A地某銀行劃出，劃到勞動者所在地的B地另一銀行的工資卡上，這時以勞動者工資接受地作為用人單位支付工資的履行地更為合式，更有利于勞動者利益的保護。再則對于勞動合同的履行地先后不同的，如發(fā)生爭議，對于管轄地的認定，我們認為應(yīng)作出有利于勞動者的認定。
用人單位所在地，即用人單位住所地。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第4條的規(guī)定，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。因此，用人單位的住所地是指用人單位的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)。當用人單位的注冊登記地與主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)不一致時，用人單位的主要營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地為用人單位所在地。
4、勞務(wù)派遣爭議的仲裁管理和訴訟管轄
勞務(wù)派遣糾紛較之一般的勞動爭議在仲裁和訴訟的管轄上更為復(fù)雜，因為勞動法律關(guān)系中不可避免的要涉及到用工單位。對于勞動爭議仲裁管轄與訴訟管轄的關(guān)系，應(yīng)當說兩者是相互獨立的，當事人對仲裁裁決不服并不是向仲裁委員會所在地的人民法院起訴，而是由當事人在法律許可的范圍內(nèi)自行作出選擇。仲裁委員會亦無權(quán)替當事人就該案受訴的法院作出選擇。如果在仲裁裁決書中出現(xiàn)如下表述：“如不服本裁決，當事人可自裁決書送達之日起十五日內(nèi)向用人單位所在地或仲裁委員會所在地人民法院起訴；期滿不起訴的，本裁決書即發(fā)生法律效力?！蹦敲催@種表述是不妥當?shù)?，當事人對仲裁委員會對受訴法院的指定亦可不予理會。但是就勞動派遣糾紛而言，勞務(wù)派遣單位所在地、用工單位所在地和勞動合同履行地可能會相隔很遠，很可能出現(xiàn)在江蘇某地的仲裁委員會仲裁后，當事人向四川某地基層法院提起訴訟的情形，這樣不僅在裁審程序上很難銜接，而且在司法理念和執(zhí)法尺度上兩地的仲裁委員會和人民法院也可能存在著較大的差距，仲裁裁決和法院判決相差過大將容易產(chǎn)生負面的社會影響。所以，我們認為針對勞動派遣糾紛，在仲裁和訴訟的銜接上應(yīng)做出特殊的規(guī)定，具體來說應(yīng)按照以下原則確定勞務(wù)派遣爭議的仲裁管轄和訴訟管轄：
勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，當事人可以向勞動合同履行地、勞務(wù)派遣單位所在地或者用工單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
當事人分別向勞動合同履行地、勞務(wù)派遣單位所在地和用工單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的仲裁委員會管轄。
勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決后，當事人不服提起訴訟的，一般應(yīng)由該勞動人事爭10議仲裁委員會所在地的基層人民法院管轄。
三、勞動爭議案件當事人的確定
1、用人單位發(fā)生合并或分立的，由承受勞動合同權(quán)利義務(wù)的實際用人單位為訴訟當事人。
根據(jù)民事權(quán)利義務(wù)相一致的原則，2001年《勞動爭議司法解釋一》第10條規(guī)定，用人單位與其他單位合并的，合并前與勞動者發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為訴訟當事人；用人單位分立為若干個單位的，其分立前與勞動者發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為訴訟當事人。但在勞動者因用人單位分立為若干單位，而使其承受勞動合同權(quán)利義務(wù)的單位不明確的情況下，即勞動者因用人單位分立為若干單位，沒有了實際用人單位時，為有效保護勞動者的合法權(quán)利，分立后的單位均為當事人。
2、因用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生爭議時當事人的確定
《勞動法》第99條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄秳趧雍贤ā返?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">91條亦規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議若干問題的解釋》第11條又分三種情況對此類勞動爭議主體問題作了相應(yīng)的規(guī)定：
（1）對用人單位因招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，原用人單位與勞動者為勞動爭議案件的當事人；新的用人單位與原用人單位因不具有勞動合同關(guān)系和其他法律關(guān)系，所以，原則上不列為當事人，但基于原用人單位與勞動者之間的勞動爭議是因新的用人單位招聘該勞動者而發(fā)生的，故為便于訴訟和勞動爭議案件的審理，人民法院可以將新的用人單位列為第三人。
（2）如果原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由而向人民法院起訴的，原用人單位和新的用人單位為當事人，但因該侵權(quán)之訴是因新的用人單位招用與原用人單位尚未解除勞動合同關(guān)系的勞動者而引起的，勞動者是該侵權(quán)之訴的訴因，所以，人民法院為便于審理，可以列勞動者為第三人。
（3）如果原用人單位以新的用人單位和勞動者為共同侵權(quán)人向人民法院起訴的，根據(jù)民法通則和民事訴訟法之規(guī)定，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
因用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者引起的前后兩個用人單位之間的糾紛是侵權(quán)糾紛，是一般民事案件中的侵權(quán)案件，而不是勞動爭議案件。雖然，前一個用人單位請求后一個用人單位賠償招用與之有勞動合同關(guān)系的勞動者給其造成的經(jīng)濟損失的實體法律依據(jù)是《勞動法》第99條的規(guī)定，但由于勞動爭議是發(fā)生在用人單位和勞動者之間的爭議，因此，上述第二、三種情形下，兩個用人單位因用人問題發(fā)生的爭議本質(zhì)上是屬于民事侵權(quán)案件，原用人單位以新的用人單位為被告或者以新的用人單位和勞動者為共同侵權(quán)人為由提起的訴訟，不以經(jīng)勞動爭議仲裁為前提條件。
3、沒有用工主體資格的個人承包經(jīng)營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償?shù)?，?yīng)當將發(fā)包單位與個人承包經(jīng)營者作為共同當事人。
《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹V訟中，應(yīng)當將發(fā)包組織和個人承包經(jīng)營者列為共同被告。
4、建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者與其發(fā)生勞動爭議的，最近上一層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中具有用工主體資格的單位和實際施工人為共同當事人。
對于如何規(guī)范建筑領(lǐng)域簽訂勞動合同的行為，勞動和社會保障部、建設(shè)部、全國總工會于2005年4月18日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》，該通知第2條中規(guī)定：“勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工本人簽訂，不得由他人代簽；建筑領(lǐng)域工程項目部、項目經(jīng)理、施工作業(yè)班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同?！眲趧雍蜕鐣Ｕ喜坑?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">2005年5月25日下發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承攬用工主體責(zé)任?！币虼嗽诂F(xiàn)實生活中，不具備用工主體資格的實際施工人招用勞動者承擔(dān)建設(shè)工程，因其無權(quán)招用勞動者，該實際施工人的前一手具有用工主體資格的總承包單位或分包單位應(yīng)當承擔(dān)用工單位的責(zé)任。因此，勞動者向法院起訴要求支付勞動報酬、給付工傷賠償金等，應(yīng)當將實際施工人前一手具有用工主體資格的總承包單位或分包單位以及實際施工人列為共同被告。
5、借調(diào)勞動關(guān)系中，勞動者與原用人單位發(fā)生勞動爭議的，勞動者與原用人單位為當事人，可以列借調(diào)單位為第三人；但原用人單位與借調(diào)單位約定由借調(diào)單位全部或部分履行義務(wù)的，應(yīng)列原用人單位和借調(diào)單位為共同訴訟人。
借調(diào)勞動關(guān)系，是指用人單位通過借調(diào)或勞務(wù)協(xié)議，將勞動者于一定期間內(nèi)，借調(diào)到另一用人單位，接受該單位的指示與管理而形成的法律關(guān)系。因借調(diào)關(guān)系發(fā)生爭議的，仍應(yīng)從勞動關(guān)系的從屬性特征把握此類勞動爭議的適格當事人。如果原用人單位并未與勞動者協(xié)商變更勞動合同的，應(yīng)認定勞動關(guān)系仍存在于原用人單位與勞動者之間，借調(diào)單位只是實際使用該勞動力的單位，故原則上仍應(yīng)以原用人單位作為訴訟當事人。例如，《工傷保險條例》第41條第3款規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法?！钡窍铝星樾蔚?，應(yīng)當作為例外：
（1）原用人單位與借調(diào)單位約定由借調(diào)單位全部或部分履行義務(wù)的，應(yīng)列原用人單位和借調(diào)單位為共同訴訟人。從理論上來說，這種情況下，原用人單位與勞動者關(guān)系并未變更，故仍應(yīng)以原用人單位為勞動關(guān)系的一方當事人。如果原用人單位與借調(diào)單位約定，由借調(diào)單位向勞動者全部或者部分履行義務(wù)的，該約定可以視為第三人利益契約，雖然勞動者不是合12同的相對方，但其對借調(diào)單位亦有直接請求給付權(quán)。同時，勞動者基于其與原用人單位的勞動合同關(guān)系，亦可向原用人單位主張請求。故在此情形下，原用人單位與借調(diào)單位應(yīng)作為共同訴訟人承擔(dān)連帶責(zé)任。
（2）借調(diào)單位與勞動者對勞動權(quán)利義務(wù)有特別約定，當事人對該約定發(fā)生爭議的，借調(diào)單位和勞動者為勞動爭議的當事人。
6、勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動者與勞務(wù)派遣單位發(fā)生勞動爭議的，勞動者與勞務(wù)派遣單位為當事人，但因給付勞動報酬、經(jīng)濟補償金或者工傷賠償待遇等發(fā)生的糾紛，可將實際用人單位列為第三人。
在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位負責(zé)勞動者的工資發(fā)放、檔案管理、社會保險費的繳納等事項，而實際用人單位則對勞動者進行日常管理，并且指示其從事具體的勞動。因派遣勞動關(guān)系發(fā)生的爭議，由于勞動關(guān)系僅存在于派遣單位與勞動者之間，故一般應(yīng)將派遣單位和勞動者列為訴訟當事人，但是，因給付勞動報酬、經(jīng)濟補償金或者工傷賠償待遇等發(fā)生的糾紛，可將實際用人單位列為共同被告。
7、勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系發(fā)生爭議，應(yīng)當將用人單位或其出資人作為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應(yīng)當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方作為當事人。
《勞動合同法》第93條規(guī)定：“對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任?！辈痪邆浜戏ń?jīng)營資格主要是指用人單位未依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照被吊銷，也包括在籌備階段的情形。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第5條規(guī)定：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人。
8、未依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位分支機構(gòu)，受用人單位委托直接與勞動者簽訂勞動合同，雙方發(fā)生勞動爭議時，應(yīng)當將委托其簽訂勞動合同的用人單位作為當事人。
《勞動合同法實施條例》第4條規(guī)定：“勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！辈痪哂杏霉ぶ黧w資格的分支機構(gòu)，不能作為用人單位，以其自己的名義與勞動者簽訂的勞動合同；若以其自己的名義直接與勞動者訂立勞動合同，視為設(shè)立該分支機構(gòu)的用人單位委托其與勞動者簽訂。
9、人民法院在審理勞動爭議案件時，認為仲裁裁決遺漏共同參加訴訟的當事人的，可以依法追加當事人。
第三節(jié)勞動爭議仲裁時效
一、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中仲裁時效規(guī)定的溯及力
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員《關(guān)于適用〈中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法〉若干問題的意見》第24條規(guī)定，“《調(diào)解仲裁法》施行后勞動人事爭議仲裁委員會和人民法院受理的勞動爭議案件適用該法的規(guī)定?！墩{(diào)解仲裁法》施行前已經(jīng)終審的案件，人民法院進行再審時，不適用本規(guī)定。勞動爭議申請仲裁的時效期間適用勞動爭議發(fā)生時的法律規(guī)定?！?/font>
該條規(guī)定區(qū)分了《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中實體性規(guī)范與程序性規(guī)范的溯及力問題。由于仲裁時效性質(zhì)與訴訟時效性質(zhì)相類似，均為實體性規(guī)范，如果超過仲裁時效，當事人喪失的是勝訴權(quán)，而非訴權(quán)。即為實體性規(guī)范，則應(yīng)適用法不溯及既往原則。因此，對于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》施行前發(fā)生的勞動爭議，當事人在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》施行后申請仲裁的，不適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條關(guān)于仲裁時效期間的規(guī)定，仍按照當時的法律法規(guī)執(zhí)行。
二、關(guān)于拖欠勞動報酬爭議與克扣工資爭議的時效界定
根據(jù)原勞動部的相關(guān)規(guī)定，克扣工資與拖欠勞動報酬并非同一概念，因此在時效問題上應(yīng)區(qū)別對待?？丝酃べY是指用人單位無正當理由扣減勞動者應(yīng)得的工資（少發(fā)、明確表示拒絕發(fā)放剩余部分工資），雙方對工資發(fā)放的數(shù)額存有異議。拖欠勞動報酬是指用人單位無正當理由超過規(guī)定和約定的付薪時間未支付勞動者工資報酬，用人單位與勞動者雙方對勞動者應(yīng)獲得的勞動報酬的具體數(shù)額并無異議，用人單位并未拒絕發(fā)放勞動者工資，只是對支付時間有爭議。因此，江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員《關(guān)于適用〈中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法〉若干問題的意見》規(guī)定拖欠勞動報酬爭議的仲裁時效，適用《調(diào)解仲裁法》第27條第4款的規(guī)定，即不受一年的時效限制；而克扣工資爭議的仲裁時效則適用《調(diào)解仲裁法》第27條第1款的規(guī)定，即時效仍為一年。此外，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。但在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者對于用人單位是否克扣其工資往往并不清楚，處理中也很難認定勞動者明知用人單位克扣其工資的具體時間。為了統(tǒng)一執(zhí)法尺度，本《意見》明確克扣工資爭議的仲裁時效自用人單位書面明示拒絕支付勞動者工資之日起計算一年。
三、勞動者負傷被認定為工傷之后，治療終結(jié)之日或傷殘評定之日作為仲裁時效起算日
勞動者負傷被認定為工傷之后，醫(yī)療費用的產(chǎn)生是動態(tài)的、多次的，故不宜以某一次費用的發(fā)生作為起算點。治療終結(jié)之日或傷殘等級評定之日勞動者才能夠提出具體的賠償請求，此時開始起算仲裁時效比較合理。
四、養(yǎng)老保險爭議的仲裁時效問題
一般來說，勞動者訴請用人單位賠償養(yǎng)老保險待遇引發(fā)的糾紛，應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解14仲裁法》關(guān)于仲裁時效的規(guī)定，實踐中要注意根據(jù)案件的不同情形確定“知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日”：
（1）勞動者達到法定退休年齡之前，與用人單位的用工關(guān)系已經(jīng)解除或終止的，因其養(yǎng)老保險損失在勞動者達到法定退休年齡時才產(chǎn)生，故應(yīng)以勞動者達到法定退休年齡之日作為仲裁時效起算之日。
（2）勞動者達到法定退休年齡后一段時間，與用人單位的用工關(guān)系才解除或終止的，應(yīng)以用工關(guān)系解除或終止之日作為仲裁時效起算之日。
（3）勞動者達到法定退休年齡后，發(fā)生爭議時，用人單位與勞動者之間的用工關(guān)系尚未解除或終止的，應(yīng)以勞動者主張權(quán)利之日作為仲裁時間起算之日。
五、勞動者要求用人單位為其辦理退工手續(xù)或轉(zhuǎn)移檔案、社會保險手續(xù)的，不受仲裁時效的約束
勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位之間除了存在財產(chǎn)性的權(quán)利義務(wù)，如一方給付勞務(wù)，另一方支付報酬的對待給付義務(wù)；還有很多人身性的權(quán)利義務(wù)，如在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位需及時為勞動者辦理退工手續(xù)、轉(zhuǎn)移檔案、辦理社會保險的移轉(zhuǎn)手續(xù)，以便勞動者再就業(yè)及接續(xù)社會保險等。這些義務(wù)是用人單位的法定義務(wù)，其履行關(guān)系到勞動者基本生存權(quán)與就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)，具有人身性和強制性，因此，即使勞動者未能在仲裁時效期間內(nèi)提出，也應(yīng)得到法律的保護。當然需要注意的是，對這些人身性義務(wù)的違反同時可能產(chǎn)生財產(chǎn)性的請求權(quán)，如因用人單位不為勞動者辦理退工手續(xù)或檔案、社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)，勞動者以此主張用人單位賠償損失的，則仍應(yīng)在仲裁時效期間內(nèi)提出，否則不能得到法律的保護。
第四節(jié)勞動爭議仲裁與訴訟銜接的若干問題
一、當事人僅就仲裁裁決中的部分內(nèi)容提起訴訟的，仲裁裁決的法律效力問題
根據(jù)《勞動爭議司法解釋一》第１７條的規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，即使當事人僅對裁決中的部分事項不服向人民法院起訴的，整個勞動爭議仲裁裁決均不發(fā)生法律效力。人民法院仍應(yīng)按全面審理和獨立審理的原則，對該勞動爭議的全部內(nèi)容進行審理。
但實踐中需要注意的是，人民法院對當事人未提起訴訟的仲裁裁決事項，與當事人提起訴訟的部分事項在審理方式上仍應(yīng)按照“不告不理”的訴訟原則區(qū)別對待，即對勞動爭議仲裁裁決中當事人未提起訴訟的仲裁裁決事項不必再進行重新審理，而應(yīng)在裁判文書的“本院查明”部分作出表述，將其作為法院查明的案件事實的組成部分，并將當事人未提起訴訟的仲裁裁決事項列入人民法院發(fā)生法律效力的裁決文書主文，以此作為執(zhí)行的依據(jù)。
二、部分勞動者對仲裁裁決不服起訴時，仲裁裁決的法律效力問題
《勞動爭議司法解釋一》第18條規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議仲裁裁決，部分勞動者不服起訴的，仲裁裁決對該部分勞動者不發(fā)生法律效力；對未起訴15的勞動者，則發(fā)生法律效力，并可申請強制執(zhí)行。這一規(guī)定與普通民事案件中，只要共同原告或共同被告中有人上訴則裁判不生效的規(guī)定是不同的。這樣規(guī)定也是因為仲裁裁決具有相對獨立性，使未起訴的勞動者和用人單位在申請執(zhí)行時可以獲得執(zhí)行之依據(jù)。
三、當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴后又撤訴的，仲裁裁決的法律效力問題
最高人民法院《關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動爭議仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時生效的解釋》第1條規(guī)定，當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴后又申請撤訴，經(jīng)人民法院審查準予撤訴的，原仲裁裁決自人民法院裁定送達當事人之日起發(fā)生法律效力。
四、當事人對勞動爭議仲裁裁決不服，向人民法院提起訴訟時已超過15日起訴期間的，如何處理
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動爭議仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時生效的解釋》第2條的規(guī)定，當事人超過法定的15日起訴期間的，人民法院應(yīng)當裁定駁回起訴，原仲裁裁決自起訴期間屆滿之次日起恢復(fù)法律效力。
實踐中，勞動人事仲裁委員會往往未作出實體仲裁裁決，而是作出不予受理的書面裁決、決定或者通知書，當事人對此不服起訴的，也應(yīng)適用上述起訴期間的規(guī)定。如果當事人超過15日才向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當不予受理或裁定駁回起訴。但各地人民法院應(yīng)當注意與當?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會進行溝通，要求勞動人事爭議仲裁委員會在不予受理的書面裁決、決定或通知書中向當事人明確告知起訴期限，以充分保障當事人的訴權(quán)。
五、因勞動爭議仲裁裁決確定的主體資格錯誤或仲裁裁決事項不屬于勞動爭議而被人民法院駁回起訴的，仲裁裁決的法律效力問題
人民法院的生效判決和裁定具有既判力，被生效判決和裁定確認的事實具有確定性，與該生效裁判相反的事實認定不能作為任何具有可強制執(zhí)行效力的法律文書進行裁決的前提和基礎(chǔ)。因此在法院認定主體資格錯誤或仲裁裁決不屬于勞動爭議后，建立在與法院生效裁判相反的事實認定基礎(chǔ)上的仲裁裁決當然不具有法律效力。
六、人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求或提出反訴請求，如何處理
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議若干問題司法解釋》第六條規(guī)定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當告知當事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁?！碑斒氯嗽黾釉V訟請求應(yīng)理解為包括原告增加訴訟請求和被告提出反訴請求。實踐中，應(yīng)從原仲裁事項與新增加的訴訟請求是基于同一法律關(guān)系或同一事實而產(chǎn)生來把握不可分性。如勞動者因工負傷，經(jīng)鑒定為工傷十級，勞動者因與用人單位就治療期間費用、傷殘補助金等發(fā)生爭議，對仲裁裁決不服提起訴訟后，經(jīng)復(fù)查鑒定為工傷八級，勞動者提出增加訴訟請求，要求補齊被鑒定為工傷八級后的傷殘補助金差額，這后增加的訴訟請求與原仲裁請求是基于同一個工傷事故產(chǎn)生，是原仲裁請求的延續(xù)和擴大，兩請求具有不可分性，應(yīng)當合審理。又如勞動者基于支付勞動報酬的法律關(guān)系，請求用人單位給付拖欠的工資，勞動報酬的范圍很廣，包括工資、加班費、獎金等報酬，勞動者提出支付加班費與工資是基于同一法律關(guān)系而提出，因此，對兩個請求的審理具有不可分性，這兩個請求就可以合并審理。但如果勞動者申請仲裁時請求給付拖欠工資，訴訟中增加請求用人單位辦理養(yǎng)老保險。增加的請求與原訴訟請求是基于不同的法律關(guān)系提出，亦是基于不同的事實提出，二者屬于不同的勞動爭議，各自獨立。這種情形就不應(yīng)當合并審理，告知當事人就增加的訴訟請求向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁。
七、人民法院審理勞動爭議案件時是否可以追加訴訟當事人
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第6條的規(guī)定，當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應(yīng)當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。被追加的當事人應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當一并處理。
八、當事人對勞動人事爭議仲裁委員會作出的調(diào)解書不服向法院提起訴訟的，是否應(yīng)當處理
勞動爭議仲裁過程中，經(jīng)仲裁庭調(diào)解達成協(xié)議的，應(yīng)當制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。如果一方當事人反悔提起訴訟的，人民法院應(yīng)不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定駁回起訴。
九、對勞動仲裁機構(gòu)逾期受理或裁決，當事人直接起訴至法院的案件如何處理
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第29條和第43條第1款分別規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決的，當事人可以直接向人民法院提起訴訟。為了充分發(fā)揮仲裁前置的作用，以免使大量案件因為超過仲裁期限而直接訴至法院，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第12條的規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人可以直接向人民法院提起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應(yīng)予受理：
（一）案件正在排期的；
（二）移送管轄的；
（三）正在送達或送達延誤的；
（四）等待工傷復(fù)議或訴訟、評殘結(jié)論的；
（五）啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的；
（六）當事人確有正當理由不能按時參加仲裁活動的；
（七）其他正當事由。
為加強勞動仲裁機構(gòu)與人民法院的銜接，江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用＜中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法＞若干問題的意見》第9條、第10條17規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會超期受理的，應(yīng)當在收件回執(zhí)上對超過5日受理期限予以確認；受理后未按期作出裁決的，應(yīng)當對超過審理期限出具書面確認書，并作出終結(jié)案件審理決定，當事人可以據(jù)此向人民法院提起訴訟。
第五節(jié)人民法院對一裁終局案件的處理
一、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條第（1）項中的“不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額”，以仲裁機構(gòu)最終裁決數(shù)額為判斷依據(jù)。
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條規(guī)定“一裁終局”的案件包括：（一）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；（二）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保障等方面發(fā)生的爭議。對于該條第1項中“不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額”應(yīng)如何判斷，最高人民法院在《勞動爭議司法解釋三》明確規(guī)定應(yīng)以仲裁裁決確定的數(shù)額為判斷依據(jù)。
二、“不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額”應(yīng)以分項計算數(shù)額為依據(jù)
根據(jù)最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第13條的規(guī)定，如果勞動爭議仲裁裁決涉及到數(shù)項，只要每一項數(shù)額均不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的，即可認定該案屬于一裁終局案件。
三、在同一仲裁案件中，當事人請求既有終局事項又有非終局事項的，應(yīng)當按照非終局裁決處理
根據(jù)最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第14條的規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當按照非終局裁決處理。在勞動人事爭議仲裁委員會的裁決書中，應(yīng)當明確告知當事人的訴權(quán)及行使該訴權(quán)的期限，具體表述為“如不服本裁決，當事人可自收到本裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴的，本裁決發(fā)生法律效力?！?/font>
四、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第（一）項中的“月最低工資”，應(yīng)以勞動者申請仲裁時公布的當?shù)卦伦畹凸べY為標準確定
根據(jù)國務(wù)院有關(guān)最低工資規(guī)定，最低工資標準每兩年至少調(diào)整一次，因此，勞動者在申請仲裁時如遇到最低工資調(diào)整，應(yīng)當以調(diào)整后的最低工資標準計算。
五、如果仲裁認為是一裁終局，而法院認為不是一裁終局，如何處理
勞動人事爭議仲裁委員會認為是一裁終局案件，并在裁決書中告知當事人各自救濟方式，用人單位不服，認為剝奪其訴權(quán)的，可以按照裁決書中告知的期限和權(quán)限向當?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ荷暾埑蜂N。人民法院審查后如認為案件本身不是一裁終局案件的，應(yīng)當以仲裁裁決“適用法律、法規(guī)確有錯誤”為由予以撤銷。
六、如果仲裁認為是非一裁終局，而法院認為是一裁終局，如何處理
如果案件本身屬于一裁終局案件，而勞動人事爭議仲裁委員會認為非一裁終局案件，并據(jù)此告知當事人訴權(quán)及行使該訴權(quán)的期限，即“如不服本裁決，當事人可自收到本裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴的，本裁決即發(fā)生法律效力”。用人單位對該裁決不服，仍應(yīng)按照仲裁裁決告知的權(quán)限和期限向基層人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當受理。如果用人單位認為是一裁終局而向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，不予支持。
七、當事人雙方對終局裁決均不服，勞動者向基層人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷的，如何處理
根據(jù)最高人民法院《勞動爭議司法解釋（三）》第15條的規(guī)定，當事人雙方對終局裁決均不服，勞動者向基層人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷的，中級人民法院應(yīng)當不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟?；鶎尤嗣穹ㄔ簩徖韯趧诱卟环K局裁決的訴訟中，對用人單位申請撤銷的抗辯應(yīng)當一并審理。人民法院作出一審判決后，雙方當事人不服的，均可向上一級人民法院提起上訴。
如果勞動者起訴后又撤訴的或者被駁回起訴的，用人單位可以自收到基層法院的裁定之日起30日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
八、勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執(zhí)行，用人單位向中級人民法院申請撤銷的，如何處理
根據(jù)最高人民法院《勞動爭議司法解釋（三）》第18條的規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執(zhí)行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，人民法院應(yīng)當裁定中止執(zhí)行。
用人單位撤回申請或撤銷仲裁裁決的申請被駁回的，人民法院應(yīng)當裁定恢復(fù)執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院應(yīng)當裁定終止執(zhí)行。
用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。
九、用人單位依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條規(guī)定向中級人民法院提出撤銷仲裁裁決的申請被裁定駁回的，該裁定為終審裁定，用人單位不得上訴，也不得申請再審。
根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定，當事人只能對人民法院做出的“不予受理”、“對管轄權(quán)有異議的”、“駁回起訴”的裁定有權(quán)提起上訴?！榜g回當事人撤銷仲裁裁決申請”屬于《民事訴訟法》第一百四十條第（十一）項規(guī)定的“其他需裁定解決的事項”，對人民法院作出的該項裁定，依法不得上訴，也不得申請再審。
第三章勞動合同爭議案件的實務(wù)問題
第一節(jié)勞動合同爭議案件的審理思路
一、勞動合同糾紛案件的主要類型
根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的規(guī)定，勞動合同糾紛案件主要包括以下幾種：（1）確認勞動關(guān)系糾紛；（2）集體勞動合同糾紛；（3）勞務(wù)派遣合同糾紛；（4）非全日制用工糾紛；（5）追索勞動報酬糾紛；（6）經(jīng)濟補償金糾紛。
二、審理勞動合同糾紛案件的基本思路
1、注意把握傾斜保護勞動者與保障用人單位權(quán)益之間的動態(tài)平衡，促進勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。
（1）在保障勞動者辭職自由與保障人力資本投資收益之間尋求平衡。如對于勞動者提前解除勞動合同的，屬于行使辭職權(quán)的行為，除了有服務(wù)期或競業(yè)限制約定的情形外，不應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。但是由于《勞動合同法》對服務(wù)期規(guī)定的適用范圍過窄，只能適用于用人單位出資培訓(xùn)的情形，因此，如果過于僵化地使用該規(guī)定，可能對用人單位顯失公平。因此，如果勞動者明顯違背誠信原則，單方解除勞動合同，給用人單位造成實際損失的，可以適用《勞動合同法》第90條的規(guī)定，令其承擔(dān)賠償損失。
（2）在保護勞動者生存權(quán)與維護企業(yè)用工自主權(quán)之間尋求平衡。在符合法律規(guī)定的情形下，用人單位有權(quán)根據(jù)需要對勞動者的崗位、工作內(nèi)容進行必要、合理的調(diào)整，這是用人單位行使用工自主權(quán)的一種方式；但用人單位在對勞動者崗位進行調(diào)整時，不能濫用用工自主權(quán)，進行導(dǎo)致勞動者收入、地位明顯降低的調(diào)整或無視勞動者本身專業(yè)知識的調(diào)整。
（3）在保障勞動者職業(yè)安定權(quán)與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)之間尋求平衡。如在《勞動合同法》已對合同期限自由進行嚴格控制，將無固定期限勞動合同作為普遍情形，將固定期限勞動合同作為例外情形的前提下，應(yīng)適當放寬對用人單位解雇條件的限制。如對于勞動者是否違反用人單位規(guī)章制度的審查，應(yīng)著重對規(guī)章制度有效性進行審查，而對于規(guī)章制度的具體內(nèi)容盡可能尊重用人單位與勞動者雙方共同制定與協(xié)商的結(jié)果。
2、注意把握合同自由與國家干預(yù)的關(guān)系
（1）注意審查合同自由與國家干預(yù)的邊界。勞動合同是一種合同，一定程度上適用合同自由的原則；另一方面，基于保護勞動者的考量，這種合同又受到相當程度的國家干預(yù)。因此，在勞動關(guān)系中，必須厘清哪些權(quán)利義務(wù)是雙方可以自由約定的，哪些必須遵守法律、法規(guī)、政策的強制性規(guī)定。
（2）重塑勞動法的“意思”理論，不能僅僅根據(jù)合同約定判斷雙方權(quán)利義務(wù)，而要著重審查合同的實際履行狀況。勞動合同雖然基于當事人的合意而產(chǎn)生，但其內(nèi)容有時未必是勞動者自由意思的表達，因此，在勞動爭議審判中，必須重構(gòu)不同于民法的獨特的“意思”理論，根據(jù)當事人真實的從業(yè)狀態(tài)分析判斷勞動關(guān)系成立與否，而不是僅僅看當事人的合意。
3、重視對人格關(guān)系的調(diào)整，運用誠實信用原則界定和審查雙方在法律上未明確規(guī)定的倫理性義務(wù)，促進勞動關(guān)系的和諧、有序。
勞動關(guān)系是一種合同關(guān)系，但并非單純債法中的財產(chǎn)關(guān)系，其還具有濃厚的人與人的結(jié)合關(guān)系?；趥ㄉ系呢敭a(chǎn)關(guān)系，勞動者負有向用人單位提供勞務(wù)的義務(wù)，用人單位則有給付報酬的義務(wù)，此二者為財產(chǎn)上的對待給付關(guān)系；而基于勞動者與用人單位的人格關(guān)系，用人單位除了對勞動者負有工資給付義務(wù)之外，尚有保護照顧義務(wù)，而勞動者除了向用人單位提供勞務(wù)之外，尚有忠實勤勉義務(wù)。在裁判文書中對這些倫理義務(wù)加以明確，可以喚起用人單位與勞動者的主體意識，促使其自覺履行義務(wù)，依法維護權(quán)利，從而使法律得到自覺的遵守。
第二節(jié)勞動關(guān)系的確認
一、勞動關(guān)系的界定標準
認定勞動關(guān)系必須采取綜合認定的方法，即勞動關(guān)系應(yīng)該根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當綜合考慮下列情形認定雙方之間是否存在勞動關(guān)系：
（1）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督；
（2）用人單位有向勞動者支付過工資性勞動報酬的記錄，勞動者在經(jīng)濟上依賴于用人單位；
（3）勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動；
（4）勞動者無權(quán)將工作分包給他人完成；
（5）勞動工具、原材料一般由用人單位提供；
（6）工作時間、場所一般由用人單位決定或受其控制；
（7）勞動者只為一個用人單位提供勞務(wù)；
（8）勞動者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的；
（9）勞動者向用人單位提供較為長期、固定的勞務(wù)。
當然，由于勞動關(guān)系本身的特殊性和復(fù)雜性，認定當事人之間是否存在勞動關(guān)系，上述標準并非絕對，還需要結(jié)合具體情況加以分析。在具體的證據(jù)審核認定上，可以參照勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第二條所規(guī)定的憑證進行判斷，即： (一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； (四)考勤記錄； (五)其他勞動者的證言等。 21
二、特殊情形下勞動關(guān)系的認定
1、下崗、內(nèi)退職工與新用人單位間勞動關(guān)系的認定
根據(jù)最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第８條的規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)按勞動關(guān)系處理。
2、退休人員再就業(yè)與新單位之間應(yīng)按雇傭關(guān)系處理
《勞動合同法》第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形包括勞動者開始享受基本養(yǎng)老待遇，由此可以推定退休人員不屬于勞動法意義上的勞動者。因此用人單位招用達到退休年齡的勞動者，屬于民法上雇傭關(guān)系，發(fā)生爭議按一般民事爭議處理。
3、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位與不具備用工主體資格的承包人招用勞動者間關(guān)系的認定問題。
勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。《勞動合同法》第94條對這一問題作了進一步規(guī)定，即個人承包經(jīng)營違法招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于上述兩個規(guī)定應(yīng)當如何理解和把握，我們認為，不具備用工主體資格的承包人違法招用勞動者，其與勞動者之間系無效的勞動合同關(guān)系，對于該無效勞動合同，由于勞動者已經(jīng)實際提供了勞務(wù)，因此，承包人應(yīng)當按照勞動法的規(guī)定承擔(dān)用人單位所應(yīng)承擔(dān)的各種賠償責(zé)任，如給付工資報酬、給予工傷保險賠償、社會保險待遇的賠償?shù)?；同時，對于該勞動合同的無效，因前一手有用工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)也存在過錯，故應(yīng)與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，勞動者如果起訴要求確認勞動關(guān)系，或要求與建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)建立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當不予支持，但是對于勞動者主張的勞動法意義上的各種賠償，可以根據(jù)《勞動合同法》第94條的規(guī)定要求承包人與建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關(guān)系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關(guān)系，另一方因不同意解除而申請仲裁，法院經(jīng)審查后如認為上述解除符合有關(guān)法律規(guī)定的，應(yīng)當確認解除。
第三節(jié)勞動合同效力糾紛的法律適用問題
一、不訂立書面勞動合同的法律責(zé)任
1、勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者簽訂書22 面勞動合同是否適用雙倍工資罰則問題
《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的立法目的在于推行勞動合同書面化，避免因事實勞動關(guān)系的泛濫導(dǎo)致勞動者權(quán)益受侵害，因此，用人單位在勞動合同期限屆滿后繼續(xù)使用勞動者，但超過一個月仍未與勞動者簽訂書面勞動合同的，亦應(yīng)適用《勞動合同法》第八十二條的懲罰性規(guī)定，即應(yīng)向勞動者支付雙倍工資。
2、《勞動合同法》施行后，用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日至補訂無固定期限勞動合同的前一日，向勞動者每月支付二倍的工資，但最長不得超過11個月。
根據(jù)法不溯及既往的原則，如果“應(yīng)當訂立無固定勞動合同之日”在2008年1月1日之前的，應(yīng)當給予用人單位一個月的寬限期，從2008年2月1日起開始起算。從《勞動合同法》第82條第1款和第2款的承接關(guān)系，以及實施條例第7條的規(guī)定可以看出，不簽訂書面勞動合同的最大懲罰限度是支付11個月的雙倍工資。因此，對不簽訂書面無固定期限勞動合同的懲罰也應(yīng)以11個月雙倍工資為限。
二、用人單位勞動規(guī)章制度效力的認定
1、用人單位規(guī)章制度的生效要件
根據(jù)《勞動爭議司法解釋一》第十九條的規(guī)定，應(yīng)從以下四個方面認定勞動規(guī)章制度的效力：（1）制定主體必須合法。有權(quán)代表用人單位制定勞動規(guī)章制度的，應(yīng)是企業(yè)行政系統(tǒng)中處于最高層次，對企業(yè)的各個組成部分和全體勞動者有權(quán)實行全面和統(tǒng)一管理的機構(gòu)，如董事會、董事長、總經(jīng)理等。（2）內(nèi)容必須合法。勞動規(guī)章制度的內(nèi)容，不僅不得違反法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，而且不得違反集體合同的約定，即其規(guī)定的勞動者利益不得低于法律、法規(guī)、政策和集體合同規(guī)定的標準。（3）制定程序必須合法。《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。（4）勞動規(guī)章制度必須公示。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！案嬷獎趧诱摺笨梢杂卸喾N方式，如在勞動合同中約定，或在職工手冊中告知，或者通過一些告示牌來告知，形式不限，關(guān)鍵在于必須使勞動者能夠知悉該規(guī)章制度內(nèi)容。
2、規(guī)章制度制定程序存在瑕疵時的效力認定
《勞動合同法》只是要求用人單位制定規(guī)章制度需與工會或職工代表協(xié)商確定，但是否實施規(guī)章制度的最終決定權(quán)仍在用人單位。表面上看這一規(guī)定徒具程序價值，并無實質(zhì)意義，但是其對于強化集體協(xié)商機制，加強勞動關(guān)系的自我協(xié)調(diào)功能具有極其重要的意義，因此，在勞動爭議案件審理中，應(yīng)當將該民主程序的經(jīng)過作為認定規(guī)章制度生效的強制性要件，以此發(fā)揮裁判本身具有的行為規(guī)范功能，促使用人單位主動發(fā)展與勞動者的協(xié)商機制。為了貫23徹這一立法目的，審判實踐中對勞動規(guī)章制度的效力認定可作如下把握：
（1）用人單位在勞動合同法施行前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過勞動合同法第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
（2）勞動合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，一般不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。但是，如果該規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
（3）有獨立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據(jù)。
3、用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)章制度與集體勞動合同或者勞動合同的關(guān)系
勞動規(guī)章制度作為勞動合同的附件，具有補充勞動合同內(nèi)容的效力，且勞動合同所規(guī)定的勞動條件和勞動待遇不得低于內(nèi)部勞動規(guī)章制度所規(guī)定的標準，因此《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解釋（二）》第十六條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持?！?/font>
三、無固定期限勞動合同的法律適用問題
1、《勞動合同法》第十四條規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同的條件中，“連續(xù)”的理解：
為規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立，有些用人單位會采取一些惡意規(guī)避《勞動合同法》第14條的行為，使得勞動者的工作時間“不能”連續(xù)，這些惡意規(guī)避的行為均應(yīng)認定為無效：（1）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的行為；（2）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的行為；（3）通過非法勞務(wù)派遣的行為，如用人單位自己設(shè)立勞務(wù)派遣公司向本單位派遣職工；（4）采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且工作地點、工作內(nèi)容沒有實質(zhì)性變化的行為；（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。
2、勞動合同期滿后因法定事由而續(xù)延，致使勞動者連續(xù)工作年限滿十年的，勞動者有權(quán)要求訂立無固定期限勞動合同。
勞動合同期限屆滿后，因下列情形而續(xù)延，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)予支持：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。
3、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者提出續(xù)訂第三次勞動合同的，用人單位應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
對于《勞動合同法》第十四條第二款第三條規(guī)定的理解應(yīng)把握以下原則：用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權(quán)，即用人單位不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。
但應(yīng)當注意的是，根據(jù)《勞動合同法》第97條第1款的規(guī)定，連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自《勞動合同法》施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。
四、保密義務(wù)和競業(yè)限制的法律適用
1、保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議的區(qū)別
《勞動合同法》第二十三條第一款和第二款分別對用人單位可以與勞動者約定保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議作出規(guī)定。實踐中，出于保護本單位的商業(yè)秘密，用人單位一般會與勞動者同時簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，由于保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議的目的都在于保護用人單位的商業(yè)密秘，勞動合同法又在同一法條中對二者進行規(guī)定，因此很容易使人誤認為二者就是一回事。實務(wù)中，應(yīng)掌握二者的區(qū)別，厘清各自的法律救濟途徑。
（1）二者的法律性質(zhì)不同。競業(yè)禁止義務(wù)是一種約定的義務(wù)，若用人單位與勞動者之間沒有約定競業(yè)禁止協(xié)議，那么勞動者就不存在競業(yè)禁止義務(wù)。保密義務(wù)是一種法定的義務(wù)，不管勞動者與用人單位之間是否明確約定保守商業(yè)秘密，勞動者在勞動合同存續(xù)期間和離職以后均應(yīng)承擔(dān)保守商業(yè)秘密的義務(wù)；所不同的是，若沒有約定保密協(xié)議，用人單位不能追究勞動者的違約責(zé)任，只能在勞動者侵犯商業(yè)秘密的范圍內(nèi)，追究勞動者的侵權(quán)責(zé)任。
（2）二者限制行為的內(nèi)容不同。競業(yè)禁止限制的是勞動者在離職后或兼職從事同種行業(yè)、服務(wù)或經(jīng)營同類產(chǎn)品或服務(wù)的行為。保密義務(wù)限制的是勞動者自己使用或向第三人泄露其在用人單位工作時獲得的商業(yè)秘密或其他秘密，并不限制勞動者從事競爭業(yè)務(wù)或到競爭企業(yè)工作的行為。二者在行為限制的內(nèi)容上有重合，但保密義務(wù)相對于競業(yè)禁止而言限制程度較弱，不象競業(yè)禁止那樣限制勞動者利用在用人單位獲得的信息和勞動技能另行獲取工作機會的權(quán)利。
（3）二者的生效條件不同。競業(yè)禁止協(xié)議以用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金為生效要件，否則競業(yè)禁止協(xié)議對勞動者不發(fā)生法律效力。而保密協(xié)議因保密義務(wù)的法定性，故其生效并不以用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金為要件，自雙方達成意思一致并簽字或蓋章后生效。
（4）二者的期限不同。競業(yè)禁止為勞動合同存續(xù)期間和勞動者離職雙方約定的期間，最長不超過二年。而保密義務(wù)的存在沒有期限的限制，只要作為保密協(xié)議對象的商業(yè)秘密存在，保密義務(wù)就一直存在。
2、保密和競業(yè)禁止爭議的權(quán)利行使途徑
勞動者違反保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，構(gòu)成責(zé)任競合，如果用人單位以勞動者的行為違反勞動合同約定的義務(wù)提起違約之訴，則按勞動爭議案件審理；如用人單位對勞動者的行為25提起商業(yè)秘密侵權(quán)、不正當競爭之訴，則按民事案件程序?qū)徖怼?/font>
3、競業(yè)限制條款約定不清的處理
支付競業(yè)限制補償金是競業(yè)限制條款發(fā)生效力的要件之一。如果用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。
根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》第17條的規(guī)定，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款的，其向勞動者支付的年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。如果用人單位給予勞動者的經(jīng)濟補償?shù)陀凇督K省勞動合同條例》規(guī)定的標準，但勞動者也實際接受的，則競業(yè)限制條款仍應(yīng)認定有效，勞動者請求按照《江蘇省勞動合同條例》第十七條規(guī)定的標準補足的，應(yīng)予支持。
4、用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前解除競爭限制的效力問題
由于競業(yè)限制條款只是對勞動者就業(yè)權(quán)的單方面限制，因此，用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前有權(quán)根據(jù)其單位的具體情況決定是否解除競業(yè)限制。如果用人單位已通知勞動者解除競業(yè)限制條款，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持?/font>
5、用人單位違法解除勞動合同情形下競業(yè)限制條款的效力
如果勞動合同因可歸責(zé)于用人單位的原因而解除，則用人單位無權(quán)再要求勞動者履行離職后競業(yè)限制的義務(wù)。因此，用人單位違法解除勞動合同或者勞動者依據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)認定雙方約定的競業(yè)限制條款失效。
七、勞動合同的變更
1、勞動合同變更的形式要求
用人單位與勞動者變更勞動合同約定的內(nèi)容沒有采用書面形式，但經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商一致，或者雖未協(xié)商但雙方已實際履行，勞動者以用人單位變更勞動合同未采用書面形式為由請求確認勞動合同變更無效的，不予支持。
用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)等原因而采取降薪保職、降薪休假等變更勞動合同措施，且與勞動者以相關(guān)文字記載或?qū)嶋H履行行為達成變更合意后，勞動者又以用人單位變更勞動合同未采用書面形式為由請求確認勞動合同變更無效的，不予支持。
2、關(guān)于工作崗位調(diào)整合理性的確定
雖然《勞動合同法》第35條規(guī)定用人單位和勞動者協(xié)商一致方能變更勞動合同的約定，但不能因此完全否定企業(yè)的用工自主權(quán)。在實務(wù)中要注意把握企業(yè)的用工自主權(quán)與勞動者生存權(quán)保護之間的動態(tài)平衡，企業(yè)有權(quán)根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位和薪酬標準，但其不得濫用權(quán)利損害勞動者利益。具體來說，企業(yè)實施合法的調(diào)崗、調(diào)薪應(yīng)當滿足以下兩方面要求：第一，在勞動合同或規(guī)章制度有關(guān)于調(diào)整工作崗位和工資報酬的約定或規(guī)定；第二，崗位調(diào)整應(yīng)當具有合理性。如果雙方為此發(fā)生爭議，用人單位應(yīng)當對調(diào)整勞動者工作內(nèi)容和工資報酬的合法性和合理性承擔(dān)舉證責(zé)任。26
3、調(diào)整工作崗位違反合理性的法律責(zé)任
如果用人單位的崗位調(diào)整行為違背了法律所要求的合理性原則，造成勞動者辭職的，則應(yīng)當視為“推定解雇”，也就是勞動者被迫辭職，用人單位應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金；如果用人單位借此解除勞動合同的，應(yīng)當屬于違法解除勞動合同，應(yīng)按照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，承擔(dān)違法解除的法律責(zé)任。
第四節(jié)勞動合同解除和終止
一、勞動者預(yù)告解除勞動合同的爭議處理
1、勞動者辭職未提前30日通知用人單位應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任
《勞動法》第31條和《勞動合同法》第37條規(guī)定的是勞動者的辭職權(quán)，即依照勞動者單方的意思表示即可發(fā)生解除勞動合同的效力。提前30日以書面形式通知用人單位是勞動者行使辭職權(quán)所應(yīng)遵循的程序，違反該程序的法律后果是賠償用人單位因此而遭受的損失，如不能及時找到替代者所造成的損失，用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營損失等，但不能否定勞動合同解除的效力。
2、勞動者行使辭職權(quán)給用人單位造成損失的，應(yīng)予賠償損失
勞動者提前解除勞動合同的，屬于行使辭職權(quán)的行為，除了有服務(wù)期或競業(yè)限制約定的情形外，用人單位不得向勞動者主張違約金。但同時要注意協(xié)調(diào)勞動者辭職權(quán)與用人單位經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系，如果勞動者明顯違背誠信原則，單方解除勞動合同，給用人單位造成重大損失的，可以適用《勞動合同法》第90條的規(guī)定，令其承擔(dān)賠償損失。
3、勞動者違反合同約定的期限提前解除勞動合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理
勞動者提供勞務(wù)，用人單位支付勞動報酬，是勞動合同雙方當事人的基本義務(wù)。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于勞動報酬的預(yù)付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還預(yù)付的勞動報酬的，可以支持；但要求勞動者支付違約金的，應(yīng)當不予支持。
二、勞動者即時解除勞動合同的爭議處理
《勞動合同法》第38條規(guī)定在用人單位存在過錯如未及時足額支付勞動報酬、未依法為勞動者繳納社會保險費等情形下，勞動者可以即時解除勞動合同。但在現(xiàn)實生活中，如果不區(qū)分《勞動合同法》實施前后的狀況，一概允許勞動者以企業(yè)不支付加班費、不繳納社會保險費為由解除合同并請求經(jīng)濟補償金，可能引發(fā)大量勞資糾紛，不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。因此，實務(wù)中要根據(jù)法不溯及既往原則和誠實信用原則對這一條文加以把握：
1、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施之前未及時足額支付延長勞動時間的勞動報27酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定的情形外，不予支持?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持。
2、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持?！秳趧雍贤ā穼嵤┖螅萌藛挝晃窗串?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計算。
3、對“未及時、足額”及“未繳納”情形的適度把握。用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社會保險，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動報酬和社會保險的計算標準在實際操作中往往比較復(fù)雜。法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用原則。對于用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖欠支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或者“未繳納”社會保險的，可以作為勞動者解除勞動合同的理由。但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟藴什磺宄⒂袪幾h，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社會保險的，不能作為勞動者解除勞動合同的理由。
三、用人單位預(yù)告解除（非過錯性解除）爭議的處理
1、用人單位未依法定期間預(yù)告解除勞動合同的效力如何確定
如果用人單位單方解除勞動合同本身符合法律規(guī)定，只是存在未提前30日通知勞動者等程序瑕疵，則用人單位可以通過向勞動者額外支付1個月工資即“代通知金”加以補正，但此不影響用人單位解除勞動合同的效力。勞動者亦不能以用人單位未提前30日通知為由請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付違法解除的賠償金。
2、勞動者是否“不能勝任工作”的認定
在企業(yè)規(guī)章制度或勞動合同中，用人單位規(guī)定或與勞動者約定“未位淘汰”或“競爭上崗”，不符合勞動合同法的要求，不當然對雙方具有約束力。在單位的績效考核中處于末位或未能通過競爭上崗并不等于不能勝任工作。即使用人單位能夠證明勞動者處于未位屬于不能勝任工作，也不能直接與勞動者解除合同，用人單位必須對不勝任的工作的勞動者進行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如果勞動者仍然不能勝任工作的，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月的工資后，才可以解除勞動合同，同時須支付經(jīng)濟補償金。
四、經(jīng)濟性裁員爭議的處理
《勞動合同法》第41條第1款規(guī)定了經(jīng)濟性裁員的四種情形。其中，第二種與第四種與當前的金融危機相聯(lián)系，成為用人單位使用情事變更原則進行裁員的理由。此時對于“客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化”的判斷應(yīng)當進行嚴格審查，并且應(yīng)由用人單位對“客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重28大變化，致使勞動合同無法履行”這一事實負證明責(zé)任。審判實踐中，可以將四個方面作為判斷標準：一是要判斷用人單位的業(yè)務(wù)量是否銳減，運營是否出現(xiàn)嚴重問題；二是判斷金融危機對于用人單位業(yè)務(wù)的影響是長期還是短期；三是企業(yè)的財務(wù)狀況是否出現(xiàn)嚴重虧損，通過對企業(yè)資產(chǎn)負債率、速動比率、流動比率等反映企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難指標進行核定；四是人力資源是否過于閑余，用人單位業(yè)務(wù)未來的轉(zhuǎn)向是否能承接現(xiàn)有人力資源。
另外，《勞動合同法》第41條規(guī)定的“用人單位提前三十日向工會或全體職工說明情況，聽取工會或者職工意見”和“裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告”屬于經(jīng)濟性裁員的必經(jīng)程序，如果未履行，應(yīng)當認定裁員行為未生效，對勞動者不發(fā)生解除勞動合同的效力。
五、用人單位即時解除（過錯性解除）爭議的處理
1、用人單位單方解除勞動合同未將理由通知工會的如何處理
（1）根據(jù)《勞動合同法》第41條、第43條的規(guī)定，用人單位進行經(jīng)濟性裁員或者單方解除勞動合同前，應(yīng)當履行將理由通知工會、聽取工會或職工的意見等義務(wù)。雖然用人單位的這一義務(wù)僅是程序性的，不論工會同意與否，最終決定權(quán)仍在用人單位，但是這一程序?qū)τ诒Ｕ蟿趧诱呙馐懿还夤停龠M勞資雙方通過自我協(xié)調(diào)化解勞資糾紛有著不可或缺的作用，因此，如果用人單位未履行該程序的，應(yīng)認定其解除勞動合同違法，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或主張賠償金的，應(yīng)予支持。
（2）江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第17條的規(guī)定不僅適用于用人單位根據(jù)《勞動合同法》第41條的規(guī)定實施經(jīng)濟性裁員的情形，也適用于用人單位單方解除勞動合同的其他情形。
（3）實踐中，很多用人單位尚未建立基層工會。由于組建工會是職工自身的權(quán)利，也是上級工會應(yīng)盡的職責(zé)，企業(yè)雖應(yīng)配合，但并無強制性的義務(wù)。因此，在用人單位沒有建立工會的情況下，勞動者以用人單位未通知上一級工會為由主張用人單位違法解除勞動合同的，不予支持。
2、勞動者是否構(gòu)成“嚴重違反規(guī)章制度”的認定
對于用人單位以勞動者嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同的，對其合法性的審查可以綜合考慮以下因素：用人單位是否有通過合法程序制定并且向勞動者公示的規(guī)章制度；勞動者所犯違紀行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定；規(guī)章制度對于勞動者違紀行為的處罰是否合情合理，是否明顯失當；勞動者是否屢勸不改；勞動者有無“故意”犯錯之意圖；勞動者是否給用人單位或他人造成重大損害。
六、勞動合同解除、終止的經(jīng)濟補償
1、在計算解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償時，如何認定“本單位工作年限”
根據(jù)《勞動合同法》第47條的規(guī)定，解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資。實務(wù)中，對于哪些情形可視為“本單位的工作年限”往往存有爭議。依照《勞動合同法實施條例》和勞動與社會保障部相關(guān)政策規(guī)定，勞動者有29 下列情形的，可計算為本單位工作年限：
（1）因單位分立、兼并（合并）、合資、改變性質(zhì)、法人改變名稱或成建制調(diào)動等原因而改變工作單位，原單位未支付經(jīng)濟補償金的，其原單位的工作時間計算為本企業(yè)工作年限。勞動合同有明確約定的，如不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，可從其約定。
（2）經(jīng)上級組織部門或行業(yè)主管部門指令性調(diào)動的職工，其調(diào)動前單位的工作時間與調(diào)動后本企業(yè)工作年限合并計算。
（3）復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡，計算為首次接收安置單位的本企業(yè)工作年限。
（4）因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動者方面的原因，勞動者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。
（5）根據(jù)《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
2、對《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的理解
參照江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第17條的規(guī)定，用人單位的下列行為，應(yīng)認定屬于《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形：
（1）用人單位以組織委派任命形式對勞動者進行工作調(diào)動的；
（2）用人單位因資產(chǎn)業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)、資產(chǎn)購并、重組等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動的；
（3）用人單位安排勞動者在用人單位下屬分支機構(gòu)間流動的；
（4）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同的。
《勞動合同法實施條例》實施后，勞動者因原用人單位重新改制進入新用人單位，原用人單位已向勞動者依法支付了經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者的工作年限不連續(xù)計算?！秳趧雍贤▽嵤l例》實施前，用人單位根據(jù)國家相關(guān)政策規(guī)定進行改制的，勞動者的工作年限計算應(yīng)按改制時的政策規(guī)定處理。
3、《勞動合同法》實施前后對經(jīng)濟補償金規(guī)定的變化及新舊法的銜接
對于何種情況下解除或終止勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金，勞動合同法與勞動法的規(guī)定不盡相同：
勞動法及配套規(guī)定
勞動合同法
變化
第24條：由用人單位提出，經(jīng)與勞動者協(xié)商一致后解除的，需支付，最多不超過12個月
沒有三倍工資的限制，除雙方協(xié)商一致解除和勞動者不能勝任解除二種情形外沒有最多月數(shù)的限制
第36條，由用人單位提出，經(jīng)與勞動者協(xié)商一致后解除的，需支付
第47條：沒有最多月數(shù)的限制。但勞動者月工資高于本地區(qū)上年度月平均工資的三倍的情況下，補償?shù)臉藴首罡甙慈队嬎悖⑶夷晗拮罡卟怀^十二年。
增加
第26條：無過失性解除的，需支付，勞動者不能勝任工作時，最多不超過12個月
第40條：無過失性解除的，需支付
增加
第27條：經(jīng)濟性裁員的，需支付
第41條第（1）款：用人單位經(jīng)濟性裁員的，需支付
減少
第25條：過失性解除的，不支付
第39條:過失性解除的，不支付
相同
第32條：合同期滿或雙方約定的終止條件出現(xiàn)而終止的，不支付
第44條第（1）項，合同期滿終止的，需支付。但用人單位維持或者提高條件續(xù)訂合同，勞動者不同意的除外。
增加
第44條第（4）、（5）項，因用人單位破產(chǎn)、被吊銷、撤銷、責(zé)令閉，提前解散而終止合同的，需支付
增加
第31條、第32條第（一）項：勞動者辭職的，不支付
第37條，勞動者辭職的，不支付
相同
第32條第（2）、（3）項：勞動者被迫辭職的，需支付
第38條，勞動者被迫辭職，需支付
增加
鑒于《勞動合同法》與舊法對于經(jīng)濟補償金計算條件、基數(shù)和年限的規(guī)定均有所不同，故對于《勞動合同法》施行之日存續(xù)、在《勞動合同法》施行后解除或終止的勞動合同，在計算經(jīng)濟補償金時應(yīng)當根據(jù)法不溯及既往的基本原則分段予以考量。
4、經(jīng)濟補償金的計發(fā)基數(shù)
原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第11條規(guī)定，經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資。《勞動合同法實施條例》第二十七條對此作出明解，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資?！备鶕?jù)上述規(guī)定，經(jīng)濟補償金的計算標準應(yīng)不包括加班工資。
七、《勞動合同法》第87條違法解除勞動合同賠償金的計算
《勞動合同法實施條例》第25條規(guī)定：“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算?！痹摋l明確了用人單位支付了賠償金后，不再支付經(jīng)濟補償金。
《勞動合同法》第87條規(guī)定的賠償金的計算方法為：按照《勞動合同法》第47條和第97條第3款的規(guī)定計算出經(jīng)濟補償金，以此為基礎(chǔ)乘以2得出賠償金的數(shù)額。
八、用人單位與勞動者在離職時簽訂補償協(xié)議的效力認定
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條的規(guī)定，勞動者與用人單位就解除或終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償、賠償金等達成協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者明失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。
從上述規(guī)定可以看出，其法律依據(jù)是《民法通則》而非《合同法》，實務(wù)中應(yīng)當注意認定補償協(xié)議無效和可撤銷的區(qū)別。
第五節(jié)勞動派遣糾紛的法律適用問題
一、勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議是平等主體之間的民事合同，協(xié)議雙方就此發(fā)生的糾紛按普通民事訴訟程序處理
勞動派遣單位與用工單位之間基于勞動派遣協(xié)議形成民事合同關(guān)系。勞動派遣協(xié)議實質(zhì)上是勞動力租賃協(xié)議，即勞動派遣單位通過派遣協(xié)議將自己所雇勞動者有償出租給用工單位使用，獲取一定利潤。用工單位通過支付一定租金而獲得一定的勞動力使用請求權(quán)。
二、勞動派遣單位不具備《勞動合同法》第五十七條規(guī)定條件的，勞動派遣合同無效
《勞動合同法》第57條就勞務(wù)派遣機構(gòu)的注冊資本進行規(guī)定，要求不低于50萬元。該規(guī)定是強制性規(guī)定，勞動派遣單位沒有達到規(guī)定的設(shè)立條件而擅自從事勞動派遣業(yè)務(wù)的，屬于非法用工，其與勞動者所簽訂的勞動派遣合同當屬無效?；跓o效的勞動合同，派遣單位應(yīng)承擔(dān)支付勞動報酬和賠償勞動者損失的責(zé)任。損失的范圍包括社保待遇、經(jīng)濟補償?shù)茸鳛閯趧诱咚鶓?yīng)享有的待遇。并且勞動派遣單位和用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
三、被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位能否簽訂無固定期限勞動合同
《勞動合同法》第５８條第２款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同。該規(guī)定應(yīng)視為《勞動合同法》的特別規(guī)定，被派遣勞動者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。
四、勞務(wù)派遣單位或者用工單位給被派遣勞動者造成損害的責(zé)任承擔(dān)
（1）勞務(wù)派遣單位和用工單位應(yīng)當對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《勞動合同法》第92條和《勞動合同法實施條例》第35條的規(guī)定，不論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但對于勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的責(zé)任應(yīng)當如何分配，在實務(wù)中應(yīng)當區(qū)分情形處理：
（2）勞務(wù)派遣單位和用工單位的內(nèi)部承擔(dān)劃分。勞務(wù)派遣單位和用工單位對侵害被派遣勞動者合法權(quán)益的責(zé)任區(qū)分應(yīng)當按照雙方約定劃分，沒有約定或約定不明的，按照“誰用工、誰受益、誰負責(zé)”的原則區(qū)分。已向勞動者承擔(dān)責(zé)任的一方，如果依據(jù)合同約定應(yīng)由另一方承擔(dān)時可以向?qū)Ψ阶穬敗?/font>
（3）當被派遣勞動者在履行職務(wù)活動中實施了侵權(quán)行為對外造成損害時，勞務(wù)派遣單位與用工單位應(yīng)如何分配責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。
五、逆向派遣情形下勞動合同的效力
《勞動合同法》實施后，一些用人單位自設(shè)派遣單位或與其他派遣單位聯(lián)系好，在勞動者不離崗的情形下，直接完成從一般勞動者向派遣勞動者的轉(zhuǎn)換。對于這類合同的效力，可區(qū)分情況予以考量：
（1）如果用人單位按照《勞動合同法》的規(guī)定與勞動者解除或終止勞動合同并支付經(jīng)濟補償金后，又通過派遣機構(gòu)重新使用勞動者的，且該勞務(wù)派遣是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的，可認定勞務(wù)派遣有效。
（2）如果用人單位按照《勞動合同法》的規(guī)定與勞動者解除或終止勞動合同并支付經(jīng)濟補償金后，又通過派遣機構(gòu)重新使用勞動者的，但該勞務(wù)派遣不是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上、而是在主要業(yè)務(wù)崗位上實施的，應(yīng)認定勞務(wù)派遣無效，勞動關(guān)系仍存在于原用人單位與勞動者之間。
（3）如果用人單位違法與勞動者解除或終止勞動合同后，又通過派遣機構(gòu)重新使用勞動者的，應(yīng)認定勞務(wù)派遣無效，勞動關(guān)系仍存在于原用人單位與勞動者之間。
第四章工資爭議案件的實務(wù)問題
第一節(jié)
一、工資爭議的類型及特征
工資爭議的具體類型包括加班工資爭議、減少勞動報酬爭議、同工同酬爭議。其中最普遍也最為復(fù)雜的當數(shù)加班工資爭議，因其涉及到計時工資制、計件工資制度、標準工時制、不定時工時制、綜合計算工時工作制等不同工時制度下加班工資的計算標準問題。且由于勞33動關(guān)系管理普遍存在的不規(guī)范性，導(dǎo)致加班事實的證據(jù)審核與認定成為長期困擾司法實務(wù)的難題。
二、工資爭議審理原則
1、當事人舉證為主、法院釋明與職權(quán)調(diào)查為輔的原則。當事人對自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)，勞動爭議糾紛案件的特殊性決定了人民法院在處理勞動爭議糾紛案件時應(yīng)當考慮法律意識和舉證能力較為薄弱的勞動者。對于應(yīng)由勞動者舉證而其未積極舉證的，人民法院應(yīng)當行使釋明權(quán)。對于勞動者無法舉證而必須依賴人民法院調(diào)查取證的，人民法院應(yīng)當在勞動者申請后依法啟動調(diào)查程序。
2、舉證法定與綜合分析認定證據(jù)相結(jié)合的原則。根據(jù)勞動爭議案件的特點，依法分配舉證責(zé)任。同時，在立法已傾斜保護勞動者的情況下，要注意執(zhí)法平等。無論系勞動者或是用人單位舉證，均不宜簡單認定或否定其效力應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合分析認定。同時，勞資雙方的強弱分野也并不絕對，對于企業(yè)的高級管理人員，以及單位負責(zé)考勤等方面的勞動者，應(yīng)適度靈活地掌握舉證責(zé)任的分配與證據(jù)效力的認定，不宜機械簡單地套用證據(jù)規(guī)則。如用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發(fā)放表等證據(jù)未經(jīng)勞動者簽字確認，但用人單位有證據(jù)證明根據(jù)規(guī)章制度規(guī)定或勞動合同約定，考勤記錄、工資發(fā)放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內(nèi)沒有提出異議的，應(yīng)予采信。勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據(jù)證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。
第二節(jié)
三、加班工資爭議的法律適用問題
（一）加班工資爭議處理中的證據(jù)認定
1、加班工資爭議的舉證責(zé)任分配規(guī)則
根據(jù)最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第9條的規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。勞動者在證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。
實務(wù)中需要注意，由負有舉證責(zé)任方承擔(dān)敗訴后果只是案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下才可能適用的規(guī)則。在加班工資爭議處理實務(wù)中，要充分運用各種證據(jù)認定規(guī)則對案情事實作出較為客觀的認定，盡量避免適用舉證責(zé)任的分配規(guī)則簡單下判。
2、對用人單位提供考勤記錄等證據(jù)的審查認定
用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發(fā)放表等證據(jù)未經(jīng)勞動者簽字確認，但用人單位有證據(jù)證明根據(jù)規(guī)章制度規(guī)定或勞動合同約定，考勤記錄、工資發(fā)放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內(nèi)沒有提出異議的，應(yīng)予采信。
勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據(jù)證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。
用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。
3、在當事人無約定的情況下，如何認定正常工作時間工資和加班工資
用人單位實際支付勞動者的工資未明確區(qū)分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準或者計件工資中的勞動定額明顯不合理的除外。
（二）加班工資的計算基數(shù)問題
1、加班工資的計算基數(shù)按照《江蘇省工資支付條例》第64條的規(guī)定執(zhí)行
（1）用人單位與勞動者約定了加班工資的計算基數(shù)的，從其約定；
（2）雙方的約定標準低于集體合同或本單位工資支付制度標準，或者低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照其中最高的標準執(zhí)行；
（3）雙方?jīng)]有約定加班工資計算基數(shù)的，如果集體合同或者本單位工資支付制度中有規(guī)定，則按其執(zhí)行；
（4）在用人單位與勞動者無任何工資約定的情形下，應(yīng)根據(jù)勞動者主張權(quán)利或勞動關(guān)系結(jié)束前12個月工資（低于最低工資標準以最低工資標準計算）計算月平均工資作為計算該勞動者加班工資的基數(shù)，勞動者實際工作時間不滿十二個月的按照實際月平均工資計算。
2、勞動者月平均工資的認定
在用人單位與勞動者未約定加班工資計算基數(shù)的情形下，應(yīng)當以該勞動者的月平均工資為計算加班工資的算基數(shù)。月平均工資是指勞動者在法定工作時間內(nèi)提供正常勞動后應(yīng)得的月工資收入，不包括用人單位可自行決定給付的福利以及非工資性補貼（如上下班交通補貼、洗理衛(wèi)生費福利、托兒補助費、計劃生育補貼、冬季取暖補貼、防暑降溫費等）。關(guān)于提成或獎金是否納入加班工資的基數(shù)，需要審查雙方約定的提成或獎金是否建立在固定時間內(nèi)，如果沒有明確在固定工作時間內(nèi)，應(yīng)當不納入加班工資的計算基數(shù)；如果是建立在固定時間內(nèi)的，則應(yīng)納入加班工資的計算基數(shù)，以避免用人單位以提成或獎金的名義來減少加班工資的給付數(shù)額。
（三）計件工資制加班工資問題
1、計件工資制支付加班工資的條件
首先，應(yīng)確定制度工作時間內(nèi)的合理勞動定額。原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》中規(guī)定：“實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時間的，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150％、200％、300％支付其工資?！币虼?，實行計件工作制的勞動者要求支付加班工資，必須在制度工作時間應(yīng)當完成計件定額。計件工資制下加班認定和加班工資支付的關(guān)鍵在于與計件工作時間相對應(yīng)的勞動定額是否合理。根據(jù)《江蘇省工資支付條例》，用人單位確定的勞動定額應(yīng)當是本單位同崗位90%勞動者在法定工作時間內(nèi)能夠完成的定額。如果可以完成，說明這個定額是基本合理的，就可以采用。否則，這個定額標準就有問題，就可以判令用人單位按照計件單價計算35 超出標準工時外時間的加班工資。
其次，在勞動定額合理的前提下，如果勞動者8小時以內(nèi)沒有完成定額任務(wù)，而在8小時外又延長工作時間的，不屬于加班，不應(yīng)計發(fā)加班工資。
再次，如果勞動者在8小時以內(nèi)超額完成了定額任務(wù)，其超額部分也不屬于加班完成的產(chǎn)品，也不應(yīng)計發(fā)加班工資，可按正常計件單價標準支付工資，也可按超額獎金支付。
2、無法確定勞動定額或沒有勞動定額計件工資制度下，加班工資的計算
用人單位與勞動者雙方約定實行計件制度，但無法確定勞動定額或者根本沒有定額的，勞動者做1件支付一件的工資，勞動者工作時間可能每天超過8小時，每周超過40小時，也可能不超過。這種情況下，可以將其轉(zhuǎn)化成計時工資制來計算用人單位是否還支付加班工資，即勞動者每月獲得的工資數(shù)?（174小時＋平時延長工作時間?150%＋休息日工作時間?200%＋法定節(jié)假日工作時間?300%），如果計得的時薪不低于最低工資標準，則合法。如果計得的時薪低于最低工資標準，則按最低工資標準予以補足加班工資[（最低工資時薪?174小時＋平時延長工作時間?150%＋休息日工作時間?200%＋法定節(jié)假日工作時間?300%）－已支付的工資]。
（四）綜合計算工時工作制度與不定時工時制度下加班工資的計算
1、綜合計算工時工作制度下加班工資適用問題
根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》和《江蘇省工資支付條例》的規(guī)定，實行綜合計算工時制的，在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過8小時（或40小時），超過部分不作為延長工作時間。但勞動者在綜合計算周期內(nèi)總的工作時間超過總法定工作時間的部分，仍應(yīng)視為延長工作時間，勞動者在工作日和休息日勞動的，用人單位應(yīng)當支付150%延長工作時間加班工資；法定節(jié)假日加班的，支付300%法定節(jié)假日加班工資。
2、不定時工時制度下加班工資適用問題
根據(jù)原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》和《江蘇工資支付條例》的規(guī)定，經(jīng)勞動保障行政部門批準實行不定時工作制度的勞動者，不執(zhí)行標準工時制度和綜合計算工時工作制度有關(guān)加班及加班工資支付的規(guī)定，即不定時工時制度下勞動者在休息日和法定節(jié)假日工作的，也不支付加班工資。
3、未經(jīng)批準實施綜合計算工時工作制和不定時工作制的加班工資適用問題
實踐中，勞動者與用人單位因加班工資發(fā)生爭議，用人單位主張由于勞動者工作性質(zhì)、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但其未依法履行審批手續(xù)的，仍然應(yīng)當認定其實行標準工時工作制。但勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、依據(jù)標準工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據(jù)標準工時進行計算，或者其上級單位、行業(yè)主管部門已辦理了相應(yīng)崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續(xù)的，可以根據(jù)實際情況酌情計算勞動者36加班工資。（江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會蘇高法審委[2009]47 號第24條《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》）
（五）非全日制用工加班工準則處理
《勞動合同法》第六十八條規(guī)定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。據(jù)此規(guī)定，非全日制不能簡單以工作時間來判斷是否屬于加班，現(xiàn)時應(yīng)當將工作時間看作是否屬于非全日制的重要判斷標準。因此，經(jīng)協(xié)商一致，勞動者從事非全日制工作的，無論是法定休息日，還是法定節(jié)假日工作的，均不認定是加班。對于每周超過24小時的非全日制用工，不是支付加班費的問題，而是認定為非全日制用工不成立，認定為全日制用工，按全日制用工適用《勞動法》、《勞動合同法》的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)。
（六）用人單位克扣與拖欠工資的限制
勞動者按照勞動合同的約定提供勞動，有權(quán)獲得足額的勞動報酬，用人單位不得克扣?！秳趧臃ā返?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">50條規(guī)定：工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。但下列情況下扣除勞動者部分工資不屬于克扣工資：（1）國家的法律、法規(guī)中明確規(guī)定的。（2）依法簽訂的勞動合同中有明確約定的。（3）用人單位依法制定并經(jīng)職代會批準的廠規(guī)、廠紀中有明確規(guī)定的。（4）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟效益相聯(lián)系，經(jīng)濟效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準）。（5）因勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資。（6）《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]489號）第15條規(guī)定了用人單位可以代扣勞動者工資的幾種情況：用人單位代扣代繳的個人所得稅；用人單位代扣代繳的應(yīng)由勞動者個人負擔(dān)的各項社會保險費用；法院委托用人單位扣除的撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或賠償費等；法律法規(guī)規(guī)定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。
根據(jù)原勞動部解釋，“無故拖欠”是指用人單位無正當理由超過規(guī)定付薪時間不支付勞動者工資。以下兩種情況不屬于“無故拖欠”范疇：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因、無法按時支付工資；（2）用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間的最長限制可由各省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門根據(jù)各地情況確定。
（七）工資結(jié)算協(xié)議的效力認定
1、實踐中，在勞動關(guān)系解除或終止時勞資雙方往往會達成結(jié)算協(xié)議，對用人單位應(yīng)付或已付勞動報酬進行約定。但協(xié)議簽訂或履行后，勞動者可能又會以該協(xié)議約定的工資給付標準低于雙方勞動合同約定或法定最低工資標準為由主張合同無效。根據(jù)江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會蘇高法審委[2009]47 號第24條《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，勞動者與用人單位就工資、加班工資等勞動報酬的計算、支付達成結(jié)算協(xié)議的，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，一般應(yīng)認定有效，但有證據(jù)證明在協(xié)議簽訂時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當事人真實意思表示37 的情形除外。
2、勞動者與用人單位雙方在結(jié)算協(xié)議中約定結(jié)清的費用列有工資或勞動報酬，但未列明是否包含加班工資，如果確有證據(jù)證明用人單位未支付加班工資，勞動者請求支付的，應(yīng)予支持。
第三節(jié)工傷保險及其他社會保險爭議的實務(wù)問題
一、工傷保險爭議的審理思路
1、要注意納入勞動爭議案件受理范圍的并非全部工傷保險爭議，而僅是工傷事故損害賠償糾紛，即由于用人單位未繳納或未足額繳納工傷保險費，導(dǎo)致勞動者在受到工傷后無法從社會保險機構(gòu)獲得工傷保險待遇補償，從而請求用人單位給予工傷賠償?shù)募m紛。對于已經(jīng)參加工傷保險的用人單位，勞動者受到工傷的，只能就用人單位依照《工傷保險條例》應(yīng)當承擔(dān)的部分向用人單位主張賠償。對于由工傷保險基金支付的部分，勞動者不得在勞動爭議案件中主張。
2、工傷構(gòu)成的主體要件是受到工傷的當事人應(yīng)為勞動者，因此，工傷保險賠償?shù)那疤釕?yīng)是勞動關(guān)系的存在。
3、工傷賠償?shù)某绦蛞莿趧颖Ｕ喜块T作出工傷認定。工傷認定屬于勞動保障部門的職責(zé)，在司法實踐中，原則上要遵循司法權(quán)與行政權(quán)相分離的原則，不直接進行工傷認定，而是以勞動保障行政部門的工傷認定作為法院審理工傷案件的前提。
4、工傷保險賠償適用無過錯責(zé)任和單方責(zé)任原則。即使勞動者自身對工傷的發(fā)生有過失，也不能減少用人單位的賠償，不能適用民事侵權(quán)賠償中的過失相抵原則。
5、免責(zé)條款無效原則。用人單位與勞動者簽訂的合同中，明確約定“工傷概不負責(zé)”、“傷殘由個人負責(zé)”等免責(zé)條款的，因用人單位免除其工傷保險責(zé)任，違反了法律的禁止性規(guī)定，該條款無效。
二、工傷賠償責(zé)任主體的認定
通常情況下，工傷法律責(zé)任的主體是較易確定的，即應(yīng)以勞動關(guān)系中用人單位方作為工傷保險賠償責(zé)任主體，但是在一些特殊情況下勞動關(guān)系的主體往往難以確定，導(dǎo)致工傷保險賠償責(zé)任主體也無法確定。審判實踐中難以確定工傷保險賠償責(zé)任主體的情況主要有以下幾種情況：
（一）承包形式下工傷責(zé)任主體的確認
根據(jù)企業(yè)承包的形式、內(nèi)容不同，對發(fā)生工傷事故后責(zé)任主體的確認也不同：
1、承包形式系由企業(yè)內(nèi)部職工承包的，因該承包人不具備勞動用工主體資格，不是勞動關(guān)系的一方當事人，勞動者只與發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系，這時職工發(fā)生工傷，應(yīng)以發(fā)包人作為工傷法律責(zé)任的一方主體。
2、承包形式系由其他平等主體承包經(jīng)營的，在承包經(jīng)營期間，發(fā)生勞動者工傷事故的訴訟主體確認問題。《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睋?jù)此，企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給無用工主體資格的個人或其他組織經(jīng)營，承包人招用的勞動者受到工傷的，應(yīng)由承包人與發(fā)包人作為共同被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但如果企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給有用工主體資格的企業(yè)或其他組織，承包人招用的勞動者受到工傷的，則由承包人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。
（二）施工、礦山企業(yè)違法分包或轉(zhuǎn)包造成工傷的責(zé)任主體認定
施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者受到工傷的，根據(jù)2005年5月25日勞社部發(fā)[2005]12號《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條和《勞動合同法》第94條的規(guī)定，應(yīng)由承包人與具有用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（三）改制后工傷責(zé)任主體的認定
企業(yè)改制的形式多種多樣，關(guān)于改制后的新單位是否應(yīng)當承擔(dān)原用人單位對工傷勞動者的全部工傷保險責(zé)任的問題，應(yīng)以《工傷保險條例》第41條第1款、最高人民法院2001年頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第10條、最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》作為審理的主要依據(jù)。在審理時應(yīng)當貫徹兩個原則：一是尊重當事人約定原則。對勞動者的工傷保險責(zé)任承擔(dān)問題，當事人有約定，并經(jīng)勞動者認可，且其內(nèi)容不違反法律、法規(guī)強制性和禁止性規(guī)定的，應(yīng)按照當事人的約定處理。二是企業(yè)法人財產(chǎn)原則。企業(yè)法人應(yīng)當以其所有的財產(chǎn)獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任，這是企業(yè)法人財產(chǎn)原則的核心。企業(yè)債權(quán)、債務(wù)承繼原則和企業(yè)債務(wù)隨企業(yè)財產(chǎn)變動原則，是企業(yè)法人財產(chǎn)原則派生出來的原則。企業(yè)改制雖然形式多樣，且不同形式的企業(yè)改制結(jié)果也不相同，但對采取不同形式改制的企業(yè)債務(wù)承擔(dān)，適用的卻是同一條企業(yè)法人財產(chǎn)原則。而工傷職工的工傷保險待遇也屬于企業(yè)債務(wù)的一個組成部分，所以同樣應(yīng)當適用這一原則。因此，對于改制情況下工傷責(zé)任主體的認定問題，原則上，應(yīng)以改制后的承繼單位承擔(dān)原用人單位的工傷保險責(zé)任；如果承繼單位難以判斷的，應(yīng)以法人財產(chǎn)制的原則確定承繼單位。
三、工傷保險與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系
1、在工作時間和工作場所，非因工作原因發(fā)生的事故傷害，不能認定為工傷，對于所受的傷害，只能以人身損害為由主張賠償。
2、勞動者因工傷事故遭受人身損害，應(yīng)當按照國務(wù)院《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定請求工傷保險賠償，不能直接對用人單位提起人身損害賠償?shù)拿袷略V訟。即使用人單位沒有給勞動者建立工傷保險關(guān)系，根據(jù)法釋（2003）20號《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，只要該單位依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌，也應(yīng)適用《工傷保險條例》予以賠償。
3、關(guān)于工傷保險賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系。由于勞動關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，同時構(gòu)成工傷的，勞動者一方面可依侵權(quán)行為法向加害人請求損害賠償，另一方面可依工傷保險的規(guī)定請求保險給付，二者之間為“部分兼得、部分補充”的關(guān)系。即如果勞動者已獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險責(zé)任中應(yīng)扣除第三人已支付的醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、交通費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費和喪葬費等實際發(fā)生費用。用人單位先行支付工傷保險賠償?shù)模梢栽诘谌藨?yīng)當承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍內(nèi)向第三人追償。對于上述幾項實際發(fā)生費用以外的其他費用，則采取兼得原則。
4、關(guān)于工傷保險賠償與商業(yè)保險賠償?shù)年P(guān)系。勞動者因受到工傷依人身意外保險或其他商業(yè)保險合同獲得賠償?shù)?，還可以享受工傷保險賠償，二者不能互相替代，因此，用人單位不得主張從其應(yīng)承擔(dān)的工傷保險賠償中扣除勞動者依人身意外保險或其他商業(yè)保險獲得的賠償金。
四、工傷保險爭議中的其他法律適用問題
1、《工傷保險條例》施行前，未參加工傷保險的勞動者在勞動中遭受傷害或患職業(yè)病，沒有取得工傷認定證、傷殘等級證，但已按當時相關(guān)規(guī)定處理完畢的，根據(jù)法不溯及既往原則，在《工傷保險條例》施行后，勞動者再次依據(jù)《工傷保險條例》起訴請求用人單位給予工傷賠償?shù)?，法院不?yīng)受理。
2、用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔(dān)其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，人民法院原則上應(yīng)當不予受理或裁定駁回起訴，但下列情形除外：
（1）用人單位對構(gòu)成工傷沒有異議的；
（2）勞動者發(fā)生工傷事故后，以人身損害賠償為由訴至人民法院，被人民法院確認屬于工傷賠償案件，導(dǎo)致其超過工傷認定申請時效無法獲得工傷認定的；
（3）由于用人單位的惡意行為，導(dǎo)致勞動者超過工傷認定申請時效無法獲得工傷認定的。
3、勞動者受到工傷后，用人單位與勞動者達成賠償協(xié)議后，勞動者又提起仲裁和訴訟，要求用人單位按照工傷保險待遇賠付的，對該協(xié)議的效力應(yīng)當區(qū)分情況處理：
（1）如果該賠償協(xié)議是在勞動者已認定工傷和評定傷殘等級的前提下簽訂，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)認定有效；但是如果勞動者能舉證證明該協(xié)議存在重大誤解或顯失公平等情形，符合合同變更或撤銷情形的，可視情況作出處理。
（2）如果該賠償協(xié)議是在勞動者未經(jīng)勞動行政部門認定工傷和評定傷殘等級的情形下簽訂的，且勞動者實際所獲補償明顯低于法定工傷保險待遇標準的，可以變更或撤銷補償協(xié)議，裁決用人單位補充雙方協(xié)議低于工傷保險待遇的差額部分。
4、非法用工主體的責(zé)任承擔(dān)
非法用工主體是指沒有合法用工權(quán)限的“用人單位”，主要包括無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位以及非法招收童工的單位。在上述單位工作的職工或童工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。一次性賠償包括受到事故傷害或患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金，一次性賠償金數(shù)額應(yīng)當在受到事故傷害或患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定。傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，應(yīng)作為勞動爭議案件，按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。
五、其他社會保險爭議的實務(wù)問題
（一）養(yǎng)老保險爭議的處理
1、勞動者達到或超過法定退休年齡，因用人單位未依法為其辦理養(yǎng)老保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦，導(dǎo)致其無法享受養(yǎng)老保險待遇，主張用人單位賠償損失的，應(yīng)區(qū)分兩種情況處理：
（1）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限達到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，用人單位應(yīng)當承擔(dān)勞動者自退休起至人均預(yù)期壽命的養(yǎng)老金，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)測算。勞動者要求定期給付的，應(yīng)當定期給付；勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。
（2）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限未達到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，勞動者因用人單位的瑕疵繳費行為所導(dǎo)致的損失為其按照相關(guān)規(guī)定所能夠一次性領(lǐng)取的養(yǎng)老金待遇，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)測算。
（二）醫(yī)療保險爭議
1、因用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納醫(yī)療保險費，勞動者要求用人單位賠償相關(guān)醫(yī)療保險待遇損失，勞動仲裁部門受理后，應(yīng)要求勞動者提交相關(guān)醫(yī)療單據(jù)，并委托所在區(qū)縣的醫(yī)療保險經(jīng)辦機構(gòu)協(xié)助核算應(yīng)由用人單位承擔(dān)的醫(yī)療費數(shù)額。勞動仲裁部門和法院在處理相應(yīng)案件時，均可參照。
2、用人單位以地方并未加入強制實行全員醫(yī)療保險予以抗辯的，或以勞動者自身也應(yīng)當承擔(dān)一部分基本醫(yī)療保險費用而主張減輕賠償責(zé)任的，不予采信。
（三）失業(yè)保險爭議的處理
1、勞動者需滿足失業(yè)保險的申領(lǐng)條件，失業(yè)人員應(yīng)符合《失業(yè)保險條例》第14條、《失業(yè)保險金申領(lǐng)發(fā)放辦法》第4條的規(guī)定。若同時符合“因勞動者本人原因”和“由勞動者本人提出解除勞動關(guān)系”兩個條件,則可認定為“因勞動者本人意愿中斷就業(yè)”。
2、勞動者要求用人單位賠償失業(yè)保險待遇損失的要件，須同時滿足用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納失業(yè)保險費，且勞動者處于失業(yè)狀態(tài)，滿足失業(yè)保險申領(lǐng)條件這三個條件。
3、勞動者要求用人單位賠償失業(yè)保險待遇損失，不以勞動者失業(yè)狀態(tài)持續(xù)為前提，應(yīng)裁決用人單位應(yīng)繳未繳失業(yè)保險費期間而導(dǎo)致勞動者所能夠享受的最長失業(yè)保險金期間。具體失業(yè)保險金數(shù)額，可以委托失業(yè)保險經(jīng)辦機構(gòu)核算。
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