論文提要：
在市場經(jīng)濟的作用下，出現(xiàn)了一些具有季節(jié)性或者臨時性的用工種類，形成了雇傭行為和雇傭關(guān)系。但是，我國有關(guān)雇傭關(guān)系的法律適用少之又少，在我國《民法通則》和《勞動法》中對雇傭關(guān)系所調(diào)整的問題未明確作出規(guī)定，使得勞動者（雇工）的權(quán)益得不到有效的保障，存在著大量的涉訴信訪的隱患，影響了社會穩(wěn)定。尤其是雇員上下班途中發(fā)生交通事故的案件，對于用工單位或者雇主是否應該給予賠償，學者和法官的看法不一。本文主要從雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別出發(fā)，結(jié)合案例，對“雇傭關(guān)系中的雇員上下班途中發(fā)生事故，用工單位或者雇主是否應該給予賠償？”分情況提出自己的認識。
我國是一個人口眾多的國家，擁有著龐大數(shù)量的勞動者。在勞動力市場方面，2012年我國15-59歲勞動年齡人口為93727萬人，占總?cè)丝诘谋戎貫?9.2％。盡管2012年勞動人口絕對數(shù)相較上年減少345萬人，但考慮到勞動年齡與實際進入市場的延緩期，市場實際的勞動總量依舊巨大，且呈增加趨勢。（1）在市場經(jīng)濟的作用下，人口流動大，帶動著勞動力的流動也隨之加劇，出現(xiàn)了諸如建筑工地和家庭裝修（個體包工頭）用工、家政服務鐘點工、企業(yè)幫工、退休補差、退休返聘等具有季節(jié)性或者臨時性的用工種類，形成了雇傭行為和雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系引起的勞動時間、勞動工資、勞動安全保護、社會保險和工傷等爭議糾紛案件也逐年增多。但是，我國有關(guān)雇傭關(guān)系的法律適用少之又少，在我國《民法通則》和《勞動法》中對雇傭關(guān)系所調(diào)整的問題未明確作出規(guī)定，使得勞動者（雇工）的權(quán)益得不到有效的保障，存在著大量的涉訴信訪的隱患，影響了社會穩(wěn)定。
雇傭關(guān)系是在1854年所發(fā)表的《論勞資關(guān)系》這一論文中所創(chuàng)制的。但是雇傭關(guān)系的產(chǎn)生應該是在歐洲封建社會瓦解和資本主義萌芽出現(xiàn)的時候。到資本主義社會發(fā)展到成熟階段，雇傭勞動已經(jīng)成為資本主義社會十分重要的基礎特征。（2）在我國《勞動法》的制定過程中，由于沿襲著計劃經(jīng)濟時代的用工方式，所以勞動法的調(diào)整沒有涉及到雇傭關(guān)系。然而，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，我國勞動關(guān)系的種類和用工方式呈現(xiàn)了多樣化和復雜化的局面。因此，對雇傭關(guān)系的調(diào)整無論從理論上還是實務上都應進行深入研究，這對有效地保護勞動者的權(quán)利有著重要的現(xiàn)實意義。
一、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系兩者之間的關(guān)系
雇傭關(guān)系主要是指受雇傭人與雇傭人約定，由受雇傭人為雇傭人提供勞務，雇傭人支付報酬而發(fā)生的社會關(guān)系。（3）判斷雇傭關(guān)系是否存在，主要從以下兩個方面判斷：1、受雇人是否為雇傭人所選任，并在從事雇傭活動時雇主的控制和監(jiān)督，即雙方是否形成了從屬關(guān)系。2、當事人之間是否為一方提供勞務，另一方給付報酬。（4）勞動關(guān)系則是指勞動力的所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。（5）
關(guān)于雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系兩者之間的關(guān)系，學術(shù)界主要有三種學說：1、并列關(guān)系，即雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系是兩種不同的社會關(guān)系，分別為民法和勞動法所調(diào)整。2、包容關(guān)系，即雇傭關(guān)系是一般關(guān)系，勞動關(guān)系是特殊的雇傭關(guān)系，雇傭關(guān)系包含勞動關(guān)系。3、重合關(guān)系，即勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系社會化的結(jié)果。
在我國，區(qū)分雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的重要標準就是看是否具有合法的勞動用工權(quán)。我國《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”可見，我國把勞動關(guān)系從雇傭關(guān)系中分離出來，規(guī)定了部分主體有勞動用工權(quán)，可以成為勞動關(guān)系的主體。所以，筆者贊同包容關(guān)系說，即勞動關(guān)系是特殊的雇傭關(guān)系。
二、雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的法律適用
我國把勞動關(guān)系從雇傭關(guān)系中劃分出來，制定了專門的勞動法來保障勞動者的合法權(quán)益。當勞動者受到人身損害的時候，還可以依據(jù)《工傷保險條例》獲得相應額度的賠償。而雇傭關(guān)系屬于民法所調(diào)整的范疇，在雇傭關(guān)系中，勞動者（雇工）受到人身損害，雇主應該承擔的是民事賠償責任。雖然說民事?lián)p害賠償制度要比工傷保險賠償?shù)念~度更高（民事賠償可以涉及到精神撫慰金），但是在實際操作中，工傷保險往往要比民事賠償更容易獲得，也更有保障。
盡管現(xiàn)行勞動法將勞動關(guān)系的主體稱之為“用人單位”和“勞動者”，并將“用人單位”限定在一定的范圍內(nèi)，民法將雇傭關(guān)系的主體稱之為“雇主”和“雇工”，但“用人單位”與“雇主”之間、“勞動者”與“雇工”之間，本質(zhì)上并無差異，都是一種實實在在的用工勞動過程；只不過是由于法律的“人為”規(guī)定，而使“雇工”與“勞動者”分別享受不同的權(quán)利而已。（6）然而，正因為這種“人為”的規(guī)定，使得很多勞動者因為“雇工”的身份，其自身的合法權(quán)益得不到有效的保障，同為勞動者的“雇工”們享有著不平等的待遇！
三、對比勞動關(guān)系，在雇傭關(guān)系中的雇員上下班途中發(fā)生事故，用工單位或者雇主是否應該給予賠償？
2010年12月20日，國務院對《工傷保險條例》作出了修改，其中第十四條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：……（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；……”而《工傷保險條例》中第二條又規(guī)定了哪些勞動者可以享有工傷，即中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照工傷保險條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利?？梢?，如果在上下班途中發(fā)生事故，不是每個勞動者都可以得到工傷賠償，大部分雇工因為不存在勞動關(guān)系，沒有工傷保險，而得不到工傷賠償。那么作為勞動者的“雇工”在上下班的途中發(fā)生事故，是否可以找用工單位或者雇主索賠呢？
?。ㄒ唬┕蛡蜿P(guān)系中，用工單位或者雇主提供交通工具接送雇員上下班的，上下班途中發(fā)生事故，用工單位或者雇主應該給予賠償。
我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應該承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任?！蹦敲瓷舷掳嗤局惺欠駥儆趶氖鹿蛡虻幕顒樱怯霉挝换蛘吖椭髻r付與否的主要根據(jù)。
《工傷保險條例》施行后，工傷的范圍進一步擴大，但如果完全套用《工傷保險條例》的規(guī)定來確定雇員是否在“從事雇傭活動”，則對用工單位或者雇主是十分苛刻的，且有失公平，會加大用工單位或者雇主的責任義務。因此，應該在保護雇員權(quán)益的前提下，兼顧雇主的利益，合理地對“從事雇傭活動”作出認定。
筆者認為，雇傭活動的起算點不能一概而論，不能單純的以某一空間或者某一段時間而定，應結(jié)合雇傭活動的性質(zhì)、雇員行為的目的、行為發(fā)生地，以及雇員行為與雇主利益的主觀聯(lián)系和客觀聯(lián)系等因素綜合考慮并給予認定，雇員的行為屬于通?？梢灶A見的合理行為，與雇主利益有著客觀的聯(lián)系，其表現(xiàn)形式與履行職務有內(nèi)在的聯(lián)系，那么就可以認定該行為是從事雇傭活動的行為。如果在這段期間內(nèi)雇員受到人身損害的，可以要求用工單位或者雇主賠付。
在此，筆者舉一案例進行說明：2012年某日，甘某駕駛一輛“五菱牌”小型普通客車，沿路由東向西行駛至一高架橋橋面上時，該車前部撞到前方同車道內(nèi)順行的溫某駕駛的“巨力”牌農(nóng)用三輪運輸車后尾部，“巨力”牌農(nóng)用三輪車失控，撞到高架橋北側(cè)的橋幫后，駕駛?cè)藴啬臣俺塑嚾藙⒛车热吮凰Τ鰤嬋霕蛳拢撌鹿试斐筛誓?、溫某及乘車人劉某三人受傷、兩車損壞的交通事故。后經(jīng)公安部門認定，甘某承擔事故的主要責任，溫某承擔事故的次要責任，劉某等三人不承擔事故責任。后經(jīng)診斷證明，原告劉某多處骨折并伴有下肢截癱。另查明，被告天津市某物流配送中心將一修路的工程發(fā)包給被告田某，被告田某有聯(lián)系案外人溫某，讓其找?guī)讉€干活的人，每天工錢100元，用其農(nóng)用三輪車拉來，到時給點油錢。溫某找到同村的劉某（本案原告）等三人一起干此工程，干到第四天時發(fā)生上文所述交通事故，造成原告受傷。事發(fā)后，被告田某將6000余元送到溫某家中，除給付原告等人工資外，多給了溫某600元錢。原告劉某訴至法院，請求依法判令二被告連帶賠償原告醫(yī)療費120677.4元、誤工費14200元、營養(yǎng)費6000元、護理費6000元、住院伙食補助費1100元、交通費2000元，共計162326.3元。被告田某辯稱，不同意賠償。被告天津市某物流配送中心辯稱，請求依法駁回原告的訴訟請求。原審法院認為，現(xiàn)有的證據(jù)材料可證實劉某等人受田某的雇傭，為田某干活，田某對此亦表示認可，劉某等人與田某之間已形成雇傭關(guān)系。原審法院通過對案外人的詢問，證實每次干活前，田某都給案外人溫某打電話，讓溫某找?guī)讉€干活的人，用其自有的農(nóng)用三輪車拉來，田某每天給20元油錢，證明田某負責干活人員的接送。事發(fā)當日，劉某因交通事故受傷雖然是發(fā)生在下班回家途中，但田某負責勞務人員上下班的接送，劉某乘坐田某指定的車輛上下班與履行職務有著密切的關(guān)聯(lián)性，因此，劉某下班回家途中應認定為從事雇傭活動的范疇，期間因交通事故受傷屬于從事雇傭活動中遭受人身損害。因此，田某作為雇主應承擔賠償責任。劉某主張?zhí)旖蚴心澄锪髋渌凸境袚B帶賠償責任，發(fā)包人與雇主承擔連帶賠償責任的前提是雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，而劉某是在完成一天的工作后，在下班回家途中發(fā)生交通事故造成人身損害，并非因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，因此，劉某主張?zhí)旖蚴心澄锪髋渌凸境袚B帶賠償責任，不予支持。后田某不服提起上訴，二審法院維持了原判。
上述案件在審理時，產(chǎn)生了較大的爭議。部分法官認為：上下班途中不屬于雇傭活動，不應由雇主給予賠償。另部分法官認為：該案上下班途中屬于雇傭活動，應該由雇主給予賠償。筆者認為，雇員在上下班途中，雇主提供了上下班的交通工具，那么“從事雇傭活動”就已經(jīng)開始了。因為雇員是聽從雇主的指令，乘坐雇主提供的交通工具上下班的，所以雇員按照雇主的命令進行活動，是從事雇傭活動的表現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第9條第2款指出:“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為‘從事雇傭活動’。”所以，雇員的交通問題應該由雇主負責，雇主應確保雇員往返用工地點過程中的安全，履行作為雇主的安全保障義務。
?。ǘ┕蛡蜿P(guān)系中，用工單位或者雇主提供交通補助，雇員上下班的途中發(fā)生事故的，用工單位或者雇主不應給予賠償。
在現(xiàn)代社會生活中，這種情況非常多見。雇主提供一定數(shù)量的金錢作為雇員上下班的路費，即所謂的交通補助。如在此情況下雇員在上下班的途中發(fā)生了事故，雇主應否承擔責任呢？筆者認為，首先應確定雙方確實是雇傭關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。其次，雇主雖承諾提供交通補助，但并不負責安排具體的交通方式，也就說，上下班的交通方式是由雇員自主選擇的。最后，既然是雇員自主選擇的交通工具，那雇主并無義務對雇員的安全負責。因此，不應對雇員進行賠償。這也符合民法的基本原則和立法目的。否則將會導致雇主的義務過大過重，雙方權(quán)利、義務的不平等。
?。ㄈ┕蛡蜿P(guān)系中，用工單位或者雇主未提供任何交通工具和交通補助，雇員上下班的途中發(fā)生事故的，用工單位或者雇主不應給予賠償。
王某系一名退休工人，自2010年5月起至某工程有限公司打工，雙方口頭約定王某按照公司通知的時間和要求去公司承包的工程上工作，工資按每天50元計算，每月結(jié)算。2010年10月25日6時許，王某駕駛電動自行車上班途中在超越前方同向行駛的一貨車時與之相刮，王某受傷，貨車逃逸。王某被送到人民醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡。原告張某（王某之夫）認為王某是在上班途中因交通事故死亡系從事雇傭活動中受到的損害，遂起訴到法院，要求被告某工程公司賠償各項損失合計5萬元。被告某工程公司辯稱，其與王某之間并沒有雇傭合同，王某因交通事故死亡應依照侵權(quán)法的規(guī)定由事故肇事者賠償，與其無關(guān)，故請求駁回原告的訴訟請求。一審法院經(jīng)審理認為，用人單位的工作人員在上下班途中因與第三人發(fā)生交通事故人身受到損害，應由侵權(quán)法調(diào)整相關(guān)權(quán)利義務關(guān)系，不應擴大解釋參照勞動法（工傷）關(guān)于勞動者上下班途中遭受非因本人主要責任的交通事故受到損害而由用人單位予以賠償?shù)囊?guī)定處理，故原告張某要求被告某工程公司賠償損失無法律依據(jù)，其訴訟理由不能成立，證據(jù)不夠充分。原告可依法向?qū)嶋H侵權(quán)的第三人主張權(quán)利。一審法院判決后，原告張某不服，提起上訴，后經(jīng)二審法院調(diào)解，雙方達成一致意見。本案在審理中也存在兩種不同的意見：一種意見認為雇工在上下班途中發(fā)生交通事故應由侵權(quán)法調(diào)整相關(guān)權(quán)利義務關(guān)系，受害人可依法向?qū)嶋H侵權(quán)的第三人主張權(quán)利；另一種意見認為雇工在上下班途中發(fā)生交通事故應參照《工傷保險條例》“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定為工傷”的規(guī)定進行處理，依法由某工程公司承擔賠償責任。
筆者認為，首先，王某與該工程公司存在雇傭關(guān)系。本案中受害人王某系一名退休工人，對于工人退休后到企業(yè)再就業(yè)而產(chǎn)生的法律關(guān)系的認定，由于我國《勞動合同法》并未將其納入到勞動法律關(guān)系的調(diào)整范疇，在司法實踐中一般的做法是將該類法律關(guān)系作為雇傭關(guān)系來處理。判斷雇傭關(guān)系是否存在，應從形式要件和實質(zhì)要件兩方面考慮：從形式要件上看雙方有無訂立雇傭合同或口頭雇傭協(xié)議；從實質(zhì)要件上，首先要看雙方的權(quán)力義務是否為一方提供勞務，另一方支付報酬。其次要看雇員是否受雇主控制、指揮和監(jiān)督，即是否存在隸屬關(guān)系。簡言之，雇員與雇主之間存在身份上的支配和從屬關(guān)系。其中，最重要的判斷標準是雇員是否為雇主提供勞務，是否受雇主的指示與監(jiān)督。本案中，王某受雇于該工程公司，雙方之間雖無簽訂書面合同，但雙方口頭約定了具體工作內(nèi)容、報酬事宜；王某是在某工程公司承包、承攬的工程中提供勞務，工作設備都是由公司提供的，而且工作時間和地點都是隨某工程公司的通知而變動，王某是在某工程公司指示的時間、地點提供勞務；工資是嚴格按照每天50元，每月結(jié)算的方式支付報酬。通過以上分析可以得出王某與某工程公司之間的關(guān)系符合前述雇傭關(guān)系的認定要件。但是，王某死亡的事實可不可以參照《工傷保險條例》值得研究。我國法律之所以將勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系分別規(guī)定，就是因為這兩種關(guān)系是有所不同的。勞動關(guān)系相較于雇傭關(guān)系更穩(wěn)定、更持久。在勞動關(guān)系中適用《工傷保險條例》才能更好的保護雙方當事人的合法權(quán)益。法律保護每個主體的權(quán)益，“弱勢群體”的利益尤為法律保護的重點。但是在雇傭關(guān)系中，“弱勢群體”并不單單指雇員，有時雇主也是弱勢群體。2011年1月1日，新修改的《中華人民共和國工傷保險條例》正式施行。新《條例》將有雇主的個體工商戶、3千多萬事業(yè)單位職工、各類民辦、非企業(yè)單位全部納入條例范圍，受益人群得到前所未有的拓展。這一方面實現(xiàn)了工傷風險在更大人群范圍內(nèi)分散的必要條件，另一方面達到了維護廣大勞動者職業(yè)安全權(quán)益的基本目標。（7）但是，在我國目前的經(jīng)濟環(huán)境下，有很大一部分雇主只是個人或者小型企業(yè)，如將《工傷保險條例》中關(guān)于“上下班”的相關(guān)規(guī)定也擴大適用于雇傭關(guān)系中，從經(jīng)濟利益的推動角度看，會起到適得其反的效果。雇傭關(guān)系相對脆弱且流動性大，但也較勞動關(guān)系更為靈活。如果強加給雇主對雇傭關(guān)系的人員也要上工傷保險的話，一味加大雇主責任的同事，會導致公平的失衡。本案中，受害人王某不能被認定為工傷，其只能向?qū)е虑謾?quán)損害的第三人追償，但本案肇事車主已經(jīng)逃逸。那么，王某的權(quán)益怎樣才能得到保障呢？筆者認為，法律規(guī)則和原則互動，可以更好地實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的和諧。法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎性或本源的綜合性或出發(fā)點。（8）法律適用的基本要求是有規(guī)則依照規(guī)則，但是在不存在規(guī)則的情況下，原則可以作為彌補“規(guī)則漏洞”發(fā)揮作用。為了保障個案的正義，在窮盡規(guī)則使用的情況下，可以直接適用原則。本案即可應用這種方式解決，適用民法中的公平原則，由被告某工程公司向原告進行適當補償。這樣原告不僅可以得到實質(zhì)上的補償，更能感到精神上的安慰。以防此類案件涉訴信訪的發(fā)生，至于補償金額可以像精神損害賠償金那樣由法官自由裁量。
綜上所述，雇傭關(guān)系中的雇員上下班途中發(fā)生事故，用工單位或者雇主是否應該給予賠償不應一概而論，更不應簡單地適用勞動關(guān)系中的相關(guān)規(guī)定。而應具體情況具體分析，既保證雇員的合法訴求得到滿足，充分利用侵權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定維護其自身權(quán)益，也要保護雇主的積極性，利用民法中的公平原則，不讓其背負過重的包袱。再好的法律也有滯后性，任何法律都不是完美的。當窮盡規(guī)則，不能有效地解決問題的時候，應該適用原則來彌補法律在某一方面的空白。最重要的還是要加快立法，盡快填補有關(guān)雇用關(guān)系法律適用的空白，切實解決雇傭關(guān)系中存在的問題。
作者單位：天津鐵路運輸法院
（1）王宇曦：《雇用關(guān)系視角下的農(nóng)民工權(quán)益保障問題研究》，載《經(jīng)營管理者》2013年7月15日，第9頁。
?。?）阮春新：《勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的法律適用比較分析》載《產(chǎn)業(yè)與科技論壇》2014年第13卷第1期，第38頁。
?。?）劉晨：《論勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系》載《法制與社會》2007年第1期，第742頁。
?。?）吳慶寶、俞宏雷、王松：《基層法院裁判標準規(guī)范（民事卷）》，人民法院出版社2013年7月第1版，第257頁。
?。?）王全興：《勞動法》，法律出版社2004年2版，第32頁。
?。?）邵芬、趙元松：《勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系研究》載《云南大學學報》2006年第3期，第49-53頁。
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（作者：褚寧王再興）（文章來源：天津法院網(wǎng)）
