北京市首例醫(yī)生被控醫(yī)療事故罪：
實習醫(yī)生、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪
2014年11月24日，北京市西城區(qū)人民法院開庭審理了北京市首例因醫(yī)生涉嫌醫(yī)療事故罪而成為刑事被告的案件，詳見鏈接http://news.sina.com.cn/c/2014-11-24/141631193881.shtml
。大致案情是，患者馬某因慢性腎功能不全入住北京市某大三甲醫(yī)院，期間因甲狀旁腺功能亢進由外科實施了甲狀旁腺切除術，術后5天患者訴頸部疼痛、腫脹，外科派某實習醫(yī)生張某會診，先給予患者止痛治療，后又帶患者行B超檢查，證實為頸部血腫，張某再給予面罩吸氧，回病房后患者突然呼吸心跳停止，此時外科值班醫(yī)生許某才前來給予患者頸部切開、清除血腫，并氣管插管、呼吸機輔助呼吸，但終因搶救不及時，45天后死亡。死亡后，西城區(qū)醫(yī)學會鑒定認為，醫(yī)方對頸部血腫的判斷和處理不及時，是導致患者死亡的直接原因，結(jié)論為，馬麗病例構成一級甲等醫(yī)療事故，北京大學人民醫(yī)院承擔完全責任。后北京市醫(yī)學會再次鑒定，分析意見基本相同，但增加一條，醫(yī)方讓僅取得醫(yī)師資格證、沒有取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師證的人員獨自會診，違反了《醫(yī)院工作制度》關于會診制度的有關規(guī)定，結(jié)論一級甲等醫(yī)療事故，主要責任。
后北京市西城區(qū)人民檢察院以外科值班醫(yī)生許某嚴重不負責任、造成患者死亡，涉嫌醫(yī)療事故罪應予追究刑事責任而提起公訴。此案正在審理中。
本文不分析此案，僅談談實習醫(yī)生、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、非法行醫(yī)罪和醫(yī)療事故罪的相關法律問題。
一、實習醫(yī)生
廣義的實習醫(yī)生包括三類，根據(jù)衛(wèi)生部、教育部印發(fā)的《醫(yī)學教育臨床實踐管理暫行規(guī)定》，實習醫(yī)生包括從事臨床教育實踐活動的醫(yī)學生含臨床見習、臨床實習和畢業(yè)實習，以及從事臨床實踐活動的試用期醫(yī)學畢業(yè)生，而試用期醫(yī)學畢業(yè)生又分兩類，一是通過國家醫(yī)師資格考試取得醫(yī)師資格但未取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)學畢業(yè)生，一是尚未通過國家醫(yī)師資格考試當然也不可能取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)學畢業(yè)生。
《醫(yī)學教育臨床實踐管理暫行規(guī)定》對醫(yī)學生臨床教育實踐活動的規(guī)定是，醫(yī)學生在臨床帶教教師的監(jiān)督、指導下，可以接觸觀察患者、詢問患者病史、檢查患者體征、查閱患者有關資料、參與分析討論患者病情、書寫病歷及住院患者病程記錄、填寫各類檢查和處置單、醫(yī)囑和處方，對患者實施有關診療操作、參加有關的手術。
《醫(yī)學教育臨床實踐管理暫行規(guī)定》對試用期醫(yī)學畢業(yè)生的規(guī)定是，試用期醫(yī)學畢業(yè)生在指導醫(yī)師的監(jiān)督、指導下，可以為患者提供相應的臨床診療服務。
從上述規(guī)定可以看出，無論是醫(yī)學生，還是試用期醫(yī)學畢業(yè)生，無論這試用期醫(yī)學生有無取得醫(yī)師資格，只要無執(zhí)業(yè)資格，都不得單獨從事診療活動。醫(yī)學生與試用期醫(yī)學畢業(yè)生在從事相關診療活動的共同點是都必需在上級醫(yī)師的監(jiān)督、指導下，體現(xiàn)于病歷書寫，即必須有上級醫(yī)生的共同署名，區(qū)別點是醫(yī)學生在監(jiān)督指導下，僅能對患者實施有關診療操作，常見的如胸穿、骨穿、抽血等和參加有關手術，而試用期醫(yī)學畢業(yè)生在監(jiān)督指導下，可以提供相應的診療服務，這個范圍大一些，比如可以作出診斷，可以開具醫(yī)囑等等。
關于法律責任，《醫(yī)學教育臨床實踐管理暫行規(guī)定》第16條規(guī)定，在醫(yī)學教育臨床實踐過程中發(fā)生的醫(yī)療事故或醫(yī)療糾紛，經(jīng)鑒定，屬于醫(yī)方原因造成的，由臨床教學基地和相關醫(yī)療機構承擔責任。因臨床帶教教師和指導醫(yī)師指導不當而導致的醫(yī)療事故或醫(yī)療糾紛，臨床帶教教師或指導醫(yī)師承擔相應責任。
第17條規(guī)定，醫(yī)學生和試用期醫(yī)學畢業(yè)生在臨床帶教教師和指導醫(yī)師指導下參與醫(yī)學教育臨床實踐活動，不承擔醫(yī)療事故或醫(yī)療糾紛責任。醫(yī)學生和試用期醫(yī)學畢業(yè)生未經(jīng)臨床帶教教師或指導醫(yī)師同意，擅自開展臨床診療活動的，承擔相應的責任。
當然《《醫(yī)學教育臨床實踐管理暫行規(guī)定》作為一個行政規(guī)章，其關于醫(yī)學生和試用期醫(yī)學畢業(yè)生的法律責任規(guī)定，其法律效力是極低的，如果真的發(fā)生醫(yī)療事故或醫(yī)療損害，如何追究民事責任或刑事責任，其相應的依據(jù)是法律而不是規(guī)章，如《侵權責任法》、《刑法》以及相應的司法解釋。下文詳述。
二、執(zhí)業(yè)醫(yī)師。
執(zhí)業(yè)醫(yī)師是指通過國家統(tǒng)一的醫(yī)師資格考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，并且經(jīng)過臨床實習，在衛(wèi)生行政部門獲準注冊，可以執(zhí)業(yè)的醫(yī)師。所以醫(yī)師如需正式執(zhí)業(yè)，應有兩個資格，一是經(jīng)國家統(tǒng)一考試取得醫(yī)師資格，二是經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊后取得執(zhí)業(yè)資格；根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，注冊包括兩項內(nèi)容，一是執(zhí)業(yè)機構，一是執(zhí)業(yè)范圍。但《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》區(qū)分了兩類不同的執(zhí)業(yè)類別，一是執(zhí)業(yè)醫(yī)師，一是執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師。執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師限于專科或中專醫(yī)學專業(yè)報考者，考試通過后取得執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，注冊獲準后相應成為執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師。，執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師達到一定的執(zhí)業(yè)年限后，可以報考醫(yī)師資格而取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，再經(jīng)注冊成為執(zhí)業(yè)醫(yī)師。
經(jīng)過執(zhí)業(yè)注冊的醫(yī)師，可以獨立行醫(yī)，享有醫(yī)師的完整權利，包括包括在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，進行醫(yī)學診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學處置、出具相應的醫(yī)學證明文件，選擇合理的醫(yī)療、預防、保健方案等等。但《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師的獨立性有所限制，這規(guī)定在第30條：“執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應當在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導下，在醫(yī)療、預防、保健機構中按照其執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)。在鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的醫(yī)療、預防、保健機構中工作的執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，可以根據(jù)醫(yī)療診治的情況和需要，獨立從事一般的執(zhí)業(yè)活動。
關于執(zhí)業(yè)地點，容易理解，即醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊證上注明的執(zhí)業(yè)醫(yī)療機構，不過互聯(lián)網(wǎng)下對執(zhí)業(yè)地點的概論提出了新挑戰(zhàn)，本文不作深入討論。
關于執(zhí)業(yè)范圍，則有多重理解。一是根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和衛(wèi)計委《關于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定》，記載于執(zhí)業(yè)醫(yī)師證的執(zhí)業(yè)類別，其范圍較大，較原則，如臨床類醫(yī)師執(zhí)業(yè)范圍為：內(nèi)科專業(yè)、外科專業(yè)、婦產(chǎn)科專業(yè)、兒科專業(yè)、眼耳鼻喉專業(yè)、皮膚與性病專業(yè)、精神衛(wèi)生專業(yè)、全科檢驗、病理專業(yè)等等，基本上這個執(zhí)業(yè)類別與醫(yī)科大學本科的獨立成冊的教科書類別相對應，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法所講的在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)行醫(yī)，即指這個執(zhí)業(yè)范圍。另一重理解，則是執(zhí)業(yè)醫(yī)師證記載的執(zhí)業(yè)范圍基礎上，國家衛(wèi)生行政部門對特殊學科的準入資格作出的進一步限定，如心臟介入，應取得介入的專業(yè)資格；器官移植，也應取得相應的專業(yè)準入資格等。另外，衛(wèi)生行政部門對何種級別的醫(yī)療機構可以從事何種級別的手術操作也有限制，如器官移植只能在獲得批準的三級甲等醫(yī)院進行，其他好多外科手術都有類似準入限制。
醫(yī)生或醫(yī)療機構的超范圍行醫(yī)，是違法的行為，造成后果應當承擔民事賠償或行政責任，但一定不構成非法行醫(yī)罪。是否構成醫(yī)療事故罪，需看其過錯程度、損害后果及因果關系，下文再論。
三、醫(yī)療事故罪。
《刑法》第三百三十五條規(guī)定：醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
根據(jù)上述條文規(guī)定，醫(yī)療事故罪的犯罪主體是醫(yī)務人員，包括醫(yī)生和護士兩個群體。對于醫(yī)生，結(jié)合非法行醫(yī)罪的主體是指未取醫(yī)師資格的人犯罪，而不是指未經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生，故醫(yī)療事故罪關于醫(yī)生構成此罪的主體是指已經(jīng)取得醫(yī)師資格的醫(yī)生，包括經(jīng)過注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生和未經(jīng)注冊未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生。所以臨床上的試用期醫(yī)學畢業(yè)生系可以構成此罪的犯罪主體。醫(yī)療事故罪關于護士構成此罪的主體應指已經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊取得護士執(zhí)業(yè)證的護士，不包括已經(jīng)取得護士資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的護士，這一點與醫(yī)生構成此罪的主體要求不同，因為刑法并未將已取得護士資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的護士排除在非法行醫(yī)犯罪的打擊之外，從法律邏輯一致性出發(fā)，醫(yī)療事故罪關于護士構成此罪的主體應限定在取得執(zhí)業(yè)注冊的護士，對于已取得護士資格而未取得執(zhí)業(yè)注冊的護士擅自從事診療損害就診人身體健康的，應當直接以非法行醫(yī)罪論處。至于已有護士執(zhí)業(yè)資格但無醫(yī)師資格者，因從事醫(yī)生才能進行的診療行為造成患者損害的，涉嫌的是非法行醫(yī)罪；已有護士執(zhí)業(yè)資格，并未從事醫(yī)生才能進行的診療活動而是因嚴重違反護理常規(guī)而造成患者損害的，涉嫌的是醫(yī)療事故罪而不是非法行醫(yī)罪。
醫(yī)療事故罪與其他類型侵害公民人身權利犯罪在主觀犯意上的最大不同是，醫(yī)療事故罪的主觀犯意為嚴重不負責任。這有兩層含義，1、醫(yī)療事故罪系過失犯罪，凡故意損害就診人身體健康或生命的，應以故意傷害罪或故意殺人罪追究而不是追究醫(yī)療事故罪；2、過失應達到嚴重不負責任的程度，否則只是一般的醫(yī)療事故或醫(yī)療損害，侵害人僅承擔造成醫(yī)療事故或醫(yī)療損害的民事賠償責任或行政責任，而不必承擔刑事責任。
何謂嚴重不負責任？《刑法》第335條或相應司法解釋并未對此作出進一步的細化規(guī)定，悉由司法人員在實踐中自由裁定，但我國司法實踐以醫(yī)療事故罪追究醫(yī)生刑事責任的案例極其罕見，相關判例少之又少，實踐或?qū)W界遠未形成共識。不過最高檢和公安部在《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（2008/6/25）規(guī)定了如下情形構成醫(yī)療事故罪的“嚴重不負責任”：
（一）擅離職守的；
（二）無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫(yī)療救治的；
（三）未經(jīng)批準擅自開展試驗性醫(yī)療的；
（四）嚴重違反查對、復核制度的；
（五）使用未經(jīng)批準使用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的；
（六）嚴重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術規(guī)范、常規(guī)的；
（七）其他嚴重不負責任的情形。
上述（一）到（五）種情形，多系客觀情形，容易判斷，但臨床上最多見的是第六種情形，即“違反國家法律法規(guī)和有明確規(guī)定的診療技術規(guī)范、常規(guī)的”，最高檢和公安部在這里使用了“嚴重違反”二字，基本上重復了刑法335條規(guī)定的“嚴重不負責任”，仍是一個極為主觀的說法。
我認為，考察刑法335的“嚴重不負責任”，一是從理論上可以借鑒民法上的“重大過失”概念，所以重大過失，對于一個專業(yè)人士比如醫(yī)生而言，指其不僅違反了作為一定級別的專業(yè)醫(yī)生所應有的注意義務，還違反了作為一個普通醫(yī)生的注意義務，更違反了作為一個普通理性人非專業(yè)人士的注意義務。比如將左側(cè)腎結(jié)石開成右側(cè)，其違反的就不僅是一個普通醫(yī)生的注意義務，更違反了一個普通理性人的注意義務，即構成民法上的重大過失，亦屬于刑法上的嚴重不負責任。二是從實踐上可參照醫(yī)療事故或醫(yī)療損害鑒定結(jié)論，如果鑒定結(jié)論中的責任程度是主要或全部責任，或過錯參與度大于80%,可以考慮構成嚴重不負責任。但這個結(jié)論不絕對，尤其是過錯參與度。因為過錯參與度，更多的是從過錯與損害后果的因果關系進行考察，其重點不在加害人的主觀過錯程度。而責任程度，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，其考察重點在原發(fā)疾病與醫(yī)療過錯對損害后果各自的原因力，也不在加害人的主觀過錯程度，其實與過錯參與度差不多。
但考察我國醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定的實踐，多數(shù)情形下，參與鑒定的醫(yī)學專家是將當事醫(yī)生的主觀過錯程度作為判斷責任大小的重要依據(jù)，所以以醫(yī)學會的構成主要責任或全部責任的鑒定結(jié)論作為判斷當事醫(yī)生主觀過錯程度的證據(jù)具有相當高的實踐價值。
具體到西城區(qū)法院正在審理的醫(yī)療事故罪案件，為什么檢察院未將實習醫(yī)生張某作為犯罪主體予以追究而僅僅追究了值班醫(yī)生許某呢？我認為，倒不是因為張某作為實習醫(yī)生不能構成醫(yī)療事故罪的主體，因為如前述，張某業(yè)已取得醫(yī)師資格證，得成為醫(yī)療事故罪的主體，檢察院不追究的主要理由應當是，張某作為實習醫(yī)生，雖然取得醫(yī)師資格，但尚在試用期并未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，其對醫(yī)療規(guī)范、常規(guī)的注意義務要低于執(zhí)業(yè)醫(yī)師，其過錯程度并不足以達到刑法中的“嚴重不負責任”。呵呵，說多了，說是不對具體案情評析，還是約略涉及了，不過并未涉及刑案中的當事人。
四、非法行醫(yī)
根據(jù)《刑法》第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴重的行為。2008年最高人民法院出臺了關于非法行醫(yī)罪的司法解釋，對于何謂“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”作了如下規(guī)定：
（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；
（2）個人未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構的；
（3）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；
（4）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；
（5）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。
從《刑法》336條和相應司法解釋可以看出，對于醫(yī)療機構的聘用人員，能夠符合非法行醫(yī)罪主體資格的是不具有醫(yī)師資格的人員。此處所謂醫(yī)師資格，當然是指經(jīng)過國家統(tǒng)一醫(yī)師資格考試而由國家衛(wèi)計委頒發(fā)的“醫(yī)師資格證”，不是指在各級衛(wèi)生行政部門經(jīng)注冊后而取得的執(zhí)業(yè)醫(yī)師證。所以對于一個已經(jīng)取得醫(yī)師資格的人，除非符合司法解釋第（2）“個人未取得醫(yī)療機構許可證而開辦醫(yī)療機構的”，或者第（3）項“被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的”，不能構成非法行醫(yī)罪的犯罪主體。
就實習醫(yī)生的三種不同情形，可細述如下：
1、醫(yī)學生包括臨床見習、臨床實習、畢業(yè)實習，因在校醫(yī)學生不能參加醫(yī)師資格考試，也就無法取得醫(yī)師資格，所以在校醫(yī)學生如果不在上級醫(yī)師的監(jiān)督、指導下，擅自從事診療活動，情節(jié)嚴重的，可得成為非法行醫(yī)罪的主體，而不能成為醫(yī)療事故罪的主體。
2、醫(yī)療機構聘用的試用期醫(yī)學畢業(yè)生，如未通過醫(yī)師資格考試取得醫(yī)師資格，同醫(yī)學生，可得成為非法行醫(yī)罪的犯罪主體，而不能成為醫(yī)療事故罪的主體。
3、醫(yī)療機構聘用的試用期醫(yī)學畢業(yè)生，如果已經(jīng)通過國家醫(yī)師資格考試并取得醫(yī)師資格，但沒有通過執(zhí)業(yè)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，則可以成為醫(yī)療事故罪的犯罪主體，但難以成為非法行醫(yī)罪的主體。
聯(lián)系客服
