【摘要】準(zhǔn)確界定家庭承包地入股合作社的組織屬性是確立其立法模式的前提。實(shí)踐中絕大多數(shù)土地承包經(jīng)營權(quán)入股的合作社雖然冠名為土地股份合作社，卻名不符實(shí)，背離了國內(nèi)股份合作制企業(yè)和國際股份合作社的典型特征。實(shí)際上，農(nóng)地入股的合作社僅僅是基于土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊社會(huì)功能，在出資與產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、利益分配和虧損承擔(dān)等方面，不得已突破《農(nóng)民專業(yè)合作社法》對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社的一種變異，但是并沒有超出傳統(tǒng)合作制的基本范疇。而且，基于專業(yè)服務(wù)的共性，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》一定程度的開放性以及節(jié)約立法成本、提高立法效率的考慮，農(nóng)地入股合作社的立法可以而且應(yīng)當(dāng)納入《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的框架，沒有必要單獨(dú)制定《農(nóng)地股份合作社法》。 【關(guān)鍵詞】土地承包經(jīng)營權(quán)；土地股份合作社；農(nóng)民專業(yè)合作社；立法模式 “股份合作”既是十七屆三中全會(huì)提倡的家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)( 簡稱“農(nóng)地”) 流轉(zhuǎn)的主要方式之一，又是落實(shí)黨的十八提出的“發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營，構(gòu)建集約化、專業(yè)化、組織化、社會(huì)化相結(jié)合的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系”以及2013 年中央一號(hào)文件“鼓勵(lì)和支持承包土地向農(nóng)民合作社流轉(zhuǎn)”的重要舉措。當(dāng)前，無論是實(shí)踐還是學(xué)者的論述，絕大多數(shù)都將農(nóng)地入股的合作社冠名為土地股份合作社( 包括農(nóng)地股份合作社) ; 可是另一方面，江蘇、山東、黑龍江、安徽、海南、新疆等省市又將農(nóng)地入股的合作社納入了《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》或《實(shí)施< 農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》等地方規(guī)范性文件，尤其是江蘇省2010 年實(shí)施的《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》就直接使用了“農(nóng)地股份合作社”的名稱。那么，土地股份合作社的命名是否具有妥適性? 農(nóng)地入股的合作社與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》界定的“農(nóng)民專業(yè)合作社”是否具有同質(zhì)性? 很顯然，在合作社或農(nóng)民專業(yè)合作社已經(jīng)被納入商主體的研究視野，①而且應(yīng)當(dāng)遵循“商主體類型法定原則”②的背景下，上述疑問的澄清直接關(guān)系到農(nóng)地入股合作社組織屬性的準(zhǔn)確定位，而組織屬性的準(zhǔn)確定位又直接決定著農(nóng)地入股合作社立法模式的確立與相關(guān)制度的立法完善。 一、農(nóng)地入股的土地股份合作社:名實(shí)不符 當(dāng)前，“土地股份合作社”的使用存在泛化的現(xiàn)象———大多數(shù)在土地承包經(jīng)營權(quán)入股意義上使用，少數(shù)在集體土地所有權(quán)折股量化意義上使用。這兩類土地股份合作社在“入股客體、股權(quán)配置、利益分配方式等方面存在明顯差異”; [1]而且，集體土地所有權(quán)折股量化意義上的土地股份合作社涉及農(nóng)村產(chǎn)權(quán)綜合改革，具有明顯的社區(qū)性，更宜稱為社區(qū)股份合作社。顯然，土地承包經(jīng)營權(quán)入股意義上的土地股份合作社與集體土地所有權(quán)折股量化意義上的土地股份合作社不能混為一談———《江蘇省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》就區(qū)分土地股份合作社與社區(qū)股份合作社設(shè)置了不同的條款。因此，本文所探究的僅指在土地承包經(jīng)營權(quán)( 包含農(nóng)民集體以集體土地使用權(quán)) 入股意義上使用的土地股份合作社; 同時(shí)，鑒于國內(nèi)股份合作制企業(yè)和國際股份合作社與土地股份合作社的歷史淵源或名稱上的相似性，將在闡釋土地股份合作社與國內(nèi)股份合作制典型特征的背離以及與國際股份合作社主要特征之差異的基礎(chǔ)上，揭示土地股份合作社的名實(shí)不符。 1. 對(duì)國內(nèi)股份合作制企業(yè)典型特征的背離 (1) 國內(nèi)股份合作制企業(yè)的典型特征 土地股份合作社可以溯源至我國20 世紀(jì)80年代的股份合作制企業(yè)。盡管“股份合作”的組織屬性與法律地位一直備受爭議———如有學(xué)者認(rèn)為“股份合作制企業(yè)不能作為一種獨(dú)立存在的企業(yè)法律形態(tài)，要么歸屬為股份制，要么歸屬為合作制”; [2]亦有學(xué)者認(rèn)為“股份合作制企業(yè)是一種具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)形態(tài)，是一種不穩(wěn)定的、過渡狀態(tài)的企業(yè)制度”，[3]但是，通過梳理學(xué)術(shù)界的研究成果和1990 年農(nóng)業(yè)部關(guān)于《農(nóng)民股份合作企業(yè)暫行規(guī)定》的表述，可以看出理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)股份合作制企業(yè)的典型特征早已形成共識(shí)。即: 一是股份合作制企業(yè)的投資者主要或者全部是本企業(yè)職工?！肮蓶|或職工與企業(yè)的關(guān)系具有雙重性，既有投資關(guān)系，又有勞動(dòng)關(guān)系。”[4]二是股份合作制企業(yè)以按勞分配為主體，以按股(資) 分配為適當(dāng)補(bǔ)充。此處的“按勞分配”實(shí)際上是指按勞分紅，即根據(jù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)數(shù)量和質(zhì)量對(duì)企業(yè)利潤的分配，不同于根據(jù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)力價(jià)格計(jì)算并納入企業(yè)經(jīng)營成本的勞動(dòng)報(bào)酬。三是股份合作制企業(yè)一般不允許股東退股，股權(quán)轉(zhuǎn)讓也受到限制。例如，2012 年修訂的《廣東省股份合作企業(yè)條例》第22 條規(guī)定: “股東不得退股。在職職工個(gè)人所持有的股份可以按照企業(yè)章程規(guī)定轉(zhuǎn)讓和繼承，非本企業(yè)職工受讓或者繼承的普通股應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為優(yōu)先股?！鞭r(nóng)業(yè)部《農(nóng)民股份合作企業(yè)暫行規(guī)定》第19 條規(guī)定: “入股者一般不得退股。”股份合作企業(yè)按勞分配與按股分紅相結(jié)合的利益分配方式以及退股和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的嚴(yán)格限制，可以說均源于股份合作制企業(yè)股東與職工身份的一致性。那么，土地股份合作社是否具備國內(nèi)股份合作制企業(yè)的典型特征呢? (2)典型特征的背離導(dǎo)致名實(shí)不符的具體體現(xiàn) “準(zhǔn)確性是立法語言的靈魂和生命，也是立法政策和立法意志記載、表達(dá)和傳遞的第一要義。立法政策記載得不準(zhǔn)確，表達(dá)得不精確，必然會(huì)使傳遞的信息具有先天的缺陷。很明顯，對(duì)于法律語言來說，清楚、準(zhǔn)確地傳達(dá)立法意志，讓人們非歧義性地正確理解，這是最基本的要求，一切有悖于明確表意的手段和方法都在摒除之列?！盵5]姑且不考慮股份合作制企業(yè)的組織屬性與法律地位，僅僅用國內(nèi)股份合作制企業(yè)的典型特征比較土地股份合作社的實(shí)踐，就可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn)土地股份合作社的名實(shí)不符。 首先，投資者與勞動(dòng)者身份的分離導(dǎo)致的名實(shí)不符?！?010 年3 月下旬，農(nóng)業(yè)部經(jīng)管司調(diào)研組對(duì)江蘇省常州、蘇州、南通三市農(nóng)村土地股份合作社發(fā)展情況進(jìn)行調(diào)研后，按照入股和經(jīng)營方式的不同，將土地股份合作社劃分為兩種不同類型: 一是農(nóng)戶入股的土地承包經(jīng)營權(quán)不需要折價(jià)，由合作社統(tǒng)一對(duì)外出租。這種入股方式目前占比很大，合作社只發(fā)揮流轉(zhuǎn)中介的作用，不直接從事土地經(jīng)營活動(dòng)。如金壇市28 家土地股份合作社中有26 家屬于這種類型，占92. 18%。二是少數(shù)以土地承包經(jīng)營權(quán)折價(jià)后與資金、技術(shù)等生產(chǎn)要素共同參股組建土地股份合作社，土地股份合作社除了向外出租土地外，合作社還自主經(jīng)營或由成員承包經(jīng)營部分土地?！盵6]實(shí)際上，就全國農(nóng)地入股合作社的實(shí)踐看，還有第三種類型，即以土地承包經(jīng)營權(quán)折價(jià)后與資金、技術(shù)等生產(chǎn)要素共同參股組建土地股份合作社，而后再由土地股份合作社以合作社的名義將土地等資源投資入股到其他企業(yè)參與經(jīng)營。 很顯然，第一種和第三種土地股份合作社的出資人根本不參與本合作社的勞動(dòng)，不可能存在“投資者就是勞動(dòng)者”的股份合作制企業(yè)的典型特征;即使第三種土地股份合作社的出資人可能在土地股份合作社投資入股的企業(yè)中參與勞動(dòng)，但是此時(shí)其僅僅是該企業(yè)的勞動(dòng)者而非投資者。在第二種土地股份合作社中也只有一部分出資人可能同時(shí)又是勞動(dòng)者，但是此種情形又不具有普遍性———正如2009 年重慶市農(nóng)業(yè)委員會(huì)和重慶市工商局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社注冊(cè)登記有關(guān)問題的通知》所指出的，農(nóng)地入股合作社的功能之一就在于: “使農(nóng)民在外出務(wù)工的同時(shí)，可以通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股獲取股權(quán)收益，推進(jìn)農(nóng)民轉(zhuǎn)市民和農(nóng)村城鎮(zhèn)化，進(jìn)而加速推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程”; 何況，轉(zhuǎn)移農(nóng)村剩余勞動(dòng)力、提高城鎮(zhèn)化率，必然是我國當(dāng)前和今后一段時(shí)期內(nèi)的重大發(fā)展戰(zhàn)略。據(jù)此，農(nóng)地入股合作社的出資人同時(shí)又是勞動(dòng)者的可能性會(huì)越來越小。 其次，利益分配方式的差異導(dǎo)致的名實(shí)不符?！皬?010 年3 月下旬農(nóng)業(yè)部經(jīng)管司調(diào)研組對(duì)江蘇省常州、蘇州、南通三市的調(diào)查情況來看，土地股份合作社的分紅方式可以分為三類: 一是保底分紅。有的采取固定貨幣分紅，有的則以大米等實(shí)物計(jì)價(jià)分紅。這種方式已經(jīng)越來越少。二是保底分紅與浮動(dòng)分紅相結(jié)合。如躍進(jìn)合作社在每年每股保底分紅1500 元的基礎(chǔ)上，每年每股再增加分紅50元。三是保底分紅與二次盈余分配相結(jié)合。如金龍合作社規(guī)定，合作社經(jīng)營5 年后，在每畝800 元保底分紅的基礎(chǔ)上，根據(jù)合作社盈余情況確定二次分配方案?！盵6]而且，比照其他有關(guān)土地股份合作社的研究文獻(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，上述第三種利益分配方式具有很強(qiáng)的代表性和普及性。也很顯然，上述三種利益分配方式與經(jīng)典股份合作制的“按勞分配和按股分紅”存在很大差異，土地股份合作社中無論是“保底分紅”還是“浮動(dòng)分紅”或者“二次盈余分配”均與勞動(dòng)貢獻(xiàn)無關(guān)，股份合作制的“按勞分配+ 按股分紅”根本無法解釋土地股份合作社的“保底分紅”。而且，如果絕大多數(shù)土地承包經(jīng)營權(quán)入股者都不參與合作社的勞動(dòng)，那么就更談不上按勞分紅。 再次，能否退社的不同導(dǎo)致的名實(shí)不符。土地股份合作社允許自由退社或附條件地退社。如，“江蘇省淥洋湖土地股份合作社是2004 年根據(jù)‘入社自愿、退社自由、民主管理、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧’原則組建的”，[7]當(dāng)然允許社員自由退社。江蘇省和海南省《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》也都允許農(nóng)地入股的合作社“在章程中明確規(guī)定成員退社的條件”，卻不禁止社員退社。很顯然，附條件的允許社員退社的土地股份合作社與經(jīng)典股份合作制企業(yè)禁止退股或嚴(yán)格限制退股的通行做法差異顯著。 2.與國際股份合作社主要特征的差異 (1) 國際股份合作社的主要特征 根據(jù)國際合作社運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)，并不能因?yàn)楹献魃缰杏匈Y本股就當(dāng)然地將合作社視為股份合作社，否則所有合作社可能都會(huì)淪為股份合作社。羅虛代爾公平先鋒社被視為合作社的雛形，而且“資本報(bào)酬有限原則是羅虛代爾公平先鋒社創(chuàng)立的七項(xiàng)合作社基本原則之一”; [8]亦有學(xué)者指出，“100 多年來合作社的原則只有三條基本未變，即成員民主制、按惠顧返還盈余和資本報(bào)酬有限?！盵9]由此可見，合作社自其產(chǎn)生時(shí)起，就不排斥社員通過繳納基本出資的方式形成資本股即社員股，只是為了捍衛(wèi)惠顧返還盈余原則的主導(dǎo)地位，通過合作社章程甚至立法規(guī)定固定的或最大比例的股息率的方式限制資本報(bào)酬。例如，“美國《帕爾·沃爾斯太德法》規(guī)定股東分紅比例不得超過合作社股票總面值的8%; 法國規(guī)定股金紅利率要控制在6% 以下。”[10]而且，“在西方，股息與貸款利息一樣被視為成本”，[11]而非通過合作社的稅后盈余予以分配。不過也有例外，例如，加拿大薩斯喀徹溫省2000 年《新一代合作社法》[12]第53 條就規(guī)定，合作社盈余應(yīng)當(dāng)先支付所得稅、提取公積金和公益金，剩余部分才能根據(jù)章程的規(guī)定依次分配普通股和優(yōu)先股的股息。 合作社中的股份因素突顯以致該類合作社被視為股份合作社的根本原因在于: 合作社為了克服融資難，開始發(fā)行股票或通過設(shè)立優(yōu)先股( 投資股) 吸收非社員的外來資本。例如，2001 年《芬蘭合作社法》不僅在第九章規(guī)定每個(gè)社員必須持有一個(gè)社員股、合作社章程可以規(guī)定向社員發(fā)行自愿股，而且第十一章和第十二章還分別規(guī)定了可以向非社員發(fā)行補(bǔ)充股與投資股。2000 年《加拿大合作社法》第八部分第118 條規(guī)定合作社只能向社員發(fā)行社員股，而且每個(gè)社員必須持有最低數(shù)額的股份; 第124 條規(guī)定可以向非社員發(fā)行投資股。加拿大薩斯喀徹溫省2000 年《新一代合作社法》第五部分分別規(guī)定了普通股和優(yōu)先股。2010 年《安提瓜與巴布達(dá)合作社法》第五部分與2002 年《澳大利亞合作社法》第七部分也都就合作社的股份進(jìn)行了專門規(guī)定。由此可見，在國際合作社立法中也有所謂的股份合作社一席之地。 但是，國際股份合作社中的投資股或優(yōu)先股與合作社中的社員股或普通股相比，除了要恪守資本報(bào)酬有限原則、在按惠顧返還分配盈余前支付股息外，尚有更顯著的特征，即為了保證普通股社員對(duì)合作社的民主控制，股份合作社往往排斥投資股或優(yōu)先股的持有者對(duì)合作社事務(wù)的一般表決權(quán)———《芬蘭合作社法》規(guī)定的補(bǔ)充股與投資股在社員大會(huì)上對(duì)一般事項(xiàng)就不享有表決權(quán)，只是根據(jù)章程的約定對(duì)與其利益密切相關(guān)的重大事項(xiàng)享有特別表決權(quán)。 (2)主要特征的差異引發(fā)名實(shí)不符的具體表現(xiàn) 據(jù)上，投資股或優(yōu)先股的設(shè)置及一般表決權(quán)喪失是國際股份合作社的主要特征。而以農(nóng)地入股的土地股份合作社———無論是土地承包經(jīng)營權(quán)不需要折價(jià)的內(nèi)股外租型還是以土地承包經(jīng)營權(quán)折價(jià)后與資金、技術(shù)等外來資本共同參股型，與國際股份合作社的主要特征相比較，都有顯著差異，即名實(shí)不符。 首先，內(nèi)股外租型土地股份合作社與國際股份合作社的差異。土地承包經(jīng)營權(quán)不需要折價(jià)的內(nèi)股外租型土地股份合作社，其主要出資就是土地承包經(jīng)營權(quán)。因?yàn)閮?nèi)股外租型土地股份合作社并不自營農(nóng)業(yè)耕作，也不需要吸引外來投資，所以缺少吸收非社員投資形成的優(yōu)先股，更不涉及與投資股或優(yōu)先股配套的一般表決權(quán)喪失和資本報(bào)酬有限等制度設(shè)計(jì)。而且，內(nèi)股外租型土地股份合作社盡管在形式上按照承包地入股的面積或數(shù)量折算的股份分配盈余，但是在“將農(nóng)地入股界定為債權(quán)性流轉(zhuǎn)兼具出租和出資雙重屬性，并將其出租屬性視為與合作社的惠顧的前提下，形式上的按股分配實(shí)際上與惠顧返還是契合的，即實(shí)質(zhì)上是惠顧返還?！盵13]即與新一代合作社中“社員購買交易額等于向合作社投資，按交易額分配盈余也就是按社員的股份分配”[8]是一樣的。因此，內(nèi)股外租型的土地股份合作社雖然名為股份合作社，卻與同時(shí)具有普通股和優(yōu)先股兩種甚至多種股份，且既有按惠顧返還又有按股分紅兩種不同盈余分配方式的國際股份合作社差異明顯。 其次，外來資本參股型土地股份合作社與國際股份合作社的差異。以土地承包經(jīng)營權(quán)折價(jià)后與資金、技術(shù)等外來資本共同參股型土地股份合作社，除土地承包經(jīng)營權(quán)出資外，還有資金、技術(shù)、設(shè)備等外來資本，本來與國際股份合作社具有相似性: 一是從利益分配上看，都有一部分盈余不能按惠顧返還，只能按股分配; 二是從產(chǎn)生上看都吸引了外來資本投資，有助于緩解合作社的融資難。但是，在實(shí)際操作中，外來資本參股型土地股份合作社尚沒有將外來資本股設(shè)置為優(yōu)先股，更沒有限制外來資本股的一般表決權(quán)———恰恰相反可能默許了外來資本股的主導(dǎo)地位，因此外來資本參股型土地股份合作社與國際股份合作社也存在明顯差異。外來資本參股型土地股份合作社對(duì)國際上股份合作社的偏離，與我國《農(nóng)民專業(yè)合作社法》未借鑒國際合作社立法經(jīng)驗(yàn)明確規(guī)定外來資本股的優(yōu)先股設(shè)置不無關(guān)系。 二、農(nóng)地入股農(nóng)民專業(yè)合作社:突破與定位 吉兒茨曾說: “法律就是地方性知識(shí); 地方在此處不只是空間、時(shí)間、階級(jí)的各種問題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。”[14]農(nóng)地入股的合作社既然冠名為“土地股份合作社”名實(shí)不符———當(dāng)然無需再糾纏土地股份合作社的組織屬性是股份制還是獨(dú)立企業(yè)形態(tài)，那么是否具有合作制的組織屬性甚至與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》界定的“農(nóng)民專業(yè)合作社”具有同質(zhì)性呢? 通過對(duì)實(shí)踐中農(nóng)地入股合作社的出資和產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、利益分配、虧損分擔(dān)等方面進(jìn)行考察，可以判斷農(nóng)地入股的合作社實(shí)際上是突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》所界定的農(nóng)民專業(yè)合作社的一種合作社亞形態(tài)。 1. 對(duì)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的突破 農(nóng)地入股的合作社僅僅是基于土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊社會(huì)功能，在出資與產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、利益分配和虧損承擔(dān)等方面，不得已突破《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，是農(nóng)民專業(yè)合作社的一種變異。 (1) 出資與產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的突破 《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第4 條第2 款規(guī)定: “農(nóng)民專業(yè)合作社對(duì)由成員出資……形成的財(cái)產(chǎn)，享有占有、使用和處分的權(quán)利，并以上述財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此可知，農(nóng)民專業(yè)合作社社員在出資時(shí)需要讓渡出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或物權(quán)性權(quán)利給農(nóng)民專業(yè)合作社。唯有如此，農(nóng)民專業(yè)合作社才能取得可以獨(dú)立自主支配并用于獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的法人財(cái)產(chǎn)。但是，“農(nóng)戶將土地承包經(jīng)營權(quán)作價(jià)出資入股合作社后，都沒有辦理財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”[15]的實(shí)踐，江蘇省和海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》中“農(nóng)民可以以承包地( 耕地) 的經(jīng)營權(quán)作為主要出資方式”與新疆維吾爾自治區(qū)《實(shí)施< 中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》“農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權(quán)出資入社的，不喪失其土地承包經(jīng)營權(quán)……”的規(guī)定，以及為了避免農(nóng)民失地主張“農(nóng)地入股為債權(quán)性流轉(zhuǎn)，并借鑒法國勞務(wù)出資的規(guī)制措施，明確土地承包經(jīng)營權(quán)出資額不計(jì)入合作社出資總額，僅計(jì)作分享盈余和承擔(dān)虧損依據(jù)的制度設(shè)計(jì)”，[16]均突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的“社員在出資時(shí)需要讓渡出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或物權(quán)性權(quán)利”的要求———以土地承包經(jīng)營權(quán)入股無需轉(zhuǎn)讓農(nóng)地的物權(quán)性權(quán)利，合作社也無法將入股的土地承包經(jīng)營權(quán)納入法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，即入股的土地承包經(jīng)營權(quán)不可能成為合作社的責(zé)任財(cái)產(chǎn)或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。顯然，入股的農(nóng)地“不辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)”的實(shí)踐，“以承包地的經(jīng)營權(quán)出資”與“不喪失其土地承包經(jīng)營權(quán)”的規(guī)定，均要求入股的農(nóng)地“不能成為合作社的責(zé)任財(cái)產(chǎn)或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”并證實(shí)了農(nóng)地入股的出租屬性; 而農(nóng)地入股者又享有表決權(quán)、分紅權(quán)等社員權(quán)，則揭示了農(nóng)地入股的出資屬性。實(shí)踐中的農(nóng)地入股既非單純的出租也非純粹的出資，而是兼有出租和出資雙重屬性的債權(quán)性流轉(zhuǎn)方式之一———具有出租屬性既可以避免農(nóng)民因失地失去農(nóng)地的社會(huì)保障功能又可以使其獲取租金性保底收入，具有出資屬性既可以保障農(nóng)民享有表決權(quán)又可以使其在獲取租金性保底收入之后分享股息。需特別注意的是，主張農(nóng)地入股為債權(quán)性流轉(zhuǎn)，只是與土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性流轉(zhuǎn)相對(duì)應(yīng)而言，“債權(quán)性流轉(zhuǎn)”不同于債權(quán)出資———債權(quán)出資讓渡的是債權(quán)本身，即債權(quán)的全部權(quán)能，債權(quán)本身就是僅以債權(quán)出資的出資者承擔(dān)責(zé)任的全部財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ);而定性為債權(quán)性流轉(zhuǎn)的農(nóng)地入股讓渡的僅僅是一定期限內(nèi)承包地的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)( 可以統(tǒng)稱為經(jīng)營權(quán)) ，讓渡的“一定期限內(nèi)承包地的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)”也并非僅以農(nóng)地出資的入股者承擔(dān)責(zé)任的全部財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。 (2) 社員責(zé)任形態(tài)的突破 既然土地承包經(jīng)營權(quán)入股屬于債權(quán)性流轉(zhuǎn)，家庭承包地的承包權(quán)不讓渡給合作社，不能成為合作社的法人財(cái)產(chǎn)，那么以農(nóng)地入股的社員也就不能以出資的土地承包經(jīng)營權(quán)直接承擔(dān)有限責(zé)任———契合了實(shí)踐中“合作社終止時(shí)入股的農(nóng)地應(yīng)退回原承包農(nóng)戶”的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在土地承包經(jīng)營權(quán)出資額內(nèi)以自己的其他財(cái)產(chǎn)對(duì)合作社的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。即土地承包經(jīng)營權(quán)的出資額理所當(dāng)然地充當(dāng)了責(zé)任承擔(dān)的計(jì)算依據(jù)。由此，無異于突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》確立的社員有限責(zé)任，而增設(shè)了保證責(zé)任。不過，域外合作社法中的保證責(zé)任與土地承包經(jīng)營權(quán)股的保證責(zé)任既有共性又有差異。共性有四: ①都是針對(duì)合作社虧損承擔(dān)的責(zé)任; ②都是一種信用承諾; ③都是一種補(bǔ)充責(zé)任; ④都有一定的責(zé)任限額。差異有二: 首先，前者是合作社的財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)債務(wù)時(shí)，負(fù)有追加義務(wù)的社員才承擔(dān)保證責(zé)任; 而后者則是以土地承包經(jīng)營權(quán)出資的社員在合作社中的財(cái)產(chǎn)份額不足以承擔(dān)責(zé)任時(shí)，就應(yīng)在土地承包經(jīng)營權(quán)出資額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。其次，前者追加的出資額并非分享盈余、承擔(dān)虧損的依據(jù)，而后者則是土地承包經(jīng)營權(quán)入股分享盈余、承擔(dān)虧損的依據(jù)。此外，盡管保證責(zé)任也是一種“有限”的責(zé)任，但是與有限責(zé)任的區(qū)別還是很明顯的: 承擔(dān)有限責(zé)任的財(cái)產(chǎn)是社員已經(jīng)出資入股的財(cái)產(chǎn)本身，而承擔(dān)保證責(zé)任的財(cái)產(chǎn)是社員已經(jīng)出資入股的財(cái)產(chǎn)之外的其他財(cái)產(chǎn)。 (3) 退社自由原則的“突破” 實(shí)踐中，一部分農(nóng)地入股的合作社限制農(nóng)地入股者自由退社。而且，《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第28 條第1 款亦允許“農(nóng)民專業(yè)合作社在章程中規(guī)定以土地承包經(jīng)營權(quán)作價(jià)入社的成員的退社條件?！敝栽试S章程限制農(nóng)地入股者自由退社，既與農(nóng)地入股雙重屬性中租賃屬性產(chǎn)生的契約約束力有關(guān)，又可以兼顧合作社長期經(jīng)營的穩(wěn)定性。盡管絕對(duì)禁止農(nóng)地入股者退社不可取，但是對(duì)于具有周期性且易受自然災(zāi)害侵襲的農(nóng)業(yè)經(jīng)營而言，在一定期限內(nèi)限制自由退社應(yīng)當(dāng)是合情合理的。表面上看，農(nóng)地入股者退社自由的限制突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第3 條規(guī)定的“退社自由原則”，但是從《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第19 條“農(nóng)民專業(yè)合作社成員要求退社的，應(yīng)當(dāng)在財(cái)務(wù)年度終了的三個(gè)月前向理事長或理事會(huì)提出; 其中，企業(yè)、事業(yè)單位或者社會(huì)團(tuán)體成員退社，應(yīng)當(dāng)在財(cái)務(wù)年度終了的六個(gè)月前提出。章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的表述看，所謂的對(duì)退社自由原則的“突破”又有章可循。 2.一種合作社亞形態(tài)的定位 盡管農(nóng)地入股的合作社突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，但是并沒有超出國際合作社的基本范疇，仍然不失為基于特定歷史階段土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊社會(huì)功能而產(chǎn)生的具有中國特色的合作社的亞形態(tài)。 (1) 從入社自愿與民主控制的角度看 不僅農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》與重慶市、海南省等地方性規(guī)范文件，而且各地實(shí)踐也都要求遵循入社自愿和民主管理原則。例如，“從江蘇各地實(shí)踐考察，絕大多數(shù)農(nóng)地入股的合作社亦堅(jiān)持入社自愿原則和‘一人一票’的民主控制原則?！盵6]“北京市現(xiàn)在的土地合作尊重農(nóng)民的自主權(quán)，自愿入社，退社自由，農(nóng)民說了算，土地的承包權(quán)仍然屬于村民。”[17]由此可見，土地承包經(jīng)營權(quán)入股的合作社與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)范的農(nóng)民專業(yè)合作社一樣，在很大程度上都符合國際合作社聯(lián)盟所倡導(dǎo)的“入社自愿和民主管理”的基本原則。 (2) 從出資與產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的角度看 傳統(tǒng)合作社的出資并不局限于物權(quán)性出資，不僅“有些國家的合作社法規(guī)定社員可以將其具有債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)投入合作社”，[18]而且我國亦有農(nóng)民以其不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的土地使用權(quán)入股互助組和初級(jí)合作社的歷史。另外，合作社的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)一直就存在爭議，其主要觀點(diǎn)既有個(gè)人所有的私人產(chǎn)權(quán)說、社員共有的集體產(chǎn)權(quán)說，又有個(gè)人產(chǎn)權(quán)與集體產(chǎn)權(quán)復(fù)合而成的復(fù)合產(chǎn)權(quán)說。[19]因此，將家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)入股的法律性質(zhì)定位為債權(quán)性流轉(zhuǎn)，并非標(biāo)新立異，而且還有利于澄清合作社產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的理論爭議———明確以家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)出資的，出資人保留物權(quán)性權(quán)利，出資的土地承包經(jīng)營權(quán)不能成為合作社的法人財(cái)產(chǎn); 而以貨幣、實(shí)物等其他財(cái)產(chǎn)出資的則讓渡物權(quán)性權(quán)利，形成合作社法人財(cái)產(chǎn)。即既有家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)入股又有其他財(cái)產(chǎn)出資時(shí)，合作社的產(chǎn)權(quán)是由個(gè)人產(chǎn)權(quán)和法人財(cái)產(chǎn)權(quán)復(fù)合而成。 (3) 從惠顧與利益分配的角度看 “與合作社交易”及“資本報(bào)酬有限”是合作社的本質(zhì)特征和基本原則。① 基于農(nóng)地入股系債權(quán)性流轉(zhuǎn)且兼具出租與出資的雙重屬性，可以將其中的出租屬性即租賃視為農(nóng)地入股者與合作社的一種特殊的交易( 惠顧) ———農(nóng)地入股者將農(nóng)地出租給合作社，合作社向農(nóng)地入股者支付固定保底收入( 相當(dāng)于租金) 。由此可以很好地詮釋絕大部分農(nóng)地入股的合作社所熱衷的“固定保底收入+ 浮動(dòng)分紅”式利益分配規(guī)則②———農(nóng)地入股者獲得的租金性保底收入就是惠顧的對(duì)價(jià)，而“浮動(dòng)分紅”則是惠顧返還，契合了社員必須惠顧合作社的本質(zhì)要求; 反之，“固定保底收入+ 浮動(dòng)分紅”式利益分配規(guī)則亦印證了農(nóng)地入股兼具出租與出資的雙重屬性。而且，根據(jù)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第37 條“60%以上的可分配盈余按成員與本社的交易量( 額) 返還”的規(guī)定，無論是《江蘇省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第27 條“農(nóng)地股份合作社應(yīng)當(dāng)將可分配盈余的百分之六十以上，根據(jù)成員的承包地經(jīng)營權(quán)出資額按比例返還給本社成員”的地方立法，還是“北京河南寨下屯種植專業(yè)合作社每畝土地每年支付社員土地流轉(zhuǎn)金600 元，每三年遞增100 元;此外，所獲盈余按照合作社盈余返還機(jī)制進(jìn)行分配，即60%按土地入社畝數(shù)分配到成員，40% 按成員入資分紅。北京泰華蘆村種植專業(yè)合作社確保每股每年收益回報(bào)不低于每股1260 元; 同時(shí)根據(jù)合作社實(shí)際運(yùn)營狀況，年底再進(jìn)行盈余返還———按土地畝數(shù)分配總額不低于可分配盈余的60%”[17]等典型實(shí)例，在入股的土地承包經(jīng)營權(quán)出資額、土地畝數(shù)與租金性保底收入( 相當(dāng)于惠顧額或交易量) 成正比關(guān)系的前提下———按土地承包經(jīng)營權(quán)出資額或土地畝數(shù)分配的盈余與按租金性保底收入分配的盈余是一致的，都體現(xiàn)了農(nóng)地入股的合作社的盈余分配以惠顧返還為主; 而不超過40% 按資分配的做法則體現(xiàn)了對(duì)資本報(bào)酬的限制，盡管不同于國際合作社立法中資本報(bào)酬的限制方式———一般規(guī)定資本報(bào)酬的最高股息率，但是畢竟恪守了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第37 條規(guī)定的資本報(bào)酬“不得超過可分配盈余40%”的限制。 (4) 從社員責(zé)任形態(tài)的角度看 國際合作社實(shí)踐中社員責(zé)任形態(tài)一般有三種:無限責(zé)任、保證責(zé)任和有限責(zé)任。就國際合作社立法而言，“為了補(bǔ)償( 至少部分補(bǔ)償) 有資金困難的合作社，或者激勵(lì)社員為合作社的成功積極做出貢獻(xiàn)，法規(guī)或合作社章程可以要求社員購買額外的股票或者承擔(dān)補(bǔ)充的出資義務(wù)，以免合作社無法償還債務(wù)。每個(gè)社員承擔(dān)補(bǔ)充出資義務(wù)的數(shù)量可能是相等的，也可能是參照盈余惠顧返還的方法———相當(dāng)于特定期限內(nèi)其與合作社交易所占的比例，或者可能取決于各個(gè)社員持股的數(shù)量。”[20]《瑞士債法典》第868 條規(guī)定了社員的有限責(zé)任后，“第869條和第870 條分別規(guī)定: 特許保險(xiǎn)合作社以外的合作社，可以在章程中規(guī)定，合作社的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，其社員個(gè)人對(duì)此承擔(dān)無限責(zé)任，或者社員有義務(wù)在社員費(fèi)和認(rèn)購資金之外的最高限額內(nèi)對(duì)合作社承擔(dān)責(zé)任?！盵21]即授權(quán)合作社章程可以約定社員責(zé)任形式是無限責(zé)任、保證責(zé)任還是有限責(zé)任。因此，農(nóng)地入股合作社在《農(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定的“有限責(zé)任”之外增設(shè)類似于域外合作社法中的保證責(zé)任，也算有立法例可循。 (5) 從限制自由退社的角度看 “在一定意義上，退出也是一種控制權(quán)，而且是最終的控制權(quán)。”[9]從這個(gè)角度看，退社自由原則可謂是社員民主控制原則的延續(xù)。盡管社員退社自由原則是合作社的基本原則，但是并非絕對(duì)地不能有任何變通。首先，美國、加拿大的“新一代合作社”采取封閉的社員制度，不僅變通了入社自由的門戶開放政策，不輕易接納新社員，而且還對(duì)退社自由進(jìn)行了一定的變相限制，以保證合作社經(jīng)營的穩(wěn)定。例如，加拿大薩斯喀徹溫省2000 年《新一代合作社法》第209 條第4 款規(guī)定: “除非理事會(huì)有相反決定，否則社員退社并不解除其與合作社的供應(yīng)合同或者對(duì)合作社的借款等義務(wù)?！鄙鐔T不能因?yàn)橥松缍獬涔?yīng)合同等義務(wù)，必然成為社員是否退社的一個(gè)重要影響因素。如果不考慮《江蘇省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》第18 條第1 款“農(nóng)地股份合作社應(yīng)當(dāng)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，在章程中明確規(guī)定成員退社的條件”的陳述，僅就第2 款“農(nóng)地股份合作社成員退社的，鼓勵(lì)其依法向本社其他成員流轉(zhuǎn)該承包地的經(jīng)營權(quán)”的規(guī)定而言，①顯然比“社員退社并不解除其與合作社的供應(yīng)合同或者對(duì)合作社的借款等義務(wù)”要緩和得多。其次，有些國家賦予合作社章程可以在一定期限內(nèi)取消社員的退社權(quán)。例如，《芬蘭合作社法》第三章規(guī)定: “除非按照章程規(guī)定社員的退社權(quán)已經(jīng)被暫停，否則合作社收到退社通知時(shí)即為社員退社之時(shí)。合作社章程可以規(guī)定社員自取得社員資格之日起的一定期限內(nèi)不得退社，但是禁止退社的期限不得超過3 年。”第三，一些國家以責(zé)令社員承擔(dān)賠償責(zé)任的方式，限制社員提前退社。如《瑞士債法典》第842 條第2 款規(guī)定: “社員退出合作社的事實(shí)給合作社造成重大損失或者危及到合作社的繼續(xù)存在的，合作社章程可以要求退社的社員支付合理的賠償金。”[21] 三、農(nóng)地入股合作社的立法模式 綜上，農(nóng)地入股的合作社應(yīng)當(dāng)主要是指土地承包經(jīng)營權(quán)人單獨(dú)以家庭承包地的經(jīng)營權(quán)或者連同現(xiàn)金、實(shí)物等一起出資設(shè)立的一種特殊的農(nóng)民合作社; 土地承包經(jīng)營權(quán)人入股遵循自愿原則，但是退社權(quán)卻受到適當(dāng)限制; 入股的農(nóng)地由合作社統(tǒng)一出租、發(fā)包，或者由合作社自己經(jīng)營，或者以合作社名義對(duì)外投資; 土地承包經(jīng)營權(quán)入股具有租賃和出資的雙重屬性，農(nóng)地出資額不應(yīng)計(jì)入合作社出資總額，僅計(jì)作分享盈余和承擔(dān)損失的依據(jù)，即土地承包經(jīng)營權(quán)人可以憑借入股的農(nóng)地及其出資額獲得保底收入和浮動(dòng)分紅，并在農(nóng)地出資額內(nèi)對(duì)合作社債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。既然農(nóng)地入股的合作社是一種特殊的農(nóng)民合作社，而且已經(jīng)突破《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的規(guī)定，那么在我國合作社基本法缺位的情況下，亟需合理確定農(nóng)地入股合作社的立法模式，并完善相關(guān)法律制度，為農(nóng)地入股合作社提供長效發(fā)展機(jī)制。 1. 立法模式的選擇 至于農(nóng)地入股合作社的立法模式，主要有四種不同的主張或?qū)嵺`: ( 1) 建議制定《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法》; [22]( 2) 主張制定《農(nóng)地股份合作制法》[23]《農(nóng)地股份合作社法》[24]《農(nóng)用土地股份合作法》[25]或《農(nóng)民土地股份合作社管理?xiàng)l例》[26]; ( 3) 建議制定《合作社法》，在該法中對(duì)土地股份合作制的法律地位進(jìn)行明確; [27] ( 4) 將農(nóng)地入股合作社納入《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》或《實(shí)施< 農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》的地方性立法實(shí)踐。學(xué)者建議的《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法》側(cè)重于對(duì)農(nóng)地流轉(zhuǎn)行為立法，與構(gòu)建、完善農(nóng)地入股合作社組織制度的立法目標(biāo)存在顯著差異，因此《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法》并非理想的立法模式。在澄清土地股份合作社名實(shí)不符的基礎(chǔ)上，再單獨(dú)制定《農(nóng)地股份合作社法》或《農(nóng)地股份合作社管理?xiàng)l例》亦為不妥。通過制定《合作社法》規(guī)范農(nóng)地入股的合作社，當(dāng)然是一種理想的選擇，但是《合作社法》何時(shí)出臺(tái)卻難以預(yù)期。既然農(nóng)地入股合作社的組織屬性是突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》所界定之農(nóng)民專業(yè)合作社的一種合作社亞形態(tài)，那么在《合作社法》缺位的背景下，農(nóng)地入股合作社是納入《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的立法框架，還是另起爐灶單獨(dú)制定《土地合作社法》《土地合作社條例》或類似的法律法規(guī)? 基于下列三點(diǎn)理由，農(nóng)地入股合作社不僅可以而且應(yīng)當(dāng)納入《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的立法框架。首先，農(nóng)地入股合作社與農(nóng)民專業(yè)合作社具有專業(yè)服務(wù)的共性。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第2 條規(guī)定，“農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上，同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織。農(nóng)民專業(yè)合作社以其成員為主要服務(wù)對(duì)象，提供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的購買，農(nóng)產(chǎn)品的銷售、加工、運(yùn)輸、貯藏以及與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的技術(shù)、信息等服務(wù)。”如果可以將土地承包經(jīng)營權(quán)入股兼具租賃與出資雙重屬性中的租賃視為一種特殊的惠顧，那么農(nóng)地入股的合作社也可以視為是同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織———同種生產(chǎn)資料即農(nóng)地的提供者利用合作社土地流轉(zhuǎn)的同種服務(wù)而形成的土地專業(yè)合作社。由此可見，家庭承包地入股的土地合作社在本質(zhì)上符合《農(nóng)民專業(yè)合作社法》對(duì)專業(yè)合作社的定義，當(dāng)然可以納入《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的立法框架。 其次，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》具有一定程度的開放性?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》既不是合作社的基本法也不同于根據(jù)合作社業(yè)務(wù)性質(zhì)或功能進(jìn)行的分業(yè)立法，無論是根據(jù)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第2條“……自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織”的概括性規(guī)定、“……等服務(wù)”的表述，還是根據(jù)合作社發(fā)展的多元化及其亟待規(guī)范的現(xiàn)實(shí)需求，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》都應(yīng)當(dāng)具有一定程度的開放性，不應(yīng)該排斥同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者開展其他與生產(chǎn)和生活相關(guān)的服務(wù)。也正因?yàn)槿绱耍本?、安徽的《?shí)施< 農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》才明確農(nóng)民專業(yè)合作社可以開展信用合作，山東《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》才規(guī)定農(nóng)民專業(yè)合作社可以提供農(nóng)村公共供水、農(nóng)機(jī)維修、沼氣利用等服務(wù)，甚至江蘇《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》還增加了適用于消費(fèi)合作的規(guī)定?？梢灶A(yù)見，我國將來統(tǒng)一的合作社基本法很可能在《農(nóng)民專業(yè)合作社法》及其配套規(guī)定的基礎(chǔ)上形成。因此，基于《農(nóng)民專業(yè)合作社法》一定程度的開放性以及未來的發(fā)展趨勢(shì)，將在出資和產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、利益分配和虧損承擔(dān)等方面突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，卻沒有超出合作社基本范疇的農(nóng)地入股的合作社納入《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的立法框架，可以豐富《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的具體制度，為將來統(tǒng)一合作社基本法的出臺(tái)奠定更廣泛的實(shí)踐基礎(chǔ)。而且，“制定包括各種典型類型的合作社的綜合性合作社法，應(yīng)當(dāng)是國際合作社立法的基本趨勢(shì)。因?yàn)? ( 1) 包括各種典型類型合作社的綜合性合作社法( 可能會(huì)針對(duì)住宅合作社、儲(chǔ)蓄與信貸合作社等進(jìn)行專章或?qū)９?jié)的特殊規(guī)定) ，能最好地保證合作社的自治性，即合作社將有權(quán)盡可能地通過章程來規(guī)范自己的事務(wù)，因?yàn)榕c幾部合作社法的立法模式相比，一部綜合性合作社法對(duì)細(xì)節(jié)內(nèi)容的規(guī)制程度要低得多; ( 2) 細(xì)節(jié)內(nèi)容的規(guī)制程度低了，官僚主義也相應(yīng)減少了; ( 3) 可以避免不同類型的合作社基于不同的法規(guī)進(jìn)行登記注冊(cè)并被置于不同的監(jiān)管機(jī)關(guān)監(jiān)管的弊端?！盵20] 第三，有利于節(jié)約立法成本并提高立法效率。一是農(nóng)地入股合作社的制度設(shè)計(jì)之所以突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的規(guī)定，主要是基于在我國特定歷史時(shí)期家庭承包地仍然承載者著社會(huì)保障、吸納就業(yè)、保持社會(huì)穩(wěn)定、增加農(nóng)民收入等政策上的考慮。當(dāng)家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊社會(huì)功能基本消失時(shí)，土地承包經(jīng)營權(quán)入股合作社可能也就無需再突破《農(nóng)民專業(yè)合作社法》了。從這個(gè)意義上講，農(nóng)地入股合作社的特殊立法具有一定的過渡性，盡管過渡可能是長期的，但是也沒有必要另起爐灶，畢竟納入現(xiàn)成的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的立法框架比單獨(dú)再制定《土地合作社法( 條例) 》的立法成本要低，可以避免立法資源的浪費(fèi)。二是允許并尊重各省市在《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》或《實(shí)施< 農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》中調(diào)整農(nóng)地入股合作社，不僅可以在不減損調(diào)整力度和調(diào)整效果的前提下，及時(shí)解決農(nóng)地入股合作社脫法發(fā)展的立法時(shí)差，提高立法效率，而且農(nóng)地入股合作社除了少數(shù)特殊之處外，均可直接適用《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，如治理機(jī)制、政府扶持的規(guī)定等等，又可以避免無謂的法條重復(fù)。 2. 具體體例的安排 近期，在不能修改《農(nóng)民專業(yè)合作社法》增加農(nóng)地入股合作社特殊規(guī)則的情況下，考慮到現(xiàn)實(shí)的需求，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的司法解釋、各省市的配套規(guī)范性文件補(bǔ)充、完善農(nóng)地入股合作社的特殊規(guī)則。各省市的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)主要是指《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》和《實(shí)施< 農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》，而不僅僅是類似于《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作價(jià)出資農(nóng)民專業(yè)合作社登記暫行辦法》。2009 年重慶市農(nóng)業(yè)委員會(huì)和重慶市工商局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社注冊(cè)登記有關(guān)問題的通知》和2009 年浙江省工商局與農(nóng)業(yè)廳聯(lián)合公布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作價(jià)出資農(nóng)民專業(yè)合作社登記暫行辦法》，都沒有也不適合設(shè)計(jì)農(nóng)地入股者利益分配和虧損分擔(dān)、退社限制等實(shí)體性規(guī)則。 另外，在《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的司法解釋或者省市配套規(guī)范性文件中應(yīng)當(dāng)如何安排農(nóng)地入股合作社的特殊規(guī)則———是采取“開辟專門章節(jié)的集中規(guī)定方式”還是采取“增加相應(yīng)條款的分散規(guī)定方式”? 盡管國際綜合性合作社立法中存在專章規(guī)范特殊類型合作社的立法例———例如1998 年《加拿大合作社法》第二十部分和第二十一部分就分別規(guī)定了“非營利性住宅合作社”和“工人合作社”，《安提瓜與巴布達(dá)合作社法》( No. 9 of 2010)第十四部分專門規(guī)定了信用聯(lián)合會(huì)、消費(fèi)合作社與住宅合作社、工業(yè)合作社，但是“開辟專門章節(jié)的集中規(guī)定方式”可能有破壞《農(nóng)民專業(yè)合作社法》配套規(guī)范性文件結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)之嫌，亦難逃這樣的詰問: 具有一定開放性的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的配套規(guī)范性文件為什么僅僅單列“土地合作社”，卻不為更典型的“生產(chǎn)合作社”或“消費(fèi)合作社”開辟專門章節(jié)? 而采取“增加相應(yīng)條款的分散規(guī)定方式”不僅不影響農(nóng)地入股合作社的特殊性，可以更好地突顯相關(guān)制度設(shè)計(jì)的差異，更便于規(guī)則的理解和適用，又不破壞《農(nóng)民專業(yè)合作社法》配套規(guī)范性文件的整體結(jié)構(gòu)?！督K省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》采取的便是“增加相應(yīng)條款的分散規(guī)定方式”，如在第12 條增加了“農(nóng)民可以以承包地的經(jīng)營權(quán)作為主要出資方式”的內(nèi)容，第27 條增加了“農(nóng)地股份合作社應(yīng)當(dāng)將可分配盈余的百分之六十以上，根據(jù)成員的承包地經(jīng)營權(quán)出資額按比例返還給本社成員”的規(guī)定。但是很可惜，江蘇省《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)出資額是否計(jì)入合作社出資總額以及農(nóng)地入股者的虧損承擔(dān)等重要問題未進(jìn)行特殊規(guī)則的配套設(shè)計(jì)，而山東、安徽、遼寧等地的《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》和《實(shí)施< 農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》則基本沒有對(duì)農(nóng)地入股合作社制定任何特殊規(guī)則。 四、結(jié)語 盡管將農(nóng)地入股的合作社命名為土地股份合作社，可能是基于區(qū)分農(nóng)地入股的合作社與非農(nóng)地入股之合作社的考慮，但是，從名實(shí)不符的角度看，土地股份合作社的命名不具有妥適性———冠名為土地合作社可能更好，自然無需再糾纏土地股份合作社是股份制還是獨(dú)立企業(yè)形態(tài)，亦不能因?yàn)檗r(nóng)地入股的合作社實(shí)際上是突破了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》所界定的農(nóng)民專業(yè)合作社的一種合作社亞形態(tài)，就對(duì)其單獨(dú)立法。沿襲一些地方法規(guī)的做法，主張將農(nóng)地入股合作社的特殊規(guī)則納入《農(nóng)民專業(yè)合作社條例》或《實(shí)施< 農(nóng)民專業(yè)合作社法> 辦法》，既是無奈之舉又是務(wù)實(shí)之策。而“無奈之舉”或?qū)⒊蔀橥苿?dòng)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》修訂的一個(gè)動(dòng)因，“務(wù)實(shí)之策”必將為《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的完善積累經(jīng)驗(yàn)。 |
