患者是自己利益的最佳判斷者。
──題記
醫(yī)療的終極目的，是患者的健康和幸福。醫(yī)師恰當履行告知說明義務，也是達成這一目的的手段。但司法實踐中，對醫(yī)師告知說明義務違反的認定上，對舉證責任的分配不太合理，致患者舉證負擔過重。這主要體現在：知情同意書不是患者本人而是授權家屬簽署；或雖有本人簽署，但簽署時間不具體，無法確定簽署于具體診療行為實施前還是實施后；或雖有本人簽署，但患者指出該內容系事后添加。這三種情形，正是本文要探討的司法認定中的難點問題。
難點一、患者授權家屬代為知情同意，是否能認定醫(yī)師已恰當履行了告知說明義務
案例1：產婦劉某某于2015年10月3日下午兩點10分，因孕39周到被告醫(yī)院待產。三個小時后，原告出生。后因原告被確診為新生兒臂叢神經損傷（右側），雙方發(fā)生糾紛，協(xié)商無果，原告遂將醫(yī)院訴至法院。審理過程中，原告認為被告未盡到告知說明義務，應將順產風險及替代措施之剖宮產告知產婦本人而未告知，侵犯了產婦的知情權和選擇權，造成原告臂叢神經損傷后果，應由被告承擔。被告以產婦簽署的授權委托書及受托家屬簽署的知情同意書辯稱，已盡到告知說明義務，產婦及其家屬拒絕剖宮產而自愿選擇順產，導致的后果應由其自行承擔。鑒定過程中，鑒定人采信了被告醫(yī)院的觀點，認為醫(yī)院盡到了告知說明義務。法院經審理后，也支持了鑒定意見中的觀點，即被告履行了告知說明義務，未侵犯產婦的知情同意權。
在這個案例中，經查，產婦簽署了一份授權委托書，授權其丈夫代為知情同意，代為簽署各項醫(yī)學文書；知情同意書上，產婦丈夫確實簽名認可，并手寫“不同意剖宮產，要求順產”的字樣。案件的爭議點在于，產婦是否知情？對此，法院的判決書中并沒有闡述，但從其判決書中認定醫(yī)院履行了告知說明義務來推斷，法院應當是傾向于認為（一）授權家屬的知情同意就視為患者（產婦）本人的知情同意；或者（二）法院依照經驗法則認為，產婦丈夫知情后應當會即時告知了產婦其所知道的醫(yī)學信息并且產婦也以默認同意這種選擇。對此，筆者有不同看法。
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1、根據《侵權責任法》第五十五條第一款、《醫(yī)療機構管理條例》第三十三條，告知說明履行主體是醫(yī)師和患者，患者不宜或不能領受告知時為醫(yī)師和患者家屬，特殊干預下為醫(yī)師和醫(yī)療機構負責人或授權負責人。這是基于“醫(yī)療行為實施的后果的實際承受人只能是患者本人”的醫(yī)學倫理?！?】 患者本人才是其利益的最佳判斷者，患者之所以會同意醫(yī)師將要采取的醫(yī)療措施，是因為患者相信醫(yī)師所告知的方案是目前最好的，是成本最低的辦法，這會使患者獲取最大利益?！?】
2、鑒于醫(yī)療行為的特殊性，主體的不對稱性，民事上的代理制度，并不能當然適用于醫(yī)療行為。從現有法律規(guī)范相關規(guī)定中可知，對醫(yī)療機構而言，告知說明義務的履行帶有一定程度的強制性。醫(yī)療行為中，當事人地位完全平等，采意思自治。醫(yī)療行為中，醫(yī)患雙方地位并不平等，醫(yī)療行為的特點也決定了不宜適用完全的意思自治，醫(yī)師仍具有相當程度的自主權、控制權和干預權。
3、患者簽署的授權委托書，帶有預備性質，不能當然代理所有行為。這種預備狀況就是在患者出現不能或不宜告知說明的情形，如已昏迷、意識不清，或告知說明后會對患者本人產生非常不利的影響，使其產生嚴重的心理負擔而影響接下來的診療計劃和康復。除此以外，患者本人必須獲得知情并在知情基礎上自己決定。
4、在產婦提出醫(yī)師沒有向其履行告知說明義務，并拿出病歷證明了這一點時，原告方就已完成了初步的舉證責任。這時，就應由被告醫(yī)院來舉證其已向產婦履行了這一義務，否則就要承擔沒有告知說明的不利后果。法院以有授權家屬簽名知情同意為由，認定被告醫(yī)院盡到了說明義務，實屬不當。
?。ǘ┮澜涷灧▌t推定患者本人（本案中的產婦）默認是否成立
對于法院這一推定能否成立，在筆者看來取決于這幾方面：1、能否根據經驗法則推定丈夫已將醫(yī)師告知的所有情況，尤其是那些能夠影響到產婦作出決策的事項，如本案中胎兒巨大、順產時發(fā)生臂叢神經損傷的風險較高的醫(yī)學信息，都告知了產婦？2、能否根據經驗法則推定丈夫是及時告知？能否排除丈夫在事后告知？3、假定產婦已知道，又能否根據經驗法則推定產婦默認了丈夫的選擇？根據經驗法則，這是不是唯一的答案？能否排除其他可能？比如，產婦知道后表示不同意，但未獲被告醫(yī)院同意改變分娩方式；或者，產婦不同意的表示根本就傳遞不到醫(yī)師那，被護士或助產士隱瞞不報？
根據經驗法則，如果上述答案都能夠支持法院的推定，則法院的認定就沒有問題。但是，這顯然不太可能。因此，我們不能想當然地推定產婦也必然知情并同意丈夫的選擇方案。
結論：在產婦拿出病歷證明其沒有簽署知情同意書，并主張醫(yī)師沒有向其履行告知說明義務時，原告方就已完成了初步的舉證責任。這時，就應由被告醫(yī)院來舉證其已向產婦履行了這一義務，否則就要承擔沒有告知說明的不利后果。法院以有授權家屬簽名知情同意為由，認定被告醫(yī)院盡到了說明義務，實屬不當。案例1中的被告醫(yī)院應當對其沒有恰當地履行說明告知義務，致使產婦喪失了選擇剖宮產以避免本案損害后果發(fā)生的機會，承擔相應的責任。具體責任承擔，可由法院綜合全案情況裁斷。
難點二、告知說明義務履行的具體時間不能確定時，應如何認定
仍然以【案例1】為例，在這個案件，就同時出現了這兩種情況：既沒有告知患者本人（產婦）；知情同意書上，產婦丈夫簽署的日期也不具體，只簽署到2015年10月3日，幾點幾分不知曉。負責告知的醫(yī)師簽名下方，填寫的日期也只具體到年月日。原告出生于當天下午五點多。
本案鑒定聽證會及庭審中，原告及其父親均堅稱，該知情同意書是事后醫(yī)院要求原告父親補簽，但原告沒有證據證明是事后倒簽。被告醫(yī)院以該知情同意書是一份產前告知為由，不可能事后為之，而否認原告的說法。本案的鑒定機構及法院，也是一致否定了原告的說法，但都沒有說明否定的理由。那么，筆者揣測否定的理由有這四種可能：
1.認同醫(yī)院的說法，知情同意書內容本身及日期就已足以說明，是事前簽署而不是事后補簽；2.根據經驗法則，醫(yī)院通常不會事后才要求家屬簽署知情同意書；3.根據經驗法則，如果是事后補簽，患者本人或其家屬完全可以拒絕。而其仍然簽署，應視為對醫(yī)院告知說明義務履行行為的追認，而該追認在法律上有效，視同事前簽署；4.這一舉證責任在原告方，而本案原告舉證不能，因此不能支持原告的這一主張。對這四種推定，筆者均有不同看法。
（一）病歷書寫應采用24小時制，本案被告違反規(guī)范在先
根據衛(wèi)生部2010年修訂的《病歷書寫基本規(guī)范》第九條，“病歷書寫一律使用阿拉伯數字書寫日期和時間，采用24小時制記錄?！备鶕@個規(guī)范，醫(yī)療機構制作的知情同意書，醫(yī)師、患者簽署的日期至少應具體到某年某月某日某時，某些情形下還應具體到幾點幾分。比如，對于急診患者，入院時間與實施特殊治療措施時間間隔較短，甚至不足一個小時的。
衛(wèi)生部如此規(guī)定，是基于醫(yī)療行為特點的考慮，為了事后便于追溯。因為不論是醫(yī)療系統(tǒng)內部研究、總結經驗，還是在發(fā)生糾紛后便于還原診療實境，明確具體的實施某診療措施的時間記載，才能對醫(yī)學評價起到積極意義上的參考作用。
（二）本案法院推定被告已恰當履行告知義務的四個可能理由不能成立
結合該《病歷書寫基本規(guī)范》，上述筆者所揣度的四種法庭不予認定原告這一主張的理由中，第1點不能當然成立，不能僅憑內容認定屬于事前告知而絕對就排除事后告知的可能性。
對于第2點理由，筆者認為這樣的推定并不是經驗法則能夠承載的，醫(yī)療行為超出一般人的認知領域，即它已超出了經驗法則的范圍。
對于第3點，患者或其家屬不拒絕這種事后補簽行為，從患者在醫(yī)療行為中的被動性、不能完全自主性角度看，也不是太違拗常情。至于事后補簽行為能否視為一種追認，筆者認為顯然不能。醫(yī)療行為涉及患者人身權之重大利益，不能適用民事行為中的追認制度，尤其在告知說明義務的履行上。很顯而易見的一個道理，事后履行的告知說明已失去了其存在的意義，本質上還是侵犯了患者的知情同意權。
對于第4點即舉證責任的負擔，筆者認為，在此處應適用“舉證責任緩和規(guī)則”，即只要患者盡到初步舉證責任，就會產生舉證轉換，轉由醫(yī)療機構來證明其盡到了告知說明義務?！?】本案中，從被告制作的知情同意書上簽署的日期來看，由于沒有具體時間，而無法查清當日幾點簽署這份文件，究竟是事前還是事后簽署，處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。被告這一做法，已違反了《病歷書寫基本規(guī)范》。
依據舉證規(guī)則，原告已盡到了舉證義務，被告有責任進一步提供證據證明為事前簽署。而本案被告始終未能提供這樣的證據，依法就應承擔不利后果。法院對此認定，顯然對患者舉證責任的苛求，有失公允。
難點三、事后添加的告知說明內容應如何認定
:案例2：產婦賀某某因孕40周到被告醫(yī)院待產，期間，簽署了一份機打的知情同意書，分娩時發(fā)生肩難產，致新生兒臂叢神經損傷。原告復制的知情同意書上，在原告簽名上方空格處，有被告醫(yī)師手寫的幾行風險告知內容，包括告知產婦及其家屬順產風險，建議剖宮產，但產婦及其家屬堅決要求順產。后訴至法院，原告稱被告未盡告知說明義務，知情同意書上手寫告知內容為事后添加，當初簽署時此處是空白，原告并不知情，更沒有拒絕剖宮產。被告辯稱不是事后添加。
鑒定機構及法院一致否定了原告所持事后添加的主張，認定被告履行了告知說明義務，法院的理由是原告沒有證據證明是事后添加，舉證不能。
?。ㄒ唬╇y點在于患者幾乎難以完成舉證責任，哪怕初步舉證也很困難
對此情形，筆者也傾向于認為對患方十分不利，法院認定并不存在明顯不當之處。雖然，客觀上，也許的確如患方所說為事后添加，但從舉證角度，患方難以完成這樣的舉證責任。
首先，從合法性角度，這種手寫添加的告知內容，并非不合法律規(guī)定，也不違反《病歷書寫基本規(guī)范》。
其次，從證明角度，現有技術還達不到能夠追溯性地辨認手寫字跡書寫的準確時間，而只能給出一個很寬泛的時間范圍，比如形成于幾個月前，或是形成于某一個時間段，而不能辨認某手寫筆跡形成于某年某月某日某時。這樣寬泛的范圍，對于本案這種短時間（通常不會超過一周）內添加上去的手寫字跡，沒有證明意義。對此，筆者曾咨詢多家權威鑒定機構，均回復不能認定，只能在筆跡有重疊時做筆記形成先后順序鑒定，即辨認哪一個在先書寫，哪一個在后書寫，以此來證明是否事后添加。即便如此，考慮到鑒定風險，仍有難以認定情形。
?。ǘ┛尚械淖C明思路構想
有沒有這方面的規(guī)范，對知情同意書上手寫添加告知內容作出規(guī)定？依筆者所見，在告知內容均為打印形成的格式文本下，如果出現手寫告知內容，應當由患者在該手寫告知內容下方再次簽名確認（或摁手?。?，并署上日期和時間，方為正確的告知說明方式。如果是這樣，將大為減小司法認定的成本，減輕患者的舉證責任。但是，我們能不能找到這樣的規(guī)范性文件呢？目前為止，應該還沒有這樣的規(guī)范。
盡管沒有明確規(guī)范可適用，但筆者認為還是可以從以下幾個方面進行審慎考察：
<!--[if !supportLists]-->1、<!--[endif]-->審查該手寫告知內容能否與其他病歷記載的內容相互印證。此處其他病歷，主要是指客觀病歷，而非病程記錄這樣的主觀病歷。如果能得到印證，即可認定屬實。比如產前的護理記錄單中，記載了大概相同的告知情況，也記載了產婦拒絕剖宮產。如果找不到印證，則進一步審查該知情同意書。
2、進一步審查的方法，首先是判斷可否通過文書鑒定明確真?zhèn)?。如果能，則委托相關鑒定機構去完成。如果不能或可行性極低，就需要換一種思路。
3、先從表面上看手寫添加內容與整體是否協(xié)調，如不協(xié)調感較強烈，就會使人對其真實性產生懷疑。但這還不足以發(fā)生舉證責任轉換的后果。進而可再審視該手寫內容距離患者本人簽名遠近來判斷，如果距離較遠，尤其兩者不在同一頁面上出現的時候，就會增強這種懷疑。如果能上升到合理懷疑的程度，患者就完成了初步的舉證責任，將轉由醫(yī)療機構來舉證消除這種合理懷疑。
4、最后，筆者認為還可以從手寫添加內容本身去發(fā)現。比如，手寫告知增加告知會發(fā)生某三種風險，結果也都發(fā)生在了患者（或新生兒）身上。明顯地，這幾個告知內容具有非常強的針對性，似乎就是為本案損害后果而準備的。那么，從發(fā)生概率角度，這樣的可能性不是沒有，但通常來說概率極低。合理懷疑就此產生，被告醫(yī)院就應當給出合理解釋或以舉證澄清。
以上僅僅是一些不成熟的思路，筆者也知道這在實踐中操作起來，難度更大。這幾種方法中，只有在可以通過司法鑒定辨認的情形，才有更大機會認定事后添加的事實。
從履行成本與收益角度考慮，醫(yī)師告知說明義務的履行成本較低，通常只需醫(yī)師勤勉盡責即可，而給患者帶來的利益通常來說都比較巨大，以生死之間比喻實不過分。醫(yī)療損害多數時候都是不可逆的，有的就取決于醫(yī)師的一念之差，患者相對來說并無太多的選擇可左右醫(yī)療進程。在醫(yī)療機構是否盡到告知說明義務的舉證分配上，適用緩和規(guī)則，妥當分配責任，更為公平。
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【1】夏蕓：《醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示》，法律出版社2007年10月第1版，第373頁。
【2】【美】理查德·A·波斯納著，蘇力譯，《法理學問題》，中國政法大學出版社2002年1月第1版，第213頁。
【3】艾爾肯：《醫(yī)療損害舉證責任之緩和規(guī)則》，載《北方法學》2014年第5期。
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