《民事審判指導與參考》指導性案例集成（二） 建設工程及房地產(chǎn)篇（上）
一、 應當按照合同約定的內容、方式結算工程款（第34輯）
【案情摘要】2002年甲公司與乙公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定甲方為乙方城建新發(fā)大廈，施工范圍框架18層，包括土建、水、電、暖、衛(wèi)、電氣工程，包工包料，施工面積20000平方米，工程總價款暫定1900萬元。合同約定建筑材料漲跌幅在市場平均價格20%以內的不調整，圖紙范圍內的涉及變更可調工程價，但是幅度不超過200萬元。合同還約定工程款支付進度，還約定逾期竣工的按照每日2000元支付違約金。合同簽訂后，甲方施工，將部分項目分包，同時由于施工設計圖紙與雙方簽訂圖紙不一致，調整為按照施工設計圖紙施工，增加兩層，對支撐部分進行調整，調整造價280萬元。2003年5月1日該工程經(jīng)甲公司、乙公司及設計單位、監(jiān)理單位、規(guī)劃單位驗收合同。甲方2003年5月2日向乙公司申報了工程結算報告，造價為2500萬元。乙公司不予答復，甲方公司于2003年8月2日出函，明確要求乙公司自收到本函件后28日內予以回復，否則認為認可結算報告，乙公司收發(fā)室簽署文件加蓋公章。乙公司支付了1900萬元。甲公司向法院要求乙公司支付600萬元工程款及利息，乙公司提出答辯，要求甲方公司按照合同約定支付逾期竣工的違約金，且甲方公司結算中大量不實材料，要求法院審計。
【法院處理】一審法院認為乙方簽署甲方函件，認可28日內不回復視為同意結算報告，工程款總額為2500萬元，判決乙方公司支付工程款600萬元及利息和違約金的訴訟請求，認為乙公司要求甲方公司支付逾期竣工違約金屬于反訴，未提出反訴的，不予支持。雙方未上訴。
【最高法院民一庭意見】合同約定固定總價方式結算工程款，應當按照合同約定的不同風險范圍，可以或者不能調整工程價款。因設計變更導致超出合同約定風險范圍內的工程量或者質量標準變化，應按照司法解釋規(guī)定據(jù)實結算，當事人另有約定的除外。發(fā)包人未在合同約定的審定期限審價，視為認可施工人的報價；合同約定，既可以體現(xiàn)在施工合同中，也可以在履約甚至結算階段做出。
二、 財政評審中心做出的審核結論原則上不能作為工程結算依據(jù)（第34輯）
【案情摘要】2003年甲方公司經(jīng)招投標承建某隧洞工程，與乙開發(fā)公司簽訂了《建設工程施工合同》，對造價、支付、違約責任等做了約定。2006年4月工程驗收合格，甲公司核算工程總價1800萬元，乙公司已經(jīng)支付1450萬元，尚欠350萬元，監(jiān)理公司出具復核意見認定工程總價1730萬元，發(fā)包人工程代表審核大部分均予以確認，工程調整為1700萬元。因乙方公司不予支付工程款，甲方公司提出訴訟，要求支付300萬元及利息。乙方公司辯稱根據(jù)財政部《關于加強項目預（結）算竣工決算審查工作的通知》的規(guī)定，本案須經(jīng)市財政評審中心審核，應當以審核結論為準。市財政評審中心審核結論為送審1800萬元，審核結論1500萬元
【法院處理】一審支持乙公司的辯稱，判決支付50萬元及利息，二審依法改判乙公司支付250萬元及利息。
【最高法院民一庭意見】財政部門對財政投資資金的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的管理監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位合同效力及履行。但是建設合同中明確約定財政部門對財政投資的審核結論作為結算依據(jù)的，審核結論應當作為結算的依據(jù)。
三、 房地產(chǎn)公司在預售商品房時未告知購房人所購房屋內鋪設公共管道，應承擔相應的民事責任（第34輯）
【案情摘要】1999年8月李某與某開發(fā)公司簽訂了一份預售合同，約定李某購買商品房一套，房價183萬元，交房日期為2001年5月，但是未就管道鋪設進行約定。合同簽訂后李某按照約定支付了全部房款。2001年1月開發(fā)公司通知李某，房屋中有管道通過，裝修進行了局部處理，不影響使用和美觀。李某接函后表示反對，要求拆除。后開發(fā)公司交付了房產(chǎn)2002年3月李某起訴要求拆除，但是該管道為公用，法院駁回了李某的訴訟請求。2002年11月李某起訴要求開發(fā)公司支付違約金86000元，并且對房屋貶值進行賠償。
【法院處理】一審法院酌定開發(fā)公司賠償34500元。雙方未上訴。
【最高法院民一庭意見】雖然雙方當事人訂立的房屋買賣合同中未約定管道鋪設內容，但是根據(jù)《合同法》第42條第2款的規(guī)定，在訂立合同中一方故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況的，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任的規(guī)定，房地產(chǎn)公司遇到那個承擔相應的賠償責任。關于賠償數(shù)額的確定，可以考慮房地產(chǎn)公司應告知而未告知，導致李某多支出的交易費用或者給李某造成的損失部分。
四、沒有完成投資開發(fā)總額25%以上，是否影響合同的效力（第34輯）
【案情摘要】甲方與乙公司簽訂轉讓國有土地使用權的合同，約定甲公司向乙公司轉讓土地面積500畝，轉讓價款1億元，合同對雙方責任等進行了約定。合同約定乙方分五期支付，每支付2000萬元，甲方將相應面積土地過戶給乙方。乙方支付了首期2000萬元后，因甲方未將相應土地過戶給乙方，乙方起訴至法院，要求甲方繼續(xù)履行合同。
【法院處理】一審法院認為甲方轉讓土地使用權時，甲方未達到《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的25%的投資條件，合同無效，二審改判合同有效，甲方繼續(xù)履行合同。
【最高法院民一庭意見】土地使用權轉讓合同的轉讓方?jīng)]有達到“完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上”，對于成片開發(fā)土地，轉讓方?jīng)]有“完成工業(yè)用地或者其他建設用地條件”的，不影響土地使用權轉讓合同的效力。
五、 未完工程承包人是否可以主張優(yōu)先受償工程款（第35輯）
【案情摘要】2006年甲方公司與乙方簽訂《建設工程施工合同》，約定甲方公司承建乙公司的宏偉大廈，合同概算為3000萬元，甲方墊資1000萬元后乙公司按照進度支付工程款。合同簽訂后，甲公司進場施工，按照約定墊付了工程款，但是自開工到主體竣工，乙公司未支付任何工程款。甲公司在索要工程款無果的情況下，于2007年5月4日停工，向法院起訴要求解除建設施工合同，乙方公司支付工程款和承擔相應違約責任，并且要求主張工程款優(yōu)先受償權。乙公司提出工程有質量問題，且未完工，不享受優(yōu)先受償權。經(jīng)鑒定，工程雖有質量通病，但是經(jīng)適當整改后可以達到合同要求，可以繼續(xù)施工。
【法院處理】一審認定乙公司未按照約定支付工程款違約，解除合同，乙公司支付工程款及承擔違約責任，但是工程未竣工，且有質量問題，駁回要求工程款優(yōu)先受償權的請求。二審支持甲公司要求工程款優(yōu)先受償權的請求。
【最高法院民一庭意見】《合同法》第286條的規(guī)定，是法律賦予承包人工程款優(yōu)先受償權的權利，從合同法規(guī)定的條文表述分析，沒有要求承包人授權受償權以工程完成并且竣工驗收為先決條件，在合同解除的情況下，承包人也對未完工程享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?br>
六、建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，發(fā)包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持（第35輯）
【案情摘要】2006年6月某建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《建設工程施工合同》，約定建筑公司城建大貴大廈，合同對施工范圍、工期、價款、質量等做了約定，2007年工程竣工，驗收合格交付使用。雙方就工程款支付發(fā)生爭議，訴至法院。建筑公司系超越資質承攬工程。建筑公司要求按照工程定額據(jù)實結算，最高人民法院建設工程合同司法解釋對承包人不適用，開發(fā)公司要求按照最高法院建設工程施工合同法司法解釋規(guī)定參照合同約定支付。
【法院處理】判決參照合同約定結算工程款，雙方未上訴。
【最高法院民一庭意見】在民事活動中，雙方當事人的權利和義務是平等的。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同的糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定的精神，建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。
七、 作為合同結算依據(jù)的地方政府文件被撤銷，當事人請求據(jù)實結算的，應如何處理（第36輯）
【案情摘要】1995年4月至1996年9月，甲公司（外資企業(yè)，發(fā)包人）與乙公司（承包人）就宏達商業(yè)中心工程簽訂了七份建設工程施工合同及一份電梯安裝工程合同。合同結算，分別約定了“定向議標、中標價包干、一次包定”，“包工包料”安裝等，合同還約定“工程性質”為“合作經(jīng)營現(xiàn)代化辦公商業(yè)綜合樓，執(zhí)行三資安政府（94）建1號文件”。簽約前，雙方履行了招投標手續(xù)，招標文件記載“本項目屬于三資企業(yè)投標及標底編制辦法按照市建委造價處（94）建1號文件編制”。2000年工程驗收合格，在驗收前工程已經(jīng)實際使用，但是雙方未能就工程結算達成一致意見，（94）建1號文件主要內容是對建筑市場上的外資和內資建設項目收費實施雙軌制，適用不同的定額標準收費，2000年該文件被撤銷。乙公司起訴要求甲方公司支付1億元工程款及利息，甲公司答辯認為（94）建1號文件沒有法律效力，是土政策，對三資企業(yè)高于市場價格核定標準，文件自始不具備法律效力。經(jīng)鑒定，按照（94）建1號文件規(guī)定，甲公司結欠工程款6700萬元。
【法院處理】一審法院認為政府文件是作為一項價格標準存在，雙方在招投標和簽訂合同時，雙方經(jīng)過利益與風險的權衡的，應當對雙方有約束力。文件本身的效力，不是本案審查范圍。判決支付6700萬元工程款及利息，雙方未上訴。
【最高法院民一庭意見】合同雙方當事人自愿將含有結算標準和依據(jù)的地方政府文件內容轉化為合同內容，如該文件不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不能因文件被撤銷、失效，否定合同相關條款的效力。當事人請求據(jù)實結算的，不予支持。
八、具備商品房買賣實質性要件的合同，不能認定為預約合同（第36輯）
【案情摘要】2005年7月某房地產(chǎn)公司與江某簽訂《購房合同》一份，約定江某購房地產(chǎn)公司開發(fā)的某項目東南角1-2層商用房，面積8500平方米，價款340萬元，該房屋擬開發(fā)12層商住兩用房。協(xié)議簽訂前江某支付77.5萬元，房地產(chǎn)公司獲得工程規(guī)劃許可證后在協(xié)商后續(xù)支付。合同約定房屋2005年10月開工，2006年10月驗收合格交付。如果開發(fā)公司原因造成江某不能購買此房屋的，雙倍歸還房款并且承擔其他損失。合同約定代具備預售條件后，另行簽訂購房合同。簽訂合同時，開發(fā)公司尚未獲得預售許可。合同簽訂后，開發(fā)公司陸續(xù)獲得規(guī)劃許可、建設工程施工許可、預售許可，2007年1月江某要求按照約定價款簽訂購房合同，開發(fā)公司予以拒絕。江某起訴至法院要求開發(fā)公司交付房產(chǎn)，賠償延期交付的違約金及損失，開發(fā)反訴，以江某未按照約定支付后續(xù)房款為由，且規(guī)劃將12層變更為6層，合同目標不能實現(xiàn)，要求解除合同和退還房款。
【法院處理】一審法院認為雙方合同雖然在沒有取得預售的情況下簽訂的，但是當事人情況、項目情況、銷售方式、價款、面積、交付日期、違約責任進行了約定，標的具體坐落明確，而且已經(jīng)取得預售許可，《購房合同》有效，江某要求交付房產(chǎn)不存在法律上的障礙，開發(fā)公司拒絕簽訂合同系違約；雖然規(guī)劃調整，但是合同約定的房屋還在，可以繼續(xù)履行。開發(fā)公司無證據(jù)證明通知江某交付剩余房款。判決《購房合同》繼續(xù)履行，開發(fā)公司交付訴爭房產(chǎn)，江某支付剩余房款。二審駁回開發(fā)公司上訴，維持一審判決。
【最高法院民一庭意見】根據(jù)最高法院《關于商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條、第5條的規(guī)定，當事人簽訂《購房合同》后，如果具備了商品房買賣合同的主要條件，且其他內容不違反國家法律、性質法規(guī)規(guī)定的，應當認定為商品房買賣合同。
九、投資建設他人劃撥土地上立項的房屋并且承租建成后房屋的合同性質和效力（第37輯）
【案情摘要】1997年8月解放軍某部隊與張某簽訂合同，張某投資建設某部隊劃撥土地上立項的商業(yè)大廈，大廈建成后產(chǎn)權歸部隊所有，張某租用該大廈12年，每年繳納租金82萬元。合同期滿后，張某有優(yōu)先承租權。大廈于1998年竣工，部隊取得產(chǎn)權證后將房屋交付張某承租，后因張某欠繳租金，雙方簽訂協(xié)議，張某分兩次付清欠繳的租金，如果違約部隊無條件收回房屋。協(xié)議簽訂后，張某未按照協(xié)議支付欠繳租金，部隊起訴要求解除與張某的租賃關系，張某支付租金。張某提出反訴，要求部隊支付投資款700萬元。
【法院處理】一審判決解除合同，部隊補充張某1937317.90元，張某支付租金168428元。二審以張某投資款性質為預付租金，未履行部分應當返還，維持一、三項，變更第二項為部隊返還張某預付租金2091406.24元。
【最高法院民一庭意見】合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當按照最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條的規(guī)定，認定為房屋租賃合同。當事人僅以該合同涉及的土地為劃撥土地主張合同無效的，應不予支持。
十、商品房買賣司法解釋第六條規(guī)定的主要義務應當如何理解（第37輯）
【案情摘要】2006年新華公司與藍田公司簽訂了《商品房預售合同》，該合同約定新華公司將12500平方米的房產(chǎn)出售給藍田公司，合同價款1億元。合同簽訂后藍田公司三日內支付500萬元，其余分四期支付，藍田公司支付達到6000萬元時新華公司應當在款項到位后3個月內為藍田公司辦理過戶手續(xù)，第14條約定本合同甲乙雙方簽章并到房地產(chǎn)部門登記后生效，合同訂立后，雙方一直未到房地產(chǎn)部門辦理登記。雙方確認藍田公司總計支付房款2000萬元，藍田公司向法院起訴要求確認房產(chǎn)未生效，要求新華公司返還2000萬元及利息
【法院處理】一審法院認為依據(jù)合同第14條約定，預售合同是附生效條件的合同，條件不成就的合同不生效，本案合同未生效。判決合同未生效，新華公司返還2000萬元及利息。二審改判駁回撤銷一審判決，駁回藍田公司訴訟請求。
【最高法院民一庭意見】《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第2款規(guī)定：“當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房生效條件的，從其約定，但是當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外?！备鶕?jù)《合同法》鼓勵交易、盡可能使合同生效的精神，以及當事人在簽訂合同后履行合同時的真實意思表示，不能將該條款規(guī)定的履行“主要義務”簡單理解為履行全部義務中的大部分，而首先應當從合同約定的義務的性質進行分析，其次應從合同約定的內容進行考量，最后應當綜合考慮以上情況以及履行的數(shù)量等因素進行認定。
十一、 履行費用過高，守約方要求繼續(xù)履行的，不予支持（第37輯）
【案情摘要】2003年10月潤天公司與醫(yī)藥公司簽訂《房屋建還協(xié)議書》，該合同約定某地16號四層商業(yè)樓除了一層西側200平方米是醫(yī)藥公司的，其余產(chǎn)權人是潤天公司，現(xiàn)潤天公司擬在原址建設開發(fā)30層的商業(yè)樓，醫(yī)藥公司同意潤天公司拆除自己的200平方米房產(chǎn)，為保證醫(yī)藥公司利益，潤天公司建成后在新建商業(yè)樓一層最西側建還200平方米房產(chǎn)給醫(yī)藥公司，交付時間為2005年5月1日，同時再補償50萬元。合同履行構成中，醫(yī)藥公司不同意拆除，最終被法院按照程序強制拆除。拆遷時間為2004年4月底，評估價格80萬元。2005年10月底潤天新建商業(yè)樓竣工，但是一樓西側被間層樓梯、大堂等公共空間，其余被分割成為獨立、面積較小的空間，不適合醫(yī)藥公司作為經(jīng)營使用。2007年4月醫(yī)藥公司起訴潤天公司，要求繼續(xù)履行《房屋建還協(xié)議書》，為其建設200平方米用以經(jīng)營，潤天公司支付31名職工2年的安置費用100萬元，兩年的利潤100萬元。潤天公司辯稱醫(yī)藥公司未履行拆遷義務，雙方關系已經(jīng)辯稱強制拆遷關系，不同意繼續(xù)履行上述協(xié)議，但是同意支付80萬元補償款。
【法院處理】一審判決繼續(xù)履行《房屋建還協(xié)議書》，支付職工安置費用75萬元，支付利潤75萬元，二審改判維持安置費和利潤補償，駁回繼續(xù)履行的請求。
【最高法院民一庭意見】根據(jù)《合同法》第110條第（三）項的規(guī)定，在履行費用過高的情況下，守約方請求人民法院判決違約方繼續(xù)履行合同的，不予支持。
十二、 建設工程施工合同糾紛案件讓利承諾書效力的認定（第38輯）
【案情摘要】2006年3月甲公司通過公開招標承建了奧林花園一期項目，與乙公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程總價款為4500萬元，。2006年4甲公司向乙公司出具承諾函一份，承諾對工程讓利，其中5號樓、6號樓按照工程決算總額讓利20%，4號樓、7號樓、8號樓及地下車庫讓利20%。2007年工程驗收合格，但是因工程款糾紛訴至法院。
【法院處理】一審法院認定讓利承諾書違反了招投標法的強制性規(guī)定，讓利超過了建設工程合同利潤。應屬無效。判決乙公司支付工程款。二審維持一審判決。
【最高法院民一庭意見】依據(jù)《招投標法》第46條及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第21條之規(guī)定，招標人與中標人按照招標文件和中標人的投標文件簽訂《建設工程施工合同》后，中標人再出具讓利承諾書，承諾對工程予以大幅度讓利，實質上是對工程價款的實質性變更，應當認定該承諾書無效。
十三、 一審判決支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款違約金的訴訟請求，二審認定建設工程施工合同無效，能否判決發(fā)包人承擔工程欠款的利息損失（第38輯）
【案情摘要】甲化工與乙公司于2003年5月簽訂《建設工程施工合同》，約定乙公司承建化工工程，經(jīng)驗收合同合格，雙方就工程款發(fā)生爭議，訴至法院。
【法院處理】一審認定甲化工違約，判決甲化工支付工程款及違約金。二審認定本案屬于應當招投標的項目，因未招投標合同無效。判決甲化工支付工程款及利息。
【最高法院民一庭意見】對當事訴訟請求的理解應當全面客觀，不能機械和片面。承包人之所以未主張利息，是基于合同有效的認知，二審法院在認定雙方所簽合同無效，不能乙承包人沒有主張利息而簡單的發(fā)回重審。如果承包人基于合同有效提出違約金，而當事人對合同無效過錯清楚，損失確定明了且未超過當事人請求的范圍，從司法為民訴訟效率出發(fā)。，人民法院可以不將案件發(fā)揮重審，直接判決發(fā)包人承擔工程款欠款利息損失。
十四、 開具發(fā)票與支付工程款并非對等義務（第39輯）
【案情摘要】甲公司與乙公司、丙公司簽訂了12份施工合同，約定甲公司為乙公司、丙公司承建廠房工程，合同約定了付款進度。工程完工后，交付使用，造價工程師對項目進行結算，出具了《工程結算書》。2005年甲公司與乙公司簽訂了《辦理房產(chǎn)證合同》，約定乙公司委托甲公司辦理產(chǎn)權證書，辦妥證書抵押的貸款支付給甲公司，第一期工程款甲公司開具付款金額加500萬元的發(fā)票，以后的付款先開票。后三方又簽訂了《還款協(xié)議》對欠款及發(fā)票進行對賬明確，并且對此后的還款進行約定，明確2006年開具全部發(fā)票。
【法院處理】一審認為開具發(fā)票不屬于行政關系，且《建設工程施工合同》沒有約定需要開具發(fā)票，判決乙公司、丙公司支付工程款。二審維持原判。
【最高法院民一庭意見】根據(jù)雙務合同的性質，合同抗辯范圍僅限于對價義務。一方不履行對價義務的，相對方才有抗辯權。支付工程款與開具發(fā)票是不同性質的義務，前者是合同主要義務，后者并非是合同主要義務，二者不具有對等關系，一方當事人以另一方未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不成立。
《民事審判指導與參考》指導性案例集成（二） 建設工程及房地產(chǎn)篇（中）
一、 工程承包人承諾放棄優(yōu)先受償權的條件未成就對其轉讓的工程仍然享有優(yōu)先受償權（第42輯）
【案情摘要】H公司與J公司于2006年3月簽訂工程施工合同，約定J公司為H公司承包創(chuàng)新大廈的外墻裝飾、門窗及安裝工程，工期為120天，工程款暫估1000萬元，按實結算。雙方第二天又簽訂了付款協(xié)議，約定了付款進度。2006年10月J公司分兩次致函H公司，稱所有工程已經(jīng)完成，要求支付保證金380萬元并且承擔相關費用，實際發(fā)生工程款（預算）2200萬元，應付工程款1540萬元。H公司收函后未支付工程款及保證金。2006年9月H公司與S公司簽訂了在建工程轉讓協(xié)議，約定H公司將在建工程轉讓給S公司，轉讓款1.8億元，除了轉讓款外，S公司還承擔不超過300萬元的土建款和300萬元的外墻裝飾費用，該費用存入監(jiān)管賬戶，工程驗收完畢后直接支付給施工單位，2006年9月15日工程過戶至S公司名下。2006年9月14日J公司向H公司出具承諾書，承諾在收到外墻裝飾、門窗及電梯安裝工程款及100萬元監(jiān)管資金后，放棄對工程的優(yōu)先受償權，上述工程由Z公司擔保。因J公司催討工程款無著，將H公司及S公司訴至法院，稱兩公司惡意串通，侵害了J公司優(yōu)先受償權，判令H公司及S公司支付工程款2400余萬元及利息，返還保證金380萬元，支付違約金。H公司愿意償還，S公司認為是善意取得，且J公司承諾放棄優(yōu)先受償權，J公司主張應當駁回。一審鑒定工程款造價為2008萬元。
【法院處理】一審認為J公司未收到工程款及監(jiān)管款，優(yōu)先受償權未喪失，S公司在未支付對價的情況下而獲得J公司施工利益的情況下，應當對H公司的責任承擔賠償責任，判決H 公司支付工程款2008萬元及利息，返還380萬元保證金，S公司承擔賠償責任。二審維持H公司支付工程款及利息、保證金的判決，撤銷S公司承擔賠償責任的判決，改判J公司對該工程仍然享有優(yōu)先受償權。
【最高法院民一庭意見】承包人承諾放棄工程優(yōu)先受償權的條件未成就，即使工程的所有權發(fā)生轉讓，如果受讓人對工程的轉讓存在過錯，發(fā)包人不支付工程款，承包人仍可依照《合同法》第286條及相關司法解釋的規(guī)定，在工程款范圍內對所建工程行使優(yōu)先受償權。
二、 實際施工人請求支付無效建設施工合同約定的工程進度款獎勵金的，人民法院不予支持（第43輯）
【案情摘要】甲開發(fā)公司與乙建設公司簽訂了建設工程承發(fā)包合同，約定甲公司將某住宅樓工程發(fā)包給乙公司，工程總額4200萬元，如果乙公司按期完工，甲公司獎勵100萬元，逾期竣工每年罰款3%。合同簽訂后，張某實際對約定的工程進行施工，工程如期竣工并且驗收合格。工程竣工后，張某將工程款結算書送給甲公司，但是甲公司認為張某掛靠在乙公司施工，建設工程施工承發(fā)包合同無效，拒絕支付100萬元獎勵金。張某起訴，要求開發(fā)公司支付100萬元獎勵金。
【法院處理】一審法院認為建設施工合同無效，但是張某有權參照施工合同約定要求甲公司支付工程款及工程進度獎勵金，判決支付甲公司支付100萬元，二審認為合同無效，張某權利僅限于支付工程款，撤銷一審判決，駁回張某訴訟請求。
【最高法院民一庭意見】建設工程施工合同無效，實際施工人請求發(fā)包人參照建設施工合同中的進度獎勵金約定支付工程進度獎勵金的，人民法院不予支持。
三、 勝訴方不積極要求對方履行生效判決的，不應認定為“怠于行使到期債權”（第44輯）
【案情摘要】A公司與B公司1992年簽訂《聯(lián)合建房協(xié)議書》，約定共同投資XX大廈，合作中，因項目出現(xiàn)問題，A公司投入資金遲遲不能收回，為解決A公司結欠D公司的債務問題，1996年A公司與D公司簽訂《協(xié)議書》，約定D公司代A公司行使權利，依法對B公司提出訴訟，如果判決勝訴，則賠償金額首先歸還A公司投資本息，剩余作為A公司償還D公司債務，D公司返還A公司投資本息時間為D公司獲得賠償后一周?！秴f(xié)議書》簽訂后，D公司對B公司提出訴訟，法院判決《聯(lián)合建房協(xié)議書》無效，過錯在B公司，B公司返還D公司投資款本息若干，賠償損失若干。判決下達后，雙方未上訴，一審判決生效。在執(zhí)行過程中，D公司與B公司達成和解，由B公司最遲于2000年9月以現(xiàn)金XX萬元，XX大廈八個樓層抵債，后現(xiàn)金到位，但是房產(chǎn)一直不能辦理過戶手續(xù)。A公司認為D公司在執(zhí)行終結后數(shù)年后一直拖延辦理過戶手續(xù)，怠于行使債權行為明顯，損害了A公司利益，提出代位權之訴，要求B公司直接向A公司返還投資資金本息。B公司提出是D是未支付稅費導致不能辦理過戶，責任在D公司。
【法院處理】一審認定D公司怠于行使權利，判決B公司直接向A公司支付本息。D公司上訴，二審維持一審判決，維持原判。
【最高法院民一庭意見】債務人就其對第三人享有的權利提起訴訟并獲得勝訴后，當生效判決進入執(zhí)行階段時，債務人并不積極主動地要求對方履行生效裁判文書內容，致使其債務人存在不同看法。在此情形下，債權人的權利如何保障，判決實務中存在不同的看法。不過，這種債務人不用求對方履行已經(jīng)生效判決內容的行為，不屬于《合同法》第73條以及最高人民法院《關于適用<</span>中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第13條所規(guī)定的“怠于行使債權”的情形。債權人如果基于代位權的規(guī)定向法院起訴，直接向債務人再次主張權利的，人民法院不予支持。
四、 《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先權的客體不及于建筑物所占用的建設用地使用權（第44輯）
【案情摘要】2007年5月甲建筑公司與乙開發(fā)公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定甲公司墊資施工乙公司開發(fā)的某小區(qū)項目，承包價款6000萬元，工程款按照進度支付。工程于2008年7月竣工，2008年8月驗收合格，驗收合格后，乙公司拖欠工程款2800萬元，甲公司2008年12月起訴法院要求乙公司支付工程款及違約金，并且要求對建設工程享有優(yōu)先受償權。
【法院處理】法院查明工程已經(jīng)出售給眾多的債權人，辦理了銀行貸款，部分已經(jīng)交付但是未辦理產(chǎn)權登記，涉案工程有48套房屋未出售，涉案工程建設用地抵押給銀行貸款3000萬元，法院將銀行追加為第三人。
【最高法院民一庭意見】一審判決乙公司支付工程款2800萬元及違約金，對48套建筑物享有優(yōu)先受償權。銀行上訴，二審認為工程不包括土地價值部分，維持要求乙公司支付工程款及違約金的判決，變更甲公司對48套未出售部分工程優(yōu)先受償權。
五、 房屋抵押權存續(xù)期間，出賣人（抵押人）未經(jīng)抵押權人同意簽訂房屋買賣合同的效力及履行（第45輯）
【案情摘要】2008年鄭某與王某簽訂《房屋買賣合同》一份，約定鄭某將某套房轉讓給王某，價款255萬元，定金30萬元。合同約定房屋抵押給中國銀行，王某在合同簽訂后50各工作日內支付145萬元，屬于80萬元在辦理轉讓手續(xù)時支付。合同約定王某逾期付款超過10天鄭某有權解除合同，合同約定簽訂時支付30萬元定金，交接房屋、鑰匙支付110萬元，剩余35萬元50個工作日補齊。合同簽訂當日，王某支付30萬元定金，2008年12月至2009年3月分五次支付145萬元，剩余80萬元未支付。2008年12月雙方交接房屋及鑰匙。2010年鄭某以王某逾期付款，發(fā)函解除合同。王某以鄭某拒絕辦理過戶手續(xù)為由起訴鄭某，查明尚結欠銀行貸款126萬元，鄭某表示合同已經(jīng)解除，王某要求繼續(xù)履行。銀行表示貸款還清的情況下，解除抵押手續(xù)。中國銀行作為第三人參加訴訟。
【法院處理】判決王某向銀行支付清償貸款，銀行協(xié)助辦理過戶手續(xù)，鄭某繼續(xù)協(xié)助辦理過戶手續(xù)。王某超過合同部分，另行主張。一審判決后雙方未上訴，一審判決生效。
【最高法院民一庭意見】房屋抵押權存續(xù)期間，出賣人（抵押人）未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押房屋的，不影響房屋買賣合同效力。出賣人在合同約定的履行期限屆滿時仍未履行消滅抵押權的義務的，致使出賣人無法辦理房屋所有權轉移登記，買受人可以請求解除合同，。買受人同意并能夠代為清償債務消滅抵押權的，抵押權人應當協(xié)助辦理抵押登記注銷登記，出賣人應當在抵押權消滅后未買受人辦理房屋所有權轉移登記手續(xù)。
六、 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人是否有權選擇要求發(fā)包人參照合同約定結算或者據(jù)實結算支付工程款（第48輯）
【案情摘要】2008年1月紅山公司與清遠公司簽訂《建設工程施工合同》，約定清遠公司承包紅山公司某商品房住宅工程。合同暫定6000萬元，合同簽訂后紅山公司委托某公司邀請招標，2008年2月清遠公司根據(jù)招標文件要求向紅山公司投標，同月確定清遠公司中標，中標價6000萬元，紅山公司發(fā)布中標通知。在中標通知發(fā)出限，清遠公司已經(jīng)陸續(xù)開工2009年7月經(jīng)驗收合格。因雙方發(fā)生爭議，清遠公司起訴紅山公司。截至起訴前已經(jīng)支付了5000萬元，因合同無效，要求按實結算。
【法院處理】一審法院認定《建設工程施工合同》在招標前簽訂，違反建筑法、招投標法的規(guī)定，應屬無效。經(jīng)鑒定，按照雙方約定價款為6165萬元，按實結算工程款為7745萬元，利潤部分按照約定為271萬元，按實結算利潤為331萬元。一審法院按照按實結算工程款數(shù)額扣除利潤，確定7414萬元作為補償，扣除已經(jīng)支付5000萬元，在支付2414萬元。紅山公司不服上訴，二審改判，按照約定工程款扣除已經(jīng)支付部分，紅山公司支付1165萬元。
【最高法院民一庭意見】最高人民法院建設工程司法解釋第二條確立了建設施工合同無效，但建設工程經(jīng)驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程款”。該條并非賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標準進行結算的權利，除非雙方另行協(xié)商一致同意按照定額或者市場價格進行結算，否則，一般應參照合同約定支付工程價款。
七、 發(fā)包人明知或者故意追求借用他人資質所簽訂的合同的效力和發(fā)包人欠付工程款的利息性質及其處理（48輯）
【案情摘要】甲開發(fā)公司與乙建筑公司及張某協(xié)商一致，張某掛靠乙公司承接甲公司開發(fā)的某項目，通過招投標，乙公司中標，甲公司與乙公司簽訂了《建設工程施工合同》，乙公司與張某簽訂了承包合作協(xié)議，約定張某承包涉案工程，自負盈虧，設立18項目部的賬戶和公章，乙公司委托張某以18項目部的負責人全面參與工程管理。張某以18項目部負責人的名義向甲公司出具《承諾書》，承諾承接工程，暫定價8000萬元，張某以項目部名義2004年10月進場施工，2005年9月建設主管部門安全檢查時，發(fā)現(xiàn)問題要求整改。2006年11月甲公司以乙公司違反承諾及合同約定為由，要求解除合同，返還施工現(xiàn)場。法院判決解除合同，雙方按照現(xiàn)狀返還工程。張某起訴甲公司要求支付拖欠的工程款及利息和其他訴訟請求。
【法院處理】一審法院認定張某與乙公司簽訂的承包協(xié)議及出具的承諾書無效，根據(jù)最高法院司法解釋承包人有權直接主張權利，判決甲公司全額支付欠款本息，乙公司承擔連帶責任，利息自起訴之日起計算。張某及甲公司均不服上訴。
【最高法院民一庭意見】建設工程施工合同中，借用他人資質簽訂合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時明知或者故意追求的，則借用有資質企業(yè)的實際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都應當認定無效。實際施工人向發(fā)包人請求支付工程款基礎為不當?shù)美颠€請求權，其返還范圍包括欠付的工程款及其利息，利息應從在建工程或者已經(jīng)完工程交付發(fā)包人時計算起。
八、 建筑物所有人依據(jù)合同約定對建筑總承包人應付工程款不承擔責任的，應予支持（第49輯）
【案情摘要】某大學建設科技樓，委托某開發(fā)公司建設，2007年7月開發(fā)公司與建設公司簽訂了《科技園工程施工合同》，約定建設公司承包建設科技樓。2007年10月開發(fā)公司與建設公司、大學簽訂了《科技園大樓施工總承包三方協(xié)議》，約定大學認可開發(fā)公司為科技樓的總承包單位，同意開發(fā)公司與建設公司簽訂施工合同，三方協(xié)議約定大學不對開發(fā)公司與建設公司之間的債權債務承擔責任，開發(fā)公司與建設公司之間的糾紛與大學無關。在施工過程中，開發(fā)公司與建設公司出現(xiàn)糾紛，開發(fā)公司起訴要求解除施工合同，建設公司提出反訴，要求開發(fā)公司支付工程款和賠償損失，大學承擔連帶責任。
【法院處理】一審認定大學是項目的所有人和受益人，不能通過約定免除責任，判決解除合同，開發(fā)公司支付工程款，大學承擔連帶責任。二審駁回建設公司要求大學承擔連帶責任的請求，但是認定可以向工程所有人主張工程款優(yōu)先權。
【最高法院民一庭意見】作為建筑物所有人的建設單位將工建設項目全權委托房地產(chǎn)開發(fā)公司施工建設，同時簽訂三方協(xié)議，該協(xié)議系當事人的真實意思，不違反法律及法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定有效，建設單位對開發(fā)公司工程款不承擔連帶責任，但是如果開發(fā)公司的不能按照約定支付工程價款，建設公司可以依照《合同法》第286條的規(guī)定，向建筑物所有人主張優(yōu)先受償權，并通過對建筑工程的拍賣及折價等方式實現(xiàn)權利。
九、 當事人以執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生新的合同權利義務為理由，向人民法院起訴，請求將和解協(xié)議作為案件定案依據(jù)的，人民法院不予受理（第49輯）
【案情摘要】2008年8月光明公司與大成公司簽訂了購買住宅的協(xié)議，約定大成公司購買光明公司開發(fā)的房屋。因光明公司未按照交付房屋，大成公司起訴至法院，法院判決光明公司將訴爭房屋及土地過戶至大成公司名下，大成公司在光明公司交付的同時支付余款。判決后，因光明公司不配合，大成公司申請強制執(zhí)行，執(zhí)行過程中達成和解，雙方簽訂《執(zhí)行和解協(xié)議》，約定大成公司于2009年8月25日前一次性支付光明公司1億元，光明公司在大成公司支付1億元此后，交付房屋并且辦理房屋和土地轉移手續(xù)，大成公司超過期限7天的，購房協(xié)議解除。執(zhí)行和解協(xié)議簽訂后大成公司未支付，光明公司起訴至法院，要求解除購買合同，大成公司賠償損失。
【法院處理】一審法院判決購房合同解除，大成公司支付賠償款300萬元，二審撤銷一審判決，駁回起訴。
【最高法院民一庭意見】在人民法院生效判決執(zhí)行過程中，當事人之間又簽署執(zhí)行和解協(xié)議，如果一方當事人不履行該執(zhí)行和解協(xié)議，對方當事人以執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生新的合同權利義務關系為由，向人民法院起訴的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
十、 施工合同約定工程尾款待驗收后支付，如果工程驗收客觀上無法進行，施工人請求支付該尾款的，訴訟時效期間如何計算（第49輯）
【案情摘要】1995年8月A公司與B公司簽訂了國際金融中心工程施工合同，約定由A公司承建，合同約定進度款，累計達到95%停止支付，5%待驗收后支付。A公司按照約定進行施工，由于政策原因，工程于1996年停工，A公司未就完成的工程與B公司決算。2004年5月B公司和C公司簽訂了轉讓合同，B公司將工程按照現(xiàn)狀轉讓給C公司，項目變更到C公司名下。2006年2月C公司與D公司簽訂了土方工程，D公司對原工程樁破樁，項目規(guī)劃也進行了調整。A公司也參與了部分施工2006年8月至2007年10月新項目的樁基工程進行了竣工驗收。A公司起訴要求B公司支付剩余的5%工程款，B公司與C公司連帶責任。B公司與C公司均辯稱超過了訴訟時效。
【法院處理】一審判決涉案工程停工，未進行驗收，因此支付條件一直未能成就，訴訟時效未能開始計算。2007年新的工程通過驗收，視為老工程驗收合格，A公司未超過訴訟時效。判決B公司支付5%剩余工程款。二審認為雖然工程停工，但是不妨礙及時確認工程量，提交竣工報告。同時工程進行了規(guī)劃調整，不同意原工程項目，A公司應當從項目所有權轉讓之日知道其權利被侵害，計算訴訟時效。二審撤銷一審判決，駁回A公司訴訟請求。
【最高法院民一庭意見】施工合同雙方約定，工程款代驗收通過后支付，施工人對工程尾款享有的權利為附條件請求權。如工程驗收客觀上已經(jīng)無法進行，應認定合同所約定的條件無法成就，施工人請求建設方支付該工程尾款的訴訟時效，自其知道或者應當知道條件無法成就時計算。
《民事審判指導與參考》指導性案例集成（二） 建設工程及房地產(chǎn)篇（下）
一、 雙方當事人簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同后又簽訂建設工程施工合同，又一方負責施工并取得工程款，應認定合同變更為建設工程施工合同（第50輯）
【案情摘要】甲公司與乙公司簽訂《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同書》，約定共同開發(fā)某商品房項目。甲公司負責施工手續(xù)，前期手續(xù)及各種手續(xù)費用資金，乙公司負責建設全部資金，各方均等享受利益和承擔風險。合同簽訂后成立項目組，建立共管賬戶，甲公司投入600萬元。后雙方又簽訂一份建設工程施工合同，約定乙公司作為施工人進行施工，工程款500萬元。涉案工程完工后，甲公司未支付工程款，乙公司提供訴訟取得工程款500萬元。項目建成對外銷售，甲公司訴稱請求確認雙方合作關系解除。
【法院處理】一審法院認為雙方按合作合同進行了履行，從合同約定看乙公司負責建設施工，施工行為既可以是合作行為，也可以是合作行為，兩個關系可以同時存在，即便乙公司沒有共同投資行為，也只能說違約行為，不能說合作合同解除，判決駁回甲公司訴訟請求。甲公司提出上訴。
【最高法院民一庭意見】雙方當事人簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，后又簽訂建設工程施工合同，由合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方負責施工并取得工程價款的，應當認定雙方之間的合作關系已經(jīng)變更為建設施工合同關系。
二、 買受人能否解除受限購政策影響的房屋買賣合同（第40輯）
【案情摘要】2011年1月底在北京工作的李某經(jīng)中介公司推薦與王某簽訂二手房買賣合同，向王某購買一套二手房。合同約定了支付方式和期限。雙方辦理產(chǎn)權登記時才得知北京實施限購政策，李某不符合購房條件，無法辦理變更登記。李某要求解除合同，王某不同意，理由是李某已經(jīng)繳納社保2年，再過3年滿足購房條件，合同可以延期履行。李某訴至法院，要求解除合同。
【法院處理】無
【最高法院民一庭意見】房屋買賣合同簽訂后，當事人卻因住房限購政策的實施不能辦理房屋所有權變更登記的，買受人如請求解除合同，并要求出賣人返還所受的購房款或者定金的，人民法院對其請求可予以支持。
三、 通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人不能對抗承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權（第41輯）
【案情摘要】2006年福華公司與豐蘭公司簽訂了建設工程施工合同，約定福華公司城建豐蘭公司的購物中心營業(yè)樓工程。工程于2009年6月25日驗收合格，豐蘭公司結欠福華公司工程款1700萬元。2006年至2007年豐蘭公司因資金困難，分八次向殷某借款3000萬元，由于豐蘭公司無論歸還借款，于2009年9月15日將營業(yè)樓部分商鋪過戶給殷某折抵借款本息，辦理了產(chǎn)權登記，面積14300平方米。由于豐蘭公司未清償工程款，福華公司于2009年10月9日于豐蘭公司簽訂協(xié)議一份，約定豐蘭公司結欠福華公司1700萬元工程款，從2006年12月15日開始計算利息，如果豐蘭公司不能以現(xiàn)金清償債務，則以營業(yè)樓清償所欠工程款本息，2009年12月15日福華公司起訴至法院，要求豐蘭公司償還1700萬元工程款本息，并且主張對營業(yè)樓享有優(yōu)先受償權。
【法院處理】一審法院認為豐蘭公司在協(xié)議中同意以營業(yè)樓抵償本息，視為福華公司提出了工程款優(yōu)先受償權，依據(jù)最高人民法院司法解釋，未超過6個月的除斥期間，判決豐蘭公司支付1700萬元工程款本息，福華公司對營業(yè)樓享有優(yōu)先受償權。雙方未上訴一審判決生效。2010年5月案外人殷某以14300平方米商鋪歸其所有，向法院申訴。該院再審，再審維持豐蘭公司支付工程款本息，改判對殷某名下的14300平方米以外的面積享有優(yōu)先受償權。福華公司不服，提出上訴，再審二審改判繼續(xù)對全部營業(yè)樓享有優(yōu)先受償權。
【最高法院民一庭意見】通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人，不是最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條規(guī)定的消費者，不能對抗承包人就其城建的建設工程行使優(yōu)先受償權。
四、 合作開發(fā)項目國有土地使用權抵押所取得的貸款的歸屬（第52輯）
【案情摘要】2008年10月江力公司與海特公司簽訂了合作開發(fā)某地塊的協(xié)議，約定共同開發(fā)位于某市某區(qū)某地塊的住宅項目，江力公司負責取得項目用地的國有土地使用權，用地折價300萬元，海特公司負責資金投入，項目建成后雙方按照實際投入享受權益。雙方還約定江力公司以土地作為抵押向銀行貸款，用于項目開發(fā)，不得用作其他。協(xié)議簽訂后，海特公司總計投入500萬元資金，2008年海特公司以項目用地向銀行貸款200萬元，全部用于項目開發(fā)。項目建成后，雙方對于利潤分配不能達成一致意見，形成訴訟。海特公司提出反訴，認為己方投入資金為500萬元+200萬元=700萬元，因此比例為700/700+300=70%。江力公司認為貸款不能算海特公司投入，算江力公司投入，江力公司投入300萬元+200萬元=500萬元，比例為500萬元/500+500=50%。
【法院處理】一審認定200萬元貸款算雙方各占100萬元投入，因此江力公司出資400萬元，海特公司出資600萬元，江力公司比例40%，海特比例60%。雙方均不服，二審認定200萬元在沒有約定的情況下，均不能視為雙方的投資，投資資金為500萬元+300萬元=800萬元，江力公司比例300萬元/800萬元=37.5%，海特公司500/800萬元=62.5%。
【最高法院民一庭意見】合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，對以合作開發(fā)項目建設用地使用權作抵押取得的用于項目的貸款，如果合作開發(fā)協(xié)議未對該貸款的歸屬做出約定，則在分配開發(fā)權益時，該貸款不能作為雙方當事人的共同投資，則不能認定合作開發(fā)房地產(chǎn)當事人的投資，基于該融資產(chǎn)生的負債亦非合作開發(fā)房地產(chǎn)一方單方面負債，應屬于項目負責。
五、 案件判決生效后，劃撥土地經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，當事人以此為由主張合同有效，申請再審的，人民法院不予支持（第52輯）
【案情摘要】2006年友誼公司與國方公司簽訂《土地使用權轉讓合同》，約定友誼公司將某地塊（國有劃撥）轉讓給國方公司，合同簽訂一個月國方公司一次性支付轉讓款3000萬元給友誼公司，友誼公司收到轉讓款后6個月內完成劃撥土地的出讓手續(xù)。合同簽訂后國方公司分三次支付了3000萬元，多次要求友誼公司辦理劃撥土地的出讓手續(xù)，友誼公司認可，但是基于劃撥土地國家禁止轉讓，所以沒有向相關國家機關申請辦理。訴訟時，土地為國方公司占有，土地仍然為劃撥性質。友誼公司起訴至法院，認為合同無效，要求國方公司返還土地。國方公司反訴，要求友誼公司繼續(xù)履行，承擔違約金3000萬元。一審法院判決合同無效，友誼公司返還3000萬元，并且自訴訟之日起按照銀行同期貸款利率的雙倍支付利息，國方公司返還土地。國方公司上訴，二審維持原判。二審判決后，友誼公司完成了劃撥土地出讓手續(xù)，國方公司提出再審，以國方公司已經(jīng)完成出讓手續(xù)，合同無效理由已經(jīng)消失，合同應當有效，要求再審撤銷一、二審判決，支持國方公司的全部請求。
【法院處理】再審查明二審后友誼公司完成了出讓手續(xù)，與案外人簽訂了合作開發(fā)協(xié)議，取得了土地使用證，辦理了規(guī)劃了許可，案外人與建設公司簽訂了施工合同。二審駁回再審申請。
【最高法院民一庭意見】土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方簽訂合同轉讓規(guī)劃土地使用權的，應當認定合同無效，但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。而在判決后，劃撥土地經(jīng)有批準權的人民政府批準、辦理土地使用權出讓手續(xù)的，當事人以劃撥土地已經(jīng)有批準權的人民政府批準、辦理土地使用權出讓手續(xù)為由，主張劃撥土地使用權轉讓合同有效，申請再審的，人民法院不應支持。
六、 《建設施工合同》被確認無效后的過錯賠償責任（第53輯）
【案情摘要】2004年8月美蘭公司與大華公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定大華公司承建美蘭公司開發(fā)的大廈。因大華公司投入不足等原因，工程未能完成，僅完成框架，美蘭公司發(fā)函終止了合同，美蘭公司向購房者支付違約金465萬元。大華公司起訴至法院要求支付工程款1377萬元，違約金60萬元。一審法院認定合同違反招投標法的規(guī)定，判決合同無效，美蘭公司支付工程款595萬元及利息。美蘭公司另行起訴要求大華公司賠償逾期交房對購房者支付的違約金465萬元。
【法院處理】一審法院認定美蘭公司向購房者支付的違約金不屬于無效合同賠償?shù)姆秶?，駁回了美蘭公司訴訟請求。二審認定大華公司對于合同無效有過錯，施工過程中亦有不足，酌定承擔美蘭公司支付的違約金的30%。
【最高法院民一庭意見】建設工程施工合同被確認無效后，發(fā)包方與第三人簽訂《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約責任，如果承包人在簽訂合同時或者履行合同過程中已經(jīng)知道或者應該知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯有因果關系，可以納入無效合同過錯賠償責任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯程度及違反誠實信用原則程度，依據(jù)合同法第五十八條規(guī)定判令其承擔相應的責任。
七、 房屋登記權利人出賣共同房屋不符合法律規(guī)定或者合同規(guī)定的條件的合同效力問題（第56輯）
【案情摘要】王某與李某合伙經(jīng)營，合同出資購買了1003號房屋，登記在李某名下。后來王某與李某進行清算，約定在李某補償完畢前歸王某與李某共同所有，補償款支付完畢后歸李某所有。李某支付完畢前，房屋由王某出租，但是簽約主體均為李某。后李某未與王某商量，將房屋轉讓給童某，童某支付全部轉讓款后要求李某辦理過戶手續(xù)，但是李某要求增加裝潢補償，雙方協(xié)商未果。轉讓過程中，承租人同意放棄優(yōu)先購買權。后王某起訴至法院，以李某侵害其共有人的優(yōu)先購買權為由，主張李某與童某簽訂的合同無效。
【法院處理】一審判決駁回王某的訴訟請求，二審予以維持。
【最高法院民一庭意見】出賣人與買受人簽訂房屋買賣合同，出賣登記在其個人名下的房屋，不符合物權法第九十七條關于共有物處分的規(guī)定或者當事人另有約定，如果買受人是善意，且買賣合同約定的對價合理，但未辦理房屋所有權變更登記手續(xù)的，其他共有人請求確認房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。
八、 出賣人出賣登記在其名下的共有房屋不符合法律規(guī)定或者共有人其他約定的條件的，買受人請求強制履行房屋買賣合同的糾紛處理（第57輯）
【案情摘要】2010年10月劉某與李某簽訂房屋買賣合同一份，約定劉某購買李某名下的住房一套，價款220萬元，劉某將房屋交付托管單位某擔保公司，在房款付清后五日內李某辦理變更登記。2010年11月劉某將220萬元一次性支付到擔保公司，李某妻子陳某以其是共有人，李某未經(jīng)共有人同意出售房屋，違反規(guī)定，不同意辦理變更登記。劉某起訴至法院，要求李某、陳某繼續(xù)履行合同，辦理變更登記。
【法院處理】法院查明李某在出售房屋是偽造了陳某同意出售的簽字，合同約定的價款基本與市場一致，略高于市場，李某是房屋登記人。但是陳某是共有人，李某未經(jīng)陳某同意出售違反了物權法第九十七條的規(guī)定，劉某要求繼續(xù)履行的訴訟請求予以駁回。劉某未上訴，判決生效。
【最高法院民一庭意見】出賣人出賣登記在其名下的共有房屋不符合物權法第九十七條規(guī)定的條件或者共有人約定的條件，在房屋買賣合同有效的情況下，買受人請求履行房屋買賣合同，其他共有人不同意出賣該共有房屋，并表示不予協(xié)助辦理該房屋權屬變更登記手續(xù)的，人民法院應駁回買受人關于繼續(xù)履行合同的訴訟請求。
九、 是民間借貸還是商品房買賣（第58輯）
【案情摘要】2011年7月鄭某與安華公司簽訂一份商品房買賣合同，約定鄭某購買安華公司開發(fā)的某小區(qū)4套房屋，合同總價4960萬元，鄭某于合同簽訂后10天內一次性支付全部房款，安華公司于2012年5月30日將驗收合格的房屋交付給鄭某。上述合同加蓋了當?shù)胤康禺a(chǎn)交易監(jiān)證專用章及產(chǎn)權申報章。同日，雙方簽訂了一份回購合同，約定安華公司回購鄭某購買的房產(chǎn)，一個月內回購價格5060萬元，兩個月內回購5160萬元，三個月內回購5260萬元，以此類推。鄭某收到回購款后終止商品房買賣合同，辦理解除合同備案手續(xù)。合同簽訂后，鄭某分三次支付了5000萬元，匯款憑證注明購房款，安華公司出具的收據(jù)為“今借到鄭某4960萬元”的借條。2013年鄭某與吳某簽訂債權轉讓協(xié)議一份，約定鄭某向吳某借款6000萬元，安華公司向鄭某借款4960萬元，為確保鄭某與安華公司借款合同履行，安華公司將4套房屋備案登記在鄭某名下，安華公司向鄭某支付回購款300萬元，經(jīng)多次交涉未果，因安華公司不履行回購協(xié)議，鄭某將全部權利轉移給吳某。上述協(xié)議簽訂后，鄭某向安華公司出具了債權轉讓通知，主要內容是安華公司借款4960萬元，以房產(chǎn)擔保，現(xiàn)將全部債權轉讓給吳某。2013年吳某訴至法院要求安華公司支付4960萬元及利息。安華公司認為與鄭某的關系系買賣合同關系，非借款關系。
【法院處理】一審法院認定安華公司與鄭某簽訂購房合同后又簽訂回購協(xié)議，真實目的不在于出售房屋，而在于取得鄭某的資金，因此雖然簽訂合同，開具發(fā)票，雙方的關系是借貸關系非商品房買賣合同。一審判決安華公司向吳某支付4960萬元及利息（按照6個月至1年期貸款利率的四倍計算，扣除300萬元）。二審維持原判。
【最高法院民一庭意見】不簽訂書面的借貸合同，只用簽訂《商品房買賣合同》并備案登記的方式作為擔保，同時簽訂回購協(xié)議，然后再用出借人向借款人實際交付款項的方式建立債權債務關系，是目前一些民間借貸當事人選擇的借貸方式。判斷當事人之間法律關系的性質，不能僅看合同的名稱、形式和內容，更重要的是分析當事人之間法律關系的實質。如果《商品房買賣合同》中售房者并未準備實際交付房屋，而購房一方亦不關系取得所購房屋產(chǎn)權，且當事人的關注點集中在《回購協(xié)議》及其相應的違約金上，則足以證明雙方之間真實的法律關系是民間借貸。
十、 二審發(fā)包方以一審判決作為新證據(jù)為由主張承包人起訴時已經(jīng)超過訴訟時效期間的訴前應否予以支持（第58輯）
【案情摘要】2002年9月甲公司與乙公司簽訂施工合同，約定乙公司承包甲公司發(fā)包的工程，合同價款暫定3億元。2004年7月，涉案工程經(jīng)建設單位、施工單位、監(jiān)理單位、設計單位及當?shù)毓こ藤|量監(jiān)督部門驗收主體工程合格，2004年8月1日交付試營業(yè)。因資金短缺等原因，最終項目成為爛尾樓，至今未整體竣工。甲公司與乙公司一致同意合同解除，停工后乙公司多次要求甲公司支付工程款，在乙公司起訴前半年，甲公司單方面委托工程造價單位就工程總價進行鑒定。2004年6月甲公司與乙公司下屬全資控股子公司丁公司就涉案工程簽訂了工程安裝合同，丁公司完成部分安裝，2006年12月1日甲公司在丁公司的結算書中蓋章確認工程總價4000萬元，甲公司支付1000萬元，余款未付。2007年4月丁公司將債權轉讓給了乙公司。2009年11月11日乙公司向法院要求，要求甲公司支付工程款，，一部分是自己施工部分，一部分是丁公司施工部分，自己施工部分以甲公司單方面委托造價機構的鑒定報告為依據(jù)。一審審計造價2.5億元，訴訟前支付7000萬元。
【法院處理】一審判決甲公司支付乙公司自己施工部分1.8億元及利息（自工程交付之日計算），判決甲公司支付丁公司部分3000萬元及利息（自2006年11月29日開始計算）。甲公司上訴，認為按照一審判決書確認時間，甲公司在二審期間視為有新證據(jù)證明超過訴訟時效。二審認為一審判決書不是新證據(jù)，甲公司一審未提出訴訟生效抗辯，二審提出，不予支持，駁回上訴，維持一審。
【最高法院民一庭意見】當事人因民事糾紛上訴至人民法院后，人民法院經(jīng)審理做出一審判決，是為解決當事人之間的糾紛而進行的司法裁判活動，該一審判決本身不是同一訴訟進入二審階段的新證據(jù)。關于訴訟生效問題，如果當事人在一審未提及，二審時將一審判決作為新證據(jù)據(jù)以提出對方訴訟請求已經(jīng)超過訴訟時效的主張，不符合最高人民法院訴訟生效的司法解釋第四條規(guī)定的“當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外”規(guī)定中的除外情形，人民法院對其請求依法不予支持。
