| 新刑訴法關于偵查人員出庭作證程序的思考 |
| 2012.8.15人民法院報 |
| 上海社會科學院博士生導師 葉 青 |
一、新刑訴法關于偵查人員出庭作證的規(guī)定及其理論
2012年3月14日第十一屆全國人大五次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。新刑事訴訟法（以下簡稱“新刑訴法”）第五十七條第二款規(guī)定，“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關人員應當出庭”。該法第一百八十七條第二款規(guī)定，“人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定”?！斑m用前款規(guī)定”主要是指該法第一百八十七條第一款：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。上述條文的規(guī)定是對我國偵查人員出庭作證的司法經(jīng)驗的總結(jié)，使偵查人員出庭作證在我國刑事訴訟法中得到確立。
從刑事訴訟理論上來說，偵查人員出庭作證是刑事訴訟的應有之義。這主要是因為：首先，在刑事案件中，偵查人員有可能是案件過程的直接目擊者或經(jīng)歷者，也有可能是案件中證據(jù)的直接收集者、制作者或保全者。在前一種情況下，偵查人員基于對案件事實的感知出庭作證，其與證人具有一致性，特別是在沒有其他人在場的情況下，偵查人員往往是唯一的目擊證人；后一種情況下，當辯方提出排除非法證據(jù)的訴訟請求時，由證據(jù)的直接收集、制作或保全的偵查人員出庭接受法庭的調(diào)查是最具有說服力的。其次，偵查人員出庭作證也是刑事訴訟直接言詞原則的要求。直接原則是指案件的審理，除法官主持，檢察官、被告人及其辯護人參與外，若案件中有被害人、證人或鑒定人的，這些訴訟參與人也應當在場。除法律另有規(guī)定者外，如上述人員在審理時不在場，就不得進行法庭審理。言詞原則是指法庭審理采取言詞陳述的方式進行。當偵查人員不出庭，而是通過書面說明或者其他方式對于案件事實或者證據(jù)收集事實進行證明時，就違背了直接言詞原則，不利于排除非法證據(jù)，可能會影響司法的公信力?？梢姡瑐刹槿藛T出庭作證在規(guī)范偵查活動、查明案件事實真相和保障程序公開等方面都具有重要的作用。
而世界各主要國家關于偵查人員出庭作證卻并未在立法中將其作為一種特殊情況予以單列，而大都是將其歸入證人出庭作證的范疇，如英國，該國有一句著名的箴言“警察是法庭的仆人”（policeman is the public servant of the court）。《1984年警察與證據(jù)法》第76條規(guī)定：“如果被告人向法庭聲稱其供述是或可能是基于非法或其他不適當手段作出的，法庭就應當將不利于被告人的供述予以排除，除非控訴方能夠證明該供述并非是上述情況下獲得的?！笨卦V方證明的最佳手段就是讓證據(jù)的直接收集者——警察出庭作證，接受法庭的調(diào)查。在美國，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定：“除本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，每個人都有資格作為證人?！痹摋l的“另有規(guī)定”只排除了法官和陪審員在本案中的證人資格問題，作為偵查人員的警察是具有證人資格的。而法國《刑事訴訟法》第101條規(guī)定：“預審法官通過執(zhí)達員或公共力量的工作人員傳喚其認為能夠提供證言的任何人?！痹谌毡尽缎淌略V訟法》第143條的規(guī)定：“法院、除了本法有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進行詢問。”這里的“特別規(guī)定”主要是指享有拒證權(quán)的人及訴訟當事人。依據(jù)該法第157條、第158條的規(guī)定，當事人主要是指檢察官、被告人及法官，偵查人員并不包括其中。通過將上述條文與我國新刑訴法中的規(guī)定進行對比可以發(fā)現(xiàn)，我國在偵查人員出庭作證上予以了明確的規(guī)定，這是立法者重視的表現(xiàn)，也為偵查人員出庭作證提供了充足的法律基礎。
近年來，程序正義的理念得到了我國理論界和實務界越來越多的認可和接受，如2010年兩高三部共同發(fā)布的《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)的若干問題的規(guī)定》和2012年全國人大通過的新刑訴法中都有關于排除非法證據(jù)的規(guī)定。這為我國程序性辯護制度的建立提供了立法基礎。新刑訴法中規(guī)定的必要的休息時間并沒有具體的規(guī)定，是由偵查機關自由裁量的范圍，該證據(jù)的取得方式不存在不合法的情況，為此無需偵查人員出庭作證。最終，法庭很可能會支持公訴人的意見，而不要求偵查人員出庭作證。這一實施問題不僅需要理論上統(tǒng)一認識，也需要在立法上予以明確。
二、偵查人員出庭作證的程序法則與機制
新刑訴法第五十七條和第一百八十七條中已經(jīng)明確規(guī)定了偵查人員在協(xié)助檢察機關證明取證合法性和就自身執(zhí)行職務過程中所目擊的犯罪情況需要出庭作證。但是，結(jié)合現(xiàn)有的司法實踐經(jīng)驗來看，要提高其出庭作證率，還需要進一步加強偵查人員出庭作證的相關機制。
新刑訴法在證人出庭方面有了很大的修改，在解決證人出庭“三不”（不敢出庭、不愿出庭、不能出庭）問題上做了非常大的努力。針對證人害怕作證后遭到被告人報復和不敢出庭的情況，新刑訴法第六十一條和第六十二條規(guī)定了對于證人及其近親屬的保護措施；針對證人不愿出庭的情況，新刑訴法第一百八十八條規(guī)定了訓誡和司法拘留等措施強制其到庭；針對證人不能出庭的情況，新刑訴法第六十三條規(guī)定了經(jīng)濟補助、就業(yè)保障等措施。要注意的是，新刑訴法第五十七條和第一百八十七條第二款中的偵查人員身份是不同的，出庭的義務指向也是不同的。第五十七條中偵查人員主要是針對證據(jù)收集的合法性出庭作證，第一百八十七條第二款則是針對其在案件中目擊的犯罪情況作為證人出庭作證?？梢娺@兩個條文所指向的證明對象是不同的，前者是針對證據(jù)收集的合法性，后者是針對案件事實；前者是其偵查職責的延伸，后者是證人出庭作證的義務。在符合第一百八十七條第二款規(guī)定的情形時，偵查人員出庭作證可以部分參照適用關于證人的相關規(guī)定。但是，偵查人員基于其國家工作人員的身份與一般證人是存在區(qū)別的，故不能適用一般證人的相關規(guī)定，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，在經(jīng)濟補償方面，偵查人員出庭作證是其偵查行為的當然延伸，是其追訴犯罪職責的應有之義，為此，其經(jīng)濟補償應由所在機關自行負擔；第二，在不出庭時的強制到庭措施方面，基于我國現(xiàn)行的刑事訴訟體系，從維護國家機關形象的角度來看，適用于普通證人的司法拘留不應當也不可能適用于偵查人員。結(jié)合以上論述，筆者認為，加強偵查人員出庭作證需要以我國現(xiàn)行的刑事訴訟體制為基礎，在觀念、技術(shù)、標準、懲戒、保護等方面做出努力：
第一，加強宣傳教育，轉(zhuǎn)變觀念。偵查人員出庭作證主要是基于其為犯罪事實的目擊者或取證過程的親歷者，最了解犯罪行為和犯罪人，也最了解證據(jù)收集是否合法的情況，由他們直接出庭作證，不僅有利于保證法庭查明案件事實，追究犯罪；也有利于對證據(jù)收集合法性作有力的證明，并有利于保護被告人的辯護權(quán)與質(zhì)證權(quán)。
第二，強化偵查人員出庭作證的技能培訓。很多時候偵查人員不出庭作證是由于偵查人員不具有出庭接受法庭調(diào)查及控辯雙方交叉詢問的技能。為此，提高偵查人員出庭作證的能力是非常必要的。這主要包括：首先，偵查人員應充分了解法庭結(jié)構(gòu)和審理程序；其次，偵查人員應就所需陳述的事實和說明的問題做全面的準備，并能流利的表達；再次，偵查人員應學會相應的司法禮儀。
第三，應建立法律共同體之間所認同的偵查人員出庭作證的適用條件。偵查人員出庭作證有利于查明案件事實，有利于實現(xiàn)公平正義。但是，這并不表示所有涉及偵查人員的情況在為被告人及其辯護律師申請時都需要其出庭作證。新刑訴法第五十七條第二款的規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況”，可見，偵查人員出庭的適用條件是公訴機關通過向法庭提供訊問筆錄、錄音錄像、羈押記錄、體檢記錄等材料不能證明證據(jù)收集的合法性，造成有關證據(jù)可能被認定為非法證據(jù)而被排除的情形。審判人員認為可能存在新刑訴法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形，對該證據(jù)的合法性進行法庭調(diào)查的，公訴人可以參照第五十七條第二款規(guī)定申請法庭通知偵查人員出庭說明情況。公訴人不能當庭證明證據(jù)收集的合法性，需要調(diào)查核實的，可以建議法庭延期審理。
第四，應建立和執(zhí)行對出庭作證偵查人員的保護制度。偵查人員出庭作證的案件范圍主要是在毒品犯罪、涉黑犯罪、反恐犯罪等案件中，這些案件中大量運用了誘惑偵查、臥底偵查、控制下交付和其他偵查手段，但是，這些案件的組織性和高度危險性使得偵查人員及其近親屬的人身安全將受到極大的威脅。為了保障偵查人員的人身安全，新刑訴法第一百五十二條的規(guī)定：“如果使用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實?！?。這一規(guī)定是非常合理和必要的，需要得到切實執(zhí)行，以防有關信息外泄而導致對偵查人員及其近親屬的人身安全和住宅安全的侵害。
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