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　　在20世紀(jì)，大陸法系民法所經(jīng)歷的重大變革并非發(fā)生在被民法學(xué)者所青睞的財產(chǎn)法領(lǐng)域。無論是采用學(xué)說匯纂體系的德國、奧地利或者希臘，還是采用法學(xué)階梯模式的法國、西班牙或者意大利，民法的改革重心都毫無例外地放置到了家庭法領(lǐng)域。這或許是一件極其容易讓人忽視又同時令人驚訝的事。以德國為例，僅在1957年至2009年間，德國民法典中的家庭法部分就經(jīng)歷了22次重大修訂。很明顯，家庭法的修訂頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于德國民法典的其他部分。這種高頻度的修訂亦使得法學(xué)家對于家庭法能否按照民法的方式進(jìn)行科學(xué)化產(chǎn)生了懷疑。因為，從某種意義上來看，家庭法已經(jīng)屈從于價值判斷，而鮮有邏輯判斷的存在余地。這在實定法層面表現(xiàn)為家庭法立法技術(shù)與民法漸行漸遠(yuǎn)。家庭法學(xué)者被扣上了“概念” 和“邏輯”虛無主義的帽子。他們被指責(zé)過分關(guān)注法所服務(wù)的目的和價值，而忽視法秩序的內(nèi)生結(jié)構(gòu)。在家庭法領(lǐng)域，對于目的和價值的關(guān)注確實遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對于實現(xiàn)這些目的和價值的手段的關(guān)注。討論保護(hù)兒童或者男女平權(quán)絕對是這個時代的流行話語。但是局限于這樣的討論極易使我們的家庭法學(xué)家陷入悲觀情緒之中，無法在知識所構(gòu)成的意義之網(wǎng)中立足。本文所要努力嘗試的，恰好是我們目前所雪藏的問題——家庭法的范式是如何形成的。其核心問題在于與民法的科學(xué)化相比，家庭法是如何進(jìn)行論證和言說的。不厘清這一問題，家庭法勢必面臨一種難堪的境遇。

　　雖然家庭法學(xué)者不可能使用一種教義的學(xué)說去阻擋社會或者政治的壓力，但這并不表明家庭法不存在科學(xué)性問題。馬克斯·韋伯提出： “對有意義的人類行為的終極要素所做的任何有思想的探索，都首先是與目的和手段這兩個范疇密切相關(guān)的。具體地來說，我們希求某種東西，要么是由于它自己的價值，要么是把它看作服務(wù)于最終希求的東西的手段。首先，手段對于給定的目的的適當(dāng)性問題，是絕對可以進(jìn)行科學(xué)考察的?！睆倪@一角度來看，家庭法也存在為實現(xiàn)給定目的之手段的考察問題。但目前我國家庭法領(lǐng)域的研究彌漫著一股吊詭的情緒，即用價值去證明手段的合理性。亦即，只要某項制度設(shè)計在目的上是正當(dāng)?shù)?，那么它本身即具有合理性。例如，學(xué)者們在論證婚后所得共有制的合理性時，時常將重心放在了其目的之上，主張婚后所得共同制的目的是為了實現(xiàn)夫妻雙方的實質(zhì)平等。他們很難注意到這樣一個事實，即實現(xiàn)夫妻雙方實質(zhì)平等目的之手段并非絕對指向婚后所得共同制。這實際上指向韋伯所討論的科學(xué)性考察的第二個方面——手段之間的權(quán)衡。我們必須要考慮“就預(yù)料中將出現(xiàn)的對其他價值的損害而言，達(dá)到希求目的的‘代價’是什么”。純價值導(dǎo)向的研究使得這種技術(shù)性論證付之闕如。

　　雖然早在上世紀(jì)末就有學(xué)者尖銳地指出了當(dāng)時中國家庭法學(xué)“基礎(chǔ)性研究匱乏，法政策和立法論泛濫”之弊病，但時至今日，家庭法學(xué)界對這一問題仍然缺乏洗削更革的自覺性。本文意圖從范式考古的視角切入，從形而上和形而下兩個視角考察家庭法的言說方式及其與民法知識譜系的分立。揭示“家庭法學(xué)者曾經(jīng)及當(dāng)下在做什么”，既是家庭法學(xué)立足于知識意義之網(wǎng)的前提，也是強(qiáng)化共識和增進(jìn)身份認(rèn)同并最終推動中國家庭法學(xué)知識轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)。

　　(一) 從人法到家庭法：家庭法獨立范式的生成

　　“將與家庭相關(guān)的婚姻、父母子女關(guān)系、監(jiān)護(hù)等放在家庭法的大類下進(jìn)行聚合處理被認(rèn)為是19世紀(jì)潘德克吞法學(xué)派的杰作。”潘德克吞體系在很大程度上吸收了自然法學(xué)派的體系結(jié)構(gòu)之優(yōu)點。特別是在處理家庭法在民法典中的布局時，潘德克吞體系深受普芬道夫“個人—集體” 思維進(jìn)路的影響?！把刂畟€人—夫婦—家庭—國家—國際社會’ 的順序遞進(jìn)” 被認(rèn)為是最符合自然理性之要求的。作為歷史法學(xué)派創(chuàng)始人之一的胡果在自然法學(xué)派分類方法的基礎(chǔ)上，在其于1789年編著的對現(xiàn)行法進(jìn)行研究的教科書《當(dāng)代羅馬法學(xué)階梯》(Institutionen des heutigen r?mischen Rechts) 中提出了當(dāng)代民法的體系結(jié)構(gòu)：物權(quán)法、債權(quán)法、家庭法、繼承法和訴訟法。他將家庭法與財產(chǎn)法的區(qū)分譽為最為重要的一項法學(xué)教義。不過遺憾的是，他在后來放棄了這一分類，而又復(fù)歸法學(xué)階梯體系。這一改變之理由在于“讓讀者從較為熟悉的既有基礎(chǔ)成果所采用的結(jié)構(gòu)出發(fā)更為重要”。這種被胡果所放棄的體系卻被他的同事海瑟所利用，形成六編制的民法體系：總則—物權(quán)法—債務(wù)法—物的和人的權(quán)利法(家庭法) —繼承法—恢復(fù)原狀法。

　　薩維尼不僅繼承了海瑟的此種分類體系，而且對家庭法和財產(chǎn)法二分之理由進(jìn)行了詳盡的分析，為家庭法獨立范式的形成貢獻(xiàn)了最為重要的學(xué)理基礎(chǔ)?！皬?9世紀(jì)開始，尤其是伴隨著在薩維尼影響之下的德國法律學(xué)說在全世界的傳播，家庭法逐漸以獨立法律論題的面貌出現(xiàn)?！边@種現(xiàn)象在比較法上被稱為“家庭法例外主義”(family law exceptionalism)。在薩維尼眼里，家庭關(guān)系的對象不是個人的具體行為，而是整體的人，具有必然性和持續(xù)性，因而只有部分屬于法的領(lǐng)域。在薩維尼之前，德國哲學(xué)家黑格爾提出了類似的洞見——“在家庭中，人們的情緒就是意識到自己是在這種統(tǒng)一中，即在自在自為地存在的實質(zhì)中的個體性，從而使自己在其中不是一個獨立的人，而成為一個成員”;“個人根據(jù)家庭統(tǒng)一體所享有的權(quán)利，首先是他在這一統(tǒng)一體中的生活，只有在家庭開始解體，而原來的家庭成員在情緒上和實際上開始成為獨立的人的時候，才以權(quán)利(作為特定單一性的抽象環(huán)節(jié)) 的形式出現(xiàn)”。薩維尼在繼承和批判黑格爾觀點的基礎(chǔ)上，通過詳細(xì)的比較分析，進(jìn)一步指出了家庭關(guān)系總體上的倫理自然性。

　　潘得克吞法學(xué)派對于家庭法的認(rèn)識在實定法上不僅影響了德國民法典及繼受德國法體例的日本民法典、土耳其民法典、希臘民法典，而且影響到了并不屬于德國法族的意大利民法典和荷蘭民法典。我國學(xué)界在討論民法與家庭法的關(guān)系時，其核心觀點實際上仍然沒有超越薩維尼的論述。質(zhì)言之，主張我國家庭法保持獨立性或者相對獨立性的學(xué)者所持的核心觀點仍然是家庭關(guān)系的倫理性。需要澄清的是，這種倫理性實際上并不足以證成家庭法應(yīng)當(dāng)在實定法上獨立于民法典，而只能凸顯家庭法應(yīng)當(dāng)超越以法國民法典為代表的分散處理模式。

　　(二) 被民法科學(xué)化進(jìn)程所排斥的家庭法

　　作為獨立范疇，由于作為理想圖式的家庭世界和財產(chǎn)世界的根本性差異，在民法的科學(xué)化過程中，家庭法始終以一種獨善其身的姿態(tài)存在。易言之，民法的科學(xué)化具有明顯的財產(chǎn)法指向。建立在“孤立的、抽象的、自治的個人” 這一人類圖像之上的財產(chǎn)法進(jìn)行了“數(shù)學(xué)化” 的改造，邁向了實證主義的巔峰。以效仿數(shù)學(xué)為方向的民法科學(xué)化帶有鮮明的理性主義色彩和世界主義精神。與此相對， “在薩維尼以降的古典法律思維中，家庭法被認(rèn)為是大眾的、政治化的、宗教化的、與文化相關(guān)的并且具備特殊性的法律部門，從而具有顯著的民族性”。這事實上造成了民法的一種分裂，即財產(chǎn)法是理性法的產(chǎn)物，而家庭法則是民族精神的產(chǎn)物。這尤其表現(xiàn)為人的形象在民法中的分裂。我們通常所描述的民法中的人的形象只限于財產(chǎn)法，而沒有擴(kuò)張至家庭法。事實上，人們在褒揚梅因爵士從“身份到契約” 的歷史進(jìn)步論斷后，很容易產(chǎn)生這樣的誤解——整個法律都轉(zhuǎn)向了個人主義。拉德布魯赫對此種誤解進(jìn)行了警示： “法律在其一切部門中均將目標(biāo)定向于個人主義的、理主義的人之(形象) 類型，只有在法律制度的冷僻的一角，滲透著義務(wù)、承載著義務(wù)的權(quán)利這一古老的父權(quán)(家長) 制思想作為一個有限的此存(Dasein) 還在茍延殘喘：例如在家庭法中”。

　　即使是專業(yè)化的法學(xué)家群體也很容易遺忘處于法律制度冷僻一角的家庭法。當(dāng)然這種遺忘具有兩個層面的含義。第一個層面是一種有意識的偏見。家庭法缺乏技術(shù)性建構(gòu)，從而缺乏討論的價值，法學(xué)家們對同處于民法皮囊之下的家庭法往往視而不見。這背后的原因在于家庭關(guān)系“是不宜于抽象化和概念化的一種關(guān)系”，法學(xué)家在家庭法中很難體會到財產(chǎn)法教義學(xué)這一智力游戲所帶來的智識上的愉悅。第二個層面是一種無意識的遺忘，在無意識中將民法等同于財產(chǎn)法。有意識的偏見或者無意識的遺忘共同造成了家庭法在民法教義學(xué)中的邊緣化地位。家庭法被民法的科學(xué)化運動所排斥的事實并不表明家庭法本身意義的喪失，而只是表明家庭法因其高度的外部牽連性不宜進(jìn)行一種純粹理性化的分析和建構(gòu)。這種外部牽連主要指向本地化的政治、倫理、道德、宗教信仰、風(fēng)俗?！斑@種本地主義無疑使家庭法難以與債法的萬民法雄心并駕齊驅(qū)?！迸c經(jīng)過科學(xué)化洗禮的民法相比，家庭法在“地方性知識” 面向上的特征更為突出。這一特征決定了其言說方式上的特殊性，也決定了其知識體系上的開放性。家庭法并不意圖建構(gòu)一種封閉的體系，而是根據(jù)外部牽連性因素的調(diào)整實現(xiàn)自身的有機(jī)成長。

　　(一) 家庭法權(quán)威來源的祛魅

　　1.自然倫理秩序的決定性：無歷史的理性還是歷史的偏見

　　“法律科學(xué)主張法律必須被證成?！痹谪敭a(chǎn)法中，法律規(guī)范的權(quán)威來源于法律教義學(xué)所提供的融貫性證成。亦即，財產(chǎn)法的合理性通常來源于教義。與此相反，家庭法的價值主導(dǎo)性決定了其權(quán)威不可能來自教義。事實上，價值主導(dǎo)性本身規(guī)定了家庭法的非教義性。家庭法的權(quán)威來源于“存在”。照此觀點，我們無需證成家庭法的合理性，因為它在誕生之初就被僅僅界定為對自然生活秩序的單純映射。因而，它不可能成為民法中“不為時間、情形和地點所左右的一種單純的法律數(shù)學(xué)”。在民法科學(xué)化運動中的那些法學(xué)家對于家庭法的論述無一避免地落入自然倫理秩序的窠臼，而無論他們歸屬于自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派抑或潘德克吞法學(xué)派。亦即，無論民法是否達(dá)到實證主義的巔峰，在家庭法中起決定性作用的始終是“自然的理性” 而非“技藝的理性”。在對于家庭法的形成產(chǎn)生過重要影響的普芬道夫眼里，“夫婦義務(wù)、親子義務(wù)和主仆義務(wù)(此時主仆關(guān)系仍然保留在家庭法的范疇內(nèi)) 均產(chǎn)生于女人自然服從于男人的父系家庭小型聯(lián)合體”。在費希特看來，作為家庭基礎(chǔ)的“婚姻決不像國家那樣僅僅是一種法律的結(jié)合，而是一種自然的和道德的結(jié)合”。無論是普芬道夫還是費希特對家庭的自然法論述，都充斥了讓人鄙夷的羅馬法影子——父權(quán)制和女性的屈從地位。費希特對女性屈從地位的描述——“未婚婦女受父母支配，已婚婦女受男人支配”，與蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中的論述——“女性即便達(dá)到了成熟年齡，由于其心靈的輕浮，均應(yīng)受到監(jiān)護(hù)”，如出一轍。在親子關(guān)系領(lǐng)域，“孩子在和父母的關(guān)系中根本就沒有獨立的自由，孩子不可能擺脫父母，而且為了公正地對待父母，他們也不可能有自己的意志，父母有權(quán)無限制地支配自己的孩子”。古典自然法學(xué)派中充斥著類似的觀點，在此不贅。

　　然而，這些觀點的真正問題在于“將作為一套實在的權(quán)威律令體系的法律與某個法學(xué)家對法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的觀點混淆在一起，而他的觀點來自于當(dāng)時的社會和法律制度并受到其先見或偏見或多或少的影響”。之所以會出現(xiàn)這一混淆，是由家庭法的雙面特征所決定的。家庭法來源于包含了必然性的“自然理性”，然而這種所謂的“自然理性” 卻又是受本地化的風(fēng)俗、宗教和道德所支配的。職是之故，支配家庭法的自然法在這種意義上不可能是永恒法。這種缺陷實際上埋下了家庭法在后來動蕩不安的伏筆。準(zhǔn)確地說，所謂支配家庭關(guān)系的自然秩序不過是為風(fēng)俗、宗教或者道德觀念披上了神圣的面紗。這種神圣性成功阻擋了技術(shù)化的法律對于家庭生活的入侵。格爾克·貝塞勒在與羅馬法學(xué)家的論爭中將家庭法作為例證，來說明民眾在法律方面仍然具有創(chuàng)造力。在他看來，民眾法“更為重要、更有價值，因為它是從大眾生活的自然基礎(chǔ)中發(fā)展起來的，視野更開闊”，而“羅馬法的繼受則是德意志民族的不幸”。家庭法實際上是民法科學(xué)化運動之后民眾法的保留地。它確實如貝塞勒所言，是從大眾生活的自然基礎(chǔ)中發(fā)展起來的。但當(dāng)時的法學(xué)家們對家庭法的討論并沒有直接指向民眾的經(jīng)驗，而是首先進(jìn)行了一種偽裝。這種偽裝建立在家庭關(guān)系的自然性之上。然而，承認(rèn)家庭關(guān)系屬于一種自然關(guān)系并不等同于承認(rèn)家庭關(guān)系中存在以普遍永恒法形式存在的自然法。如果我們將自然倫理秩序作為一種先驗的概念，那么這些自然法學(xué)家所處時代的風(fēng)俗、道德、倫理和宗教等理念的流變本身即可否定這種先驗性。現(xiàn)代主義或是從哲學(xué)理性出發(fā)，或是從實證經(jīng)驗出發(fā)。從表象上來看，在家庭法誕生之初，其權(quán)威性來源于形而上的理性，而非形而下的經(jīng)驗，但其實質(zhì)卻為歷史性的偏見?！爱?dāng)這些自然法原則在過去被提出時，它們根本不具有特別的普遍性傾向，恰恰相反，毋寧說它們是偶然的，經(jīng)常和對各種形式的壓迫和從屬的正當(dāng)化有關(guān)(比如說，所謂女性、人種或種族、社會經(jīng)濟(jì)階級以及如此等等所具有的‘自然’ 的次等地位)”; “換句話說，自然法的訴求往往將特定的歷史信念和偏見普遍化”。在家庭法中，“那種絕對的、一般性的且超歷史的”自然法實際上是建立在那個時代的歷史偏見之上的。

　　就德國民法典而言，那個時代的歷史偏見建立在這樣的家庭圖景之上——家長制以及男女之間的不平等。這樣的圖景被烙上了倫理性和自然狀態(tài)的印記。這就不難理解為什么“對妻子法律行為能力的限制直到1900年仍被視為是自然的”。法典所塑造的“德意志家父” 和“德意志家母” 形象完全不同于財產(chǎn)法中那種抽象和孤立的形象?！暗乱庵炯腋浮焙汀暗乱庵炯夷浮?的內(nèi)容是由當(dāng)時的家庭倫理所規(guī)定的?！凹彝惱韺⑺椒ㄖ心切┏橄笞杂蛇M(jìn)行了收縮。”家庭不再是個人意志和私人自治的場所，相反家庭是倫理的實體。家庭法不過是準(zhǔn)確地描述這一倫理實體，而不是去建構(gòu)。法律技術(shù)在家庭法中處于微弱地位?！盎橐龅膫惱硇圆粌H被視作立法的基礎(chǔ)，也是解釋法律和夫妻確立相互行為規(guī)范的基礎(chǔ)?！?這樣，倫理、生活和法律實現(xiàn)了統(tǒng)一，法律的技術(shù)化所隱含的個人主義前提在此無處安身。既然這種倫理觀是一種偏見而非真理，基于人們觀念的變化對其進(jìn)行修正不僅是可行的而且也是必然的?！暗聡穹ǖ涞谖寰幍拇蠓刃薷母旧峡梢詺w因為人們觀念的調(diào)整?！?/p>

　　雖然自然法學(xué)家意圖從各種角度解釋這種倫理秩序的合理性，例如，費希特將欲求作為演繹的出發(fā)點，而普芬道夫則從上帝的安排出發(fā)對家庭的自然秩序進(jìn)行討論，但這些論證始終無法擺脫“先驗” 的本質(zhì)，它們只不過為“那個時代資產(chǎn)階級的保守性和宗法觀念” 披上了一層對抗法律實證主義運動的鎧甲。那個時代家庭法所依賴的倫理秩序并沒有超越稟賦知識的范疇?！胺A賦知識(Knowledge Through Connaturality)是一種產(chǎn)生于理智，但是又不是通過概念性聯(lián)系和證明而得到的知識?！狈A賦知識的產(chǎn)生實際上隱含了這種倫理秩序的專制性。在韋伯所稱的“近代主智主義一般性的懷疑精神”的沖擊下， “在歷史主義和法實證主義的批判下”，專制的倫理喪失信用是不可避免的。絕不能產(chǎn)生這樣的誤解——倫理的專制只針對處于家長制權(quán)利之下的婦女或者子女。與此相反，倫理的專制針對所有的家庭成員。斗膽違抗這種倫理專制的人，即使其是家父，按照密爾的描述， “將喪失其財產(chǎn)并待在瘋?cè)嗽褐小薄?/p>

　　2.舊秩序的崩潰與客觀價值秩序的確立

　　當(dāng)人們帶著普遍的懷疑主義精神去質(zhì)疑作為家庭法效力來源的自然法時，自然法的絕對性和永恒性邁入了尼采所言的“偶像的黃昏” 狀態(tài)——“根本沒有什么道德事實”。尼采批判了那種虛構(gòu)的敘述方式，而這種敘述方式恰恰是自然法學(xué)說的一項基本特征。無論是霍布斯的“每個人反對每個人的戰(zhàn)爭”還是洛克的“人們受理性支配生活在一起，不存在擁有對他們進(jìn)行裁判的權(quán)力的人世間的共同尊長，他們正是處在自然狀態(tài)中”，抑或是羅爾斯對“無知之幕”的假設(shè)，都無法逃避這種虛構(gòu)人類原初狀態(tài)的路徑。在家庭法中，這種原初狀態(tài)在洛克的描述中極為形象。洛克將更大力量律——“任何社會都為其內(nèi)的更大的力量所統(tǒng)治” 應(yīng)用于對家庭的分析。他論證了丈夫?qū)τ诩彝サ闹錂?quán)的來源——“因為男子更為能干和強(qiáng)健”。與洛克直率的表述相比，在其他自然法學(xué)家那里，諸如丈夫?qū)τ诩彝?quán)的支配的權(quán)威性論證往往是更為模糊的，例如上帝的恣意或者理性的要求。遺憾的是，學(xué)者對于家庭法的討論在很長一段時間內(nèi)一直未能經(jīng)歷韋伯所言的“祛魅” (disenchantment過程?，F(xiàn)實的變化(特別是家庭結(jié)構(gòu)的調(diào)整、男女雙方社會經(jīng)濟(jì)地位的變化以及人們觀念的調(diào)整) 不可避免地會給迷戀于傳統(tǒng)的家庭法施加層層的改革壓力。然而，家庭倫理專制絕不會輕易地妥協(xié)。這點從德國、我國臺灣地區(qū)和日本家庭法改革的緩慢進(jìn)程中可以得到印證?！暗聡彝シǖ母母飶囊婚_始就充滿猶豫和保守，導(dǎo)致德國憲法法院不得不多次介入，敦促立法者實現(xiàn)憲法之規(guī)定。”就夫妻關(guān)系而言，雖然德國基本法設(shè)定了改革期限——所有與男女平等原則相抵觸的規(guī)定必須在1953年3月31日之前進(jìn)行修改，但是德國聯(lián)邦政府提交的民法典修正案遭到了以教會為代表的保守勢力的強(qiáng)烈反對，認(rèn)為這會破壞自然的婚姻秩序。保守勢力的強(qiáng)烈反對最終導(dǎo)致草案的流產(chǎn)，進(jìn)而產(chǎn)生了在1953年3月31日至1957年6月18日(《民法領(lǐng)域的男女平權(quán)法》通過) 期間法律的真空怪象——家庭法中的部分條款因與基本法第3條相沖突而無效，卻又沒有新的法律及時替補。德國法院在此期間發(fā)揮了重要的作用，通過解釋基本法來確立相關(guān)的規(guī)則。比如，法院判例在此期間實際上將分別財產(chǎn)制作為法定夫妻財產(chǎn)制。與德國相比，我國臺灣地區(qū)家庭法的徹底改革則是在21世紀(jì)才完成。日本在這方面的改革實際上更為曲折緩慢。從最初穗積八束提出“民法出而忠孝亡” 的呼喊而導(dǎo)致舊民法流產(chǎn)，到2013年日本最高法院最終宣布民法中歧視非婚生子女的繼承條文無效，再到2015年在裁定禁婚期違憲的同時仍然裁定民法第750條關(guān)于夫妻同姓的規(guī)定符合憲法，對反映舊倫理秩序的家庭法規(guī)則的廢止并不如想象的那般順利。這些事實表明，舊有倫理秩序頑強(qiáng)地對抗著建立在抽象人格獨立之上的平等訴求。

　　然而，這種崩潰的趨勢是不可避免的。一方面，資本主義社會的持續(xù)發(fā)展，為家庭法所依賴的自然倫理秩序的崩潰創(chuàng)造了條件。這是因為自然倫理秩序所預(yù)設(shè)的家制，已經(jīng)不適合當(dāng)下社會的發(fā)展。“如此經(jīng)常被修修補補的、被定義為倫理規(guī)范的自然關(guān)系的紐帶現(xiàn)在已經(jīng)斷裂，而該紐帶的存在部分——家庭成員生存的相互依賴和家長制決定的、法律加以保障的強(qiáng)權(quán)和暴力關(guān)系——業(yè)已解體?！彪m然存在一些例外和差異，但總體而言，工業(yè)革命和城市化在全球范圍內(nèi)推動了家庭結(jié)構(gòu)的方向性趨同。工業(yè)化和城市化所帶來的流動性、個人成就觀以及分工的專業(yè)化導(dǎo)致了延展型家庭權(quán)威的衰退。當(dāng)作為自然倫理秩序載體的延展型家庭結(jié)構(gòu)本身已經(jīng)解體時，自然倫理專制本身也面臨解體的命運。

　　另一方面，自然法的現(xiàn)代性表達(dá)——憲法中的基本權(quán)利和人權(quán)公約中的人權(quán)——對家庭倫理專制予以致命的一擊。無論是德國、日本還是我國臺灣地區(qū)，家庭法在規(guī)范意義上的改革動力均直接來源于憲法。例如，憲法確立了男女平等的原則，憲法要求保護(hù)兒童的利益。這樣，憲法不僅僅是具有宣示作用的文本，相反它能對家庭法的改革產(chǎn)生實際影響。德國家庭法的改革歷程完全印證了這樣的結(jié)論。在德國近半個世紀(jì)的家庭法平等性改革中，德國憲法法院多次通過判決的方式推動德國民法典家庭編的修改。與此類似，人權(quán)公約對于瓦解家庭的倫理專制亦產(chǎn)生了重大的作用。一個顯著的證據(jù)是，所有的聯(lián)合國會員國均簽署了《兒童權(quán)利公約》。這一公約對締約國內(nèi)國家庭法的改革產(chǎn)生了明顯的影響。從學(xué)者對我國司法判決的實證考察來看，與家庭相關(guān)的憲法第49條成為公民基本權(quán)利和義務(wù)一章援引頻率最高的條款。因為在家庭法所依賴的自然倫理秩序解體之后，人權(quán)和基本權(quán)利作為新的價值秩序來源塑造了家庭法。在我國，現(xiàn)行家庭法的框架基本上是由憲法和我國加入的相關(guān)人權(quán)公約所組成的價值秩序所決定的。

　　(二) 人權(quán)和基本權(quán)利框架下的論證模式

　　1.人權(quán)和基本權(quán)利在權(quán)威來源上的形而上特征

　　在舊有的家庭自然倫理秩序全面崩潰之后，家庭法并沒有轉(zhuǎn)向民法，以教義科學(xué)的權(quán)威替代形而上的自然法，而是轉(zhuǎn)向了人權(quán)和基本權(quán)利。這樣，家庭法的權(quán)威從一種形而上轉(zhuǎn)向了另一種形而上，不過這種轉(zhuǎn)換是具有顛覆性的。人權(quán)和基本權(quán)利站在舊有家庭自然倫理的對立面，試圖通過一種形而上反對另一種形而上。但從形式上看，這種斗爭表現(xiàn)為權(quán)利與義務(wù)之間的斗爭。在古典自然法學(xué)家那里，無論是普芬道夫還是多瑪，均將義務(wù)作為體系論證的出發(fā)點。而人權(quán)和基本權(quán)利則是從孤立的個人出發(fā)，對個人享有的基本自由范疇進(jìn)行界定。正如德國哲學(xué)家、社會學(xué)家哈貝馬斯所言， “人權(quán)具有兩面性，它既是道德范疇，又是法律范疇……但是，作為法律規(guī)范，人權(quán)保護(hù)的只是特定法律共同體中的單個成員”。雖然憲法和人權(quán)公約也保護(hù)家庭(如德國基本法第6條、《歐洲人權(quán)公約》第8條)，但是這種意義上的家庭權(quán)利絕不是德國民法典中“那種超個人主義的機(jī)體之下的家庭權(quán)利”。相反，它們都是從個人的角度并且是從受益者的角度出發(fā)來理解家庭的。因而，這種內(nèi)在的根本性視角對立是人們將基本權(quán)利和人權(quán)作為反抗舊有家庭法所塑造的倫理秩序的武器的根本原因。

　　值得注意的是，依賴于個人主義的人權(quán)和基本權(quán)利并不是經(jīng)驗科學(xué)的成果，相反，它們同自然法一樣，都是形而上的。對于人權(quán)的認(rèn)識可以分為兩種截然相反的觀點，一種觀點意圖證明人權(quán)的普遍性，而另一種觀點意圖表明人權(quán)不過是西方的意識形態(tài)。但無論作何種理解，人權(quán)都無法擺脫自然法那種“稟賦” 的知識的痕跡。在家庭法中，人權(quán)和基本權(quán)利逐漸替代了自然法原則在家庭法中的地位，并提供了一種客觀的價值秩序。例如，德國聯(lián)邦憲法法院通過解釋基本法第6條發(fā)展出了家庭法的一系列基本原則： “一夫一妻原則、婚姻自由原則、規(guī)定結(jié)婚障礙時的謙抑原則、婚姻在原則上不得解除、離婚和分居后，夫妻在撫養(yǎng)、供養(yǎng)和財產(chǎn)劃分等方面的平等原則?！钡灰藗兯茉靸r值體系，無論是基本權(quán)利還是人權(quán)，都無法擺脫與自然法的某種聯(lián)系。不同的是， “人權(quán)融合了自然法的超然性和實證法的確定性，因而在理論和實證層面都具備優(yōu)勢”。當(dāng)然，人們試圖為人權(quán)和基本權(quán)利的超然性尋找基礎(chǔ)的嘗試一直都未止步，將其訴諸于“共同善”、“民主”或者“商談” 之類的根源。但到目前為止，人權(quán)或者基本權(quán)利仍然未能擺脫形而上的色彩。因而，依賴于此種人權(quán)和基本權(quán)利的家庭法不可能邁向前文所言的民法實證科學(xué)。

　　2.客觀價值秩序之下家庭法的思維方式

　　基本權(quán)利和人權(quán)既要求國家不應(yīng)預(yù)設(shè)家庭的標(biāo)準(zhǔn)生活形態(tài)，也要求國家在特定的情況下積極干涉家庭，以保護(hù)個人的基本權(quán)利和人權(quán)。禁止家庭暴力、婚內(nèi)強(qiáng)奸和虐待兒童都是國家介入傳統(tǒng)私人領(lǐng)域的極好例證。無論是兒童還是婦女，家庭的暴力再也不能夠阻止人權(quán)和基本權(quán)利對于他們的保護(hù)。“家庭的隱私再也不被認(rèn)為是正當(dāng)化社會對于毆打妻子和虐待兒童視而不見的理由?！比藱?quán)和基本權(quán)利所提供的保護(hù)所針對的對象是無差別的，這與財產(chǎn)法中那種抽象的人存在高度契合之處。與此相對， “建立在古典法律思維背景之上的不干涉原則認(rèn)為基于平等利他主義的家庭空間將被司法介入所破壞，因為司法的介入意味著不得不使用與市場法中相互沖突的利己主義精神緊密聯(lián)系的法律工具”。伴隨著“平等原則的貫徹和對子女權(quán)利的重視，傳統(tǒng)的以父為主導(dǎo)的家庭結(jié)構(gòu)日趨瓦解，代之以平等伴侶型的家庭結(jié)構(gòu)，而婦女和子女權(quán)利的提高，又導(dǎo)致家庭成員之間的糾紛更多的以法律爭議的形式出現(xiàn)，并提交到法院。所以婦女和子女的解放，在一定程度上以家庭關(guān)系的法律化為前提”。家庭關(guān)系的法律化尤其表現(xiàn)為家庭關(guān)系的權(quán)利化。家庭關(guān)系逐漸融入了以“主觀權(quán)利為核心的現(xiàn)代法律秩序”。權(quán)利話語的優(yōu)勢在于，“其概念中包含了對主體有權(quán)為某種行為的尊重;權(quán)利使得主體的道德行動(exercise agency)成為可能;權(quán)利是主體為了獲得承認(rèn)而進(jìn)行斗爭的工具;權(quán)利使得壓力集團(tuán)、游說集團(tuán)、群眾運動的直接或者間接的行動合法，特別是對于那些處于不利地位或者邊緣化的群體來說;權(quán)利還提供了理性討論的框架”。家庭法融入權(quán)利世界表現(xiàn)為對那種“人人各得其所” (suum cuique tribuere) 的專制倫理秩序的脫離，即對身份法特性的背離。申言之， “如果把現(xiàn)今的夫妻、父母子女和親屬關(guān)系仍然稱作‘身分關(guān)系’，是不確切的”。婦女和兒童(實際上也包括家父) 從專制倫理的束縛之下解放的過程實際上是用主觀權(quán)利反抗舊有秩序的過程。人權(quán)和基本權(quán)利將神圣的家庭法倫理秩序瓦解，并將權(quán)利的意義注入家庭法。

　　如果真如卡納里斯所言， “基本權(quán)利的直接適用會導(dǎo)致合適性、比例性和必要性等原則的適用”，那么這恰好從反面表達(dá)了以基本權(quán)利和人權(quán)為基礎(chǔ)的思維模式之特征。適當(dāng)性、比例性和必要性原則是此種思維模式的基礎(chǔ)性分析手段。比例原則已經(jīng)逐漸發(fā)展為憲法、行政法乃至人權(quán)法的一項基本原則。它的基本內(nèi)涵在于確定目的和手段之間的一種均衡狀態(tài)。在憲法和行政法中，它主要是用以判斷以保護(hù)公共利益為目的而侵犯個人權(quán)利和利益的公法行為之合理性問題。弗盧梅對于“基本權(quán)利架空法律行為” 的警告的依據(jù)來源于這樣一種擔(dān)憂，私人的行為不應(yīng)當(dāng)受比例原則的制約。如果我們將私法的特定性界定為“占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定”，那么比例原則的適用無疑將破壞私法的此項特性，因為比例原則的適用將導(dǎo)致權(quán)利的相對化。

　　與傳統(tǒng)民法(財產(chǎn)法) 對于比例原則所持的謹(jǐn)慎態(tài)度不同，家庭法對于比例原則的適用則持一種積極開放的態(tài)度。特別是作為最為寬松形式的比例原則的“利益平衡” 原則， 在家庭法中產(chǎn)生了重要的影響。例如，歐洲人權(quán)法院一再重申，成員國政府(廣義政府，含立法、司法及行政分支) 在處理家庭相關(guān)的問題時，利益平衡是一項基本的原則。當(dāng)我們說“歐洲人權(quán)法院通過《歐洲人權(quán)公約》演繹出了一整套家庭法典” 時，利益平衡的論證方法在這其中扮演了極為關(guān)鍵的作用。雖然人權(quán)和基本權(quán)利推動了家庭法融入主觀權(quán)利世界，但又引入了利益平衡機(jī)制以遏制極端個人主義的權(quán)利濫用現(xiàn)象，特別是保護(hù)在家庭中處于弱勢的兒童的利益。在家庭法中，利益平衡原則的適用表明家庭成員的主觀權(quán)利不是絕對的，必須同時考慮其他家庭成員的權(quán)利和利益，也必須要考慮社會利益和公共利益。即使家庭關(guān)系經(jīng)歷了一場以權(quán)利為框架的法律化改造，其與債法和物法之間的區(qū)別仍然是極為明顯的。尤其是在對內(nèi)關(guān)系上，個人化的家庭成員權(quán)利往往具有相對性，或者說既是權(quán)利又是義務(wù)。這種相對性進(jìn)一步推動了家庭法、憲法和人權(quán)公約論證結(jié)構(gòu)的趨同。

　　比例原則和利益平衡原則在家庭法中的普遍性適用，導(dǎo)致了家庭法從立法中心主義向裁判中心主義的轉(zhuǎn)變。而這恰好是傳統(tǒng)民法教義體系所反對的。傳統(tǒng)民法教義學(xué)對于法官是持一種謹(jǐn)慎乃至不信任的態(tài)度的。通過穩(wěn)定性的知識體系來實現(xiàn)對法官的約束被認(rèn)為是教義學(xué)的一項重要功能。比例原則和利益平衡原則更加關(guān)注個案的正義，而并不意圖建立起確定的規(guī)則體系，因而也并不具備“教義學(xué)” 所秉持的那種法的安定性和可預(yù)期性。利益平衡是一種原則性的思維，而傳統(tǒng)民法教義學(xué)則追求一種“規(guī)則思維”，二者之間的分歧十分明顯。

　　(一) 論證范式的經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)型

　　現(xiàn)代家庭法的科學(xué)性訴求表現(xiàn)為其經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向不僅發(fā)生在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，而且主導(dǎo)了整個立法、行政(準(zhǔn)確地說是社會福利機(jī)構(gòu)) 和司法機(jī)構(gòu)的行為模式?，F(xiàn)在，不僅沒有人否認(rèn)家庭法既已發(fā)生的這種經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)向，而且多數(shù)人認(rèn)為這種轉(zhuǎn)向是進(jìn)步的。建立在經(jīng)驗主義之上的社會科學(xué)為家庭法提供了更為充分的論證。

　　“社會科學(xué)方法為洞察各類問題提供了傳統(tǒng)法律(規(guī)范分析) 之外的全新視角，在許多情況下，經(jīng)驗性的研究和交叉法律科學(xué)方法的使用顯得必不可少?！边@種論證范式上的經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)型并非偏安于西方發(fā)達(dá)國家，而是呈現(xiàn)出一種普遍化的傾向。在拉丁美洲，家庭法的社會學(xué)研究方法已經(jīng)成為一種范式，因而學(xué)者們的研究在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出高度的相似性。在中國，由朱蘇力、強(qiáng)世功等人所倡導(dǎo)的“社科法學(xué)”對家庭法的研究同樣產(chǎn)生了極大的影響。這些學(xué)者對家庭法的實際運行的觀察和分析很明顯地受到韋伯的理解社會學(xué)和費孝通人類學(xué)研究進(jìn)路的影響?，F(xiàn)在，很少家庭法學(xué)者會采用純規(guī)范性的方法進(jìn)行研究，交叉學(xué)科的研究方法影響力與日俱增。尤其是，社會學(xué)、心理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果都對家庭法的研究產(chǎn)生了重要的影響。一個顯著的例子是，學(xué)者們在討論離婚法的改革時，總是傾向于援引當(dāng)下社會的離婚數(shù)據(jù)，特別是離婚的方式、年齡構(gòu)成、教育水平、收入水平等指標(biāo)。獲取相關(guān)統(tǒng)計和調(diào)研數(shù)據(jù)已經(jīng)逐漸成為家庭法學(xué)者開展離婚法研究的必備步驟。即使是在比較家庭法領(lǐng)域，學(xué)者們的分析重心也從單一的規(guī)范比較轉(zhuǎn)向了同時關(guān)注規(guī)范和其背后的家庭生活現(xiàn)狀的新視角。學(xué)者們逐漸認(rèn)識到，忽略特定法域家庭生活的數(shù)據(jù)背景而僅作規(guī)范上的比較的意義是極為有限的，其對于意圖進(jìn)行的法律移植同樣不能提供有效的論證。他們認(rèn)識到了比較法研究中超越“作為規(guī)則之法” 的重要性，“也就是說，如欲真正理解法律，必須將其置于一個宏觀的歷史、社會—經(jīng)濟(jì)、心理以及意識形態(tài)的語境之下”。

　　在家庭法領(lǐng)域，學(xué)者對家庭規(guī)范層面的分析和論證再也無法脫離社會經(jīng)驗性事實，并且學(xué)者樂于將規(guī)范上的變革及其需求歸結(jié)為社會經(jīng)濟(jì)狀況的變化。這方面的典型做法是將家庭法、家庭結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟(jì)(特別是工業(yè)化) 狀況的變化結(jié)合在一起進(jìn)行研究。這種研究往往建立在這樣一種普遍認(rèn)同之上——“全球范圍內(nèi)的家庭結(jié)構(gòu)和家庭法在過去兩百年間朝著同樣的方向演進(jìn)，家庭結(jié)構(gòu)和家庭法的演進(jìn)與工業(yè)化和接踵而至的個人生存物質(zhì)條件的變化存在關(guān)聯(lián)性”。將家庭法的變遷歸結(jié)為經(jīng)濟(jì)狀況的變化很容易讓人聯(lián)想到經(jīng)濟(jì)決定論。在過去一百多年間，對經(jīng)濟(jì)決定論的批判可謂層出不窮。但是在家庭法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)決定論的觀點似乎愈發(fā)有市場。特別是波斯納所代表的法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派將其觸角從傳統(tǒng)的財產(chǎn)法領(lǐng)域拓展到了在過去被認(rèn)為浸染了倫理屬性的家庭生活領(lǐng)域。在波斯納看來，“家庭經(jīng)濟(jì)分析是建立在這樣一種觀念基礎(chǔ)上的：家庭不僅是社會中的一個消費單元，而且更重要的是一個生產(chǎn)單位”。從這一視角來看，家庭關(guān)系也可以被置于“成本—收益”的框架內(nèi)進(jìn)行分析。

　　事實上，在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者們已經(jīng)開始關(guān)注過去被長期忽視的家庭領(lǐng)域(很大原因是由于家庭的利他主義)。“經(jīng)濟(jì)學(xué)對家庭的研究不僅僅局限于家庭的物資生活內(nèi)容，而且包含家庭生活的各個方面。”法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法在家庭中的應(yīng)用毫無疑問地受到了經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域既有家庭研究成果的影響。即使是傳統(tǒng)法哲學(xué)家，如拉德布魯赫，也注意到了家庭背后的社會經(jīng)濟(jì)狀況的變化。他深刻地指出了“資本主義將由房屋、院落、家庭成員組成的生產(chǎn)團(tuán)體強(qiáng)行地打碎了” 這一歷史事實，“家庭失去了它的形式，變成了一種純粹家庭成員之間的關(guān)系……家庭被個人主義式地溶解為家庭元素，這種發(fā)展在經(jīng)濟(jì)上也是合理的?！贝篌w而言，家庭法學(xué)者對于經(jīng)濟(jì)視角經(jīng)驗性素材的依賴表現(xiàn)為三個方面：首先，從外在角度來看，家庭作為面向市場的生產(chǎn)單位呈現(xiàn)出解體的趨勢，家庭在諸多方面呈現(xiàn)出去功能化趨勢;其次，男女兩性的社會經(jīng)濟(jì)狀況對于家庭法本身(特別是對配偶間平等原則的理解) 產(chǎn)生了重要影響;最后，從內(nèi)在角度來看，家庭內(nèi)部的關(guān)系已經(jīng)不再是倫理的實體，貨幣關(guān)系逐漸滲入。一個典型的表現(xiàn)是，家務(wù)勞動的時間在離婚法中被用來證明財產(chǎn)分配比例的合理性。學(xué)界關(guān)于婚內(nèi)侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分配豁免的討論，亦反映了貨幣關(guān)系侵入家庭的長期趨勢。

　　學(xué)者們通過成本—收益的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析路徑將家庭法的研究帶入了一個宏觀的視角。這種分析包含了社會控制論的思想，即將家庭法視為社會控制的手段。亦即，通過對“社會—家庭現(xiàn)象” 的成本—收益分析，將家庭法的改革作為降低成本的手段。換言之，這種研究是討論家庭法的效率問題。例如，評價現(xiàn)行離婚法的效率必然會涉及到相關(guān)的成本分析?！吧鐣茖W(xué)研究表明了高離婚率產(chǎn)生了巨大的和長期的公共和私人成本：高離婚率所引發(fā)的私人成本主要是對數(shù)以百萬計的成人和兒童的身體、心理、感情和經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面影響：公共成本則包含對醫(yī)療系統(tǒng)形成的負(fù)擔(dān)、不斷增長的福利開銷、更高的犯罪率、更低的高中畢業(yè)率以及更高的刑事司法成本。”在這種分析視角中，離婚法改革的動因不是離婚法本身體系的不融洽，而是離婚法的低效。它尤其關(guān)注離婚法所創(chuàng)造的激勵結(jié)構(gòu)是否與法律所預(yù)設(shè)的目標(biāo)相背離。不過這種分析路徑引發(fā)了激烈的爭論。在以德沃金等人為代表新自然法學(xué)派眼里，婚姻家庭是注重情感治理的法律領(lǐng)域，將效率等同于正義是值得懷疑的。

　　家庭法研究的經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)向的另外一個重要方面表現(xiàn)為對于社會學(xué)中功能主義視角的接納。同性戀、代孕以及胚胎技術(shù)等問題的出現(xiàn)促使家庭法反思過去家庭關(guān)系的規(guī)范性界定。以親子關(guān)系為例，基因鑒定技術(shù)的高度發(fā)展使得法律基于傳統(tǒng)理念的推定技術(shù)黯然失色，同時也引發(fā)了對于親子關(guān)系認(rèn)定的爭論。這種爭論集中表現(xiàn)在血緣論和社會功能論兩種觀點之間的交鋒。按照功能主義的觀點，界定親子關(guān)系的核心在于某人與兒童之間是否事實上按照父母子女一般的生活形態(tài)在一起生活。在德國學(xué)界，與此相關(guān)的概念被稱為事實上的或社會的父母身份(psychischer oder sozialer Elternschaft)。在普通法系，與此相關(guān)的概念被稱為“事實上的父母”(de facto parents)。功能主義影響下的親子關(guān)系認(rèn)定實際上將家庭功能期待之滿足作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。而這種家庭功能實際上是社會所賦予的，功能的滿足實際上是家庭的社會目的之滿足。功能型方法(function—based approach)的關(guān)鍵性特征就是檢視家庭在我們社會中所實際扮演的功能。這一方法的核心在于考察家庭成員所扮演的功能而非家庭成員形式上的地位。例如，對于法律是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)繼父母特定的法律地位這樣的問題，功能主義往往能提供較為充分的論證。這樣的論證是建立在對繼父母在日常生活中所扮演功能的深入調(diào)查之上的。功能主義為解決代孕所生子女的法律地位等新型問題提供了一種“有利于兒童利益最大化” 的基本方向。

　　事實上，對于功能性家庭方法的接納不僅僅局限于親子關(guān)系領(lǐng)域，在非婚同居、同性戀婚姻等領(lǐng)域，它同樣發(fā)揮了重要的作用，為家庭法研究提供了一種全新的視角。當(dāng)然，社會功能視角的研究也面臨諸多批評，特別是來自傳統(tǒng)教義學(xué)學(xué)者的批評。首要問題在于，哪些功能應(yīng)當(dāng)被界定為家庭的核心功能?如果對家庭功能的列舉較為寬泛，則勢必限制法律所承認(rèn)的家庭形式。如果對功能的列舉過于狹窄，則勢必出現(xiàn)拉德布魯赫所言的“社會學(xué)中間層面的坍塌”，特別是“婚姻法和婚姻事實構(gòu)成的自然性基礎(chǔ)之間越來越直接的重疊”。功能主義本身無法準(zhǔn)確回答法律在界定家庭關(guān)系的類型時將哪些功能作為標(biāo)準(zhǔn)。另外一個可能引發(fā)的嚴(yán)重問題在于，對于功能主義的貫徹可能引發(fā)多重身份現(xiàn)象。特別是在親子關(guān)系法領(lǐng)域，功能主義路徑必然會推導(dǎo)出多重父母的現(xiàn)象。但無論如何，功能性視角開啟了家庭法經(jīng)驗性研究的新視角。

　　(二) 立法和司法的經(jīng)驗主義依賴

　　現(xiàn)代家庭法立法的科學(xué)性不在于它是否經(jīng)由“法學(xué)家” 之手，而在于它是否存在經(jīng)驗性論據(jù)的支撐。作為一項普遍的方法，立法前的統(tǒng)計性調(diào)查成為必不可少的程式。如果不能有效掌握家庭的現(xiàn)狀，家庭法的立法必然面臨脫離實際的危險。立法理由說明書不再僅僅由形而上的說理所支配，經(jīng)驗性的數(shù)據(jù)已經(jīng)成為家庭法修訂必不可少的基礎(chǔ)。這點與財產(chǎn)法存在明顯的區(qū)別。財產(chǎn)法的修訂不會去調(diào)查諸如全國合同的簽訂數(shù)量，也無法統(tǒng)計違約數(shù)量。

　　現(xiàn)代家庭法的立法是通過“承認(rèn)特定利益” 的方式進(jìn)行的。對兒童和婦女利益的承認(rèn)均構(gòu)成推動家庭法修改的主要動力。此外，家庭法的立法已經(jīng)不能僅僅局限于傳統(tǒng)的私法維度，而必須協(xié)調(diào)其與其他部門法的關(guān)系。這是由于家庭法與國家的福利政策、稅收政策、教育政策和就業(yè)政策等都存在密切的聯(lián)系，家庭法已經(jīng)不能滿足于“私法范疇中” 立法的傳統(tǒng)模式。家庭法的立法構(gòu)成龐德所言“社會工程” 的一環(huán)。這種現(xiàn)象在福利國家尤為明顯。穩(wěn)定的婚姻和家庭在諸多方面特別是在經(jīng)濟(jì)方面所具有的利益是實質(zhì)性的。這是國家在家庭法立法方面的經(jīng)驗性依據(jù)。正是基于這些經(jīng)驗性的實證調(diào)查，頒布“優(yōu)先家庭政策”(pro-family policy) 已經(jīng)成為一種流行趨勢。家庭法與公共家庭政策之間的連帶性逐增強(qiáng)。一個典型的例子是，如果家庭法在離婚后子女撫養(yǎng)方面的規(guī)定之實效較差，由此可能產(chǎn)生的兒童貧困問題可能加重國家的福利負(fù)擔(dān)，并進(jìn)而導(dǎo)致兒童福利政策的調(diào)整。雖然家庭法的基本體系的建構(gòu)是以個人利益為基礎(chǔ)的，但是家庭法與公共政策之間的連帶性促使家庭法立法不得不平衡社會利益和個人利益之間的沖突。家庭關(guān)系中個人利益和社會利益的區(qū)分使得家庭法溢出私法成為必要。將兒童撫養(yǎng)之類的問題重新界定為公共問題而不是簡單的私人問題，是必要的?，F(xiàn)代家庭法立法必須置身于整個社會系統(tǒng)之中。例如，強(qiáng)化父母撫養(yǎng)的立法不能脫離對就業(yè)和社會保障政策的全面理解?！霸谌狈ψ銐虻馁Y金修復(fù)和改善社會保障系統(tǒng)以確保父母有穩(wěn)定、良好的工作并且社會可以彌補父母在喪失(在兒童撫養(yǎng)方面) 能力時出現(xiàn)的巨大空缺時，家庭法在改變現(xiàn)實境況方面不太可能發(fā)揮太大的作用?！奔彝シǖ牧⒎ɑ顒颖仨毥⒃谝环N社會子系統(tǒng)融合觀的基礎(chǔ)之上。

　　家庭法立法的經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)向，不僅包含在社會系統(tǒng)之中理解家庭法這樣一層含義，而且包含了家庭法立法依據(jù)的變化?，F(xiàn)在立法在討論家庭的重要性時，不只是單純描述家庭是自然的，所以是重要的，而是會分析穩(wěn)定的家庭關(guān)系的社會功能。例如，立法確立父母撫養(yǎng)權(quán)優(yōu)先性的一個重要依據(jù)來源于“社會科學(xué)論證了這樣一種事實，相比其他家庭結(jié)構(gòu)，由兒童生父母撫養(yǎng)的兒童更加幸福、健康并且更具發(fā)展?jié)摿Α薄?“家庭政策的制定者在了解更多有關(guān)于家庭如何運行，特別是人們?nèi)绾慰创捎绊懠彝サ男袨槠玫男畔⒅?，家庭法得到了明顯的改進(jìn)?！彪m然經(jīng)驗性的研究還存在諸多問題，但是“最近發(fā)生在家庭法領(lǐng)域的多數(shù)改革無一例外地受到了經(jīng)驗性研究的影響”。例如，是否應(yīng)當(dāng)在親子關(guān)系法中加入離婚后的共同監(jiān)護(hù)原則，更多地依賴于經(jīng)驗科學(xué)所提供的論據(jù)。立法理由中所載明的諸如“減少父母沖突” “增進(jìn)子女與父母之間的聯(lián)系” “為未成年子女創(chuàng)造更美好的將來” 此類的理由背后，往往存在充分的社會科學(xué)尤其是心理學(xué)和精神病學(xué)的研究。無論如何，經(jīng)驗科學(xué)至少提升了相關(guān)立法討論的質(zhì)量?，F(xiàn)在家庭法的改革通常是以前置性的專業(yè)報告為前提的，這種專業(yè)報告通常由政府機(jī)構(gòu)(廣義) 或者政府機(jī)構(gòu)委托的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)完成。家庭法立法的改革必須建立在經(jīng)驗性數(shù)據(jù)的支持上已經(jīng)漸成共識。值得注意的是，經(jīng)驗科學(xué)對于親子關(guān)系立法的影響比婚姻法更為明顯。其中一個重要的原因在于兒童雖然被賦予權(quán)利，但卻缺乏行使權(quán)利的具體能力(行為能力)，因而更加依賴于法律的直接干預(yù)，而干預(yù)的正當(dāng)化往往建立在經(jīng)驗性的數(shù)據(jù)之上。以日本為例，2011年，日本修改親權(quán)制度，簡化了停止親權(quán)的方式。此項改革與日本虐待兒童的咨詢數(shù)從20年前的1000余暴漲到現(xiàn)在的50000余所引發(fā)的社會改革壓力不無關(guān)系。

　　與立法上的經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)向相類似，家庭領(lǐng)域的司法活動也發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)向，傳統(tǒng)說理模式已經(jīng)不能夠滿足其科學(xué)性要求?！霸跉v史上，法官一直試圖通過使用道德來就家庭的法律問題進(jìn)行裁決，而沒有創(chuàng)設(shè)與現(xiàn)實中的家庭如何運行相協(xié)調(diào)的救濟(jì)方式?！睆倪@種意義上來看，家庭司法活動不過是建立在一種模棱兩可的“道德說教” 之上。這種司法活動“幾乎都在處理理念問題，而不是法官、律師、陪審員和當(dāng)事人行為的現(xiàn)實問題”?！叭绻彝シㄖ繕?biāo)已經(jīng)轉(zhuǎn)向維護(hù)家庭和兒童的利益，那么法官裁判所使用的方法必須要進(jìn)行調(diào)整?！痹谖覀兊氖澜缃?jīng)歷了韋伯所言的除魅之后，多元理性的格局使得司法已經(jīng)不能再從道德說教的論證中獲得權(quán)威性。家庭法司法的專業(yè)性在過去一個世紀(jì)間得到了顯著的提升。一個典型的例子是以專業(yè)性著稱的家事法院和家事法庭的涌現(xiàn)。以日本為例，家事法院不僅有法學(xué)專家——法官，而且有其他領(lǐng)域特別是教育、社會、心理等領(lǐng)域的專家。家庭領(lǐng)域的司法活動表現(xiàn)出了更強(qiáng)的行為科學(xué)依賴。“作為一種常態(tài)，以社會科學(xué)為基礎(chǔ)的工具性和經(jīng)驗性的意見被用以正當(dāng)化家庭法的裁判。”這樣，科學(xué)化的社會事實而不是法官的偏見占據(jù)司法推理的主要過程。我國臺灣地區(qū)民法之親屬編的修改大致印證了上述判斷。2013年我國臺灣對其民法第1055條之1進(jìn)行了修訂，以強(qiáng)化裁判之專業(yè)化。無論是我國臺灣地區(qū)的家事事件法，德國的家事事件程序法抑或我國最近進(jìn)行的家事審判改革，均指向了建立在社會科學(xué)基礎(chǔ)之上的專業(yè)化?！胺ü俚牟脹Q是在考量案件的諸多事實和應(yīng)當(dāng)適用的法律基礎(chǔ)之上形成的，而社會科學(xué)所提供的信息在這種權(quán)衡過程中所扮演的角色日益重要?！边@種信息不僅僅局限于事實，而且實際上已經(jīng)涉及到了判斷。最典型的例子就是對“是否符合兒童最大利益” 的判斷。與此相適應(yīng)的是，家庭法司法活動的角色也發(fā)生了重要的轉(zhuǎn)換，從單純的維護(hù)權(quán)利、解決爭議，向一種融合傳統(tǒng)定分止?fàn)幒蜕鐣?wù)的綜合性角色轉(zhuǎn)變。家事法院、社會福利機(jī)構(gòu)和其他專業(yè)性機(jī)構(gòu)組成了協(xié)同性糾紛化解體系。家庭關(guān)系的法律化并不是完全指向傳統(tǒng)的司法角色，而是指向一種中立性的支持角色(supportive neutrality)。社會科學(xué)在中立性方面的優(yōu)勢恰好滿足了這種角色轉(zhuǎn)換所產(chǎn)生的需求。

　　由于立法、司法與學(xué)理的高度牽連，立法和司法對經(jīng)驗主義的高度依賴加劇了家庭法學(xué)本身的經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)向。由此，家庭法形成與民法相分立的兩種實證主義。民法教義體系所形成的是法學(xué)內(nèi)的實證體系，而現(xiàn)代家庭法所主張的實際上是法學(xué)外的實證體系。雖然二者都以“實證主義” 為標(biāo)簽，但是含義完全不同。如果從科學(xué)哲學(xué)的角度出發(fā)，民法指向了亞里士多德傳統(tǒng)，而家庭法則指向了伽利略傳統(tǒng)。

　　家庭法的獨立范式成型于潘得克吞的學(xué)說中，建立在家庭法與財產(chǎn)法理念世界的差異之上。這一理念世界的差異引致家庭法的權(quán)威性來源與言說方式完全不同于民法。家庭法背后并不存在那種“抽象的、孤立的個人” 所構(gòu)成的人類圖像，無法采用與財產(chǎn)法相類似的方法進(jìn)行科學(xué)化。從形而上的角度來看，家庭法的權(quán)威性來源經(jīng)歷了從自然倫理專制到由人權(quán)和基本權(quán)利所構(gòu)成的客觀價值秩序的祛魅。其在形而上層面的論證接納了人權(quán)和基本權(quán)利框架下的進(jìn)路。但深受基本權(quán)利和人權(quán)影響的家庭法繼續(xù)保持了其價值上的“神圣性”，進(jìn)而與以“庸俗的”“無歷史的”“無性別的”“無時間的” 商品世界為基礎(chǔ)的財產(chǎn)法劃清了界限。

　　從另外一個角度來看，家庭法在后來的發(fā)展中將其科學(xué)性方面的訴求轉(zhuǎn)向了經(jīng)驗主義，造成了“專業(yè)擠入家庭法的現(xiàn)象”。無論是從形而上還是從形而下視角來考察，家庭法從來就沒有回歸民法科學(xué)化所指向的那種內(nèi)在視角的論證。易言之，家庭法從一開始就沒有形成類似于民法的自足體系，它必須求助于外在的體系。即使民法經(jīng)歷了從概念法學(xué)到評價法學(xué)的修正，其與家庭法言說模式上的根本性分歧仍然存在，并由此形成二者知識譜系的持續(xù)性分立。在中國，民法和家庭法皆屬舶來品，二者均經(jīng)歷了繼受和革命的洗禮。當(dāng)下，中國民法之范式逐漸擺脫了蘇聯(lián)的影響，逐步回歸大陸法系民法的整體語境之中。與民法相比，中國家庭法知識體系的整體轉(zhuǎn)型則大為遜色。家庭法的特殊性已經(jīng)不能再作為我國學(xué)界固守成規(guī)的借口。