在一起農村征地補償中，五位村委會干部利用職務便利，虛報征地補償項目，貪污征地款項64696元。在實施上述犯罪行為時，五位村干部買通鎮(zhèn)征地工作組，在工作組成員明知是虛報項目情況下，仍然將虛報材料一同報送。事后，村委會干部將虛報獲得的部分貪污款項，作為“好處費”付給了鎮(zhèn)征地工作組。那么，五位村委會干部是否涉嫌貪污罪和行賄罪？貪污金額如何認定？
2009年下半年，茂湛鐵路建設需征用吳川市塘綴鎮(zhèn)企石村委會曲田村土地，時任企石村委會主任的龐某丁及曲田村民小組干部龐某戊、龐某己、龐某庚、龐某辛等5人協(xié)助塘綴鎮(zhèn)征地工作小組對被征收土地及附著物進行丈量、清點、核實、登記工作。在工作過程中，龐某丁等5名村干部向塘綴鎮(zhèn)征地工作小組張某甲等人提出以龐某丁等5名村干部的屋地、樹木、青苗等項目名義進行虛報，以此騙取國家征地補償款，并許諾事成之后會送給工作組每人一些好處費。
2009年12月2日，吳川市國土資源局將茂湛鐵路征收曲田村集體土地、青苗及附著物的補償款共4463131.18元撥入曲田村村民小組的銀行賬戶，其中5人虛報項目共獲得64696元。龐某丁、龐某戊、龐某己、龐某庚、龐某辛5人在龐某丁家里商量決定，從中拿出30000元送給鎮(zhèn)工作小組的張某丙、張某甲、張某乙、吳某、鄺永堅、鐘某6人，每人5000元。余下的34696元由龐某丁、龐某戊、龐某己、龐某庚、龐某辛5人平分，每人分得約6939元作個人使用。
一審法院認為，被告人龐某丁、龐某戊、龐某己、龐某庚、龐某辛身為農村基層組織工作人員，在協(xié)助鎮(zhèn)政府開展茂湛鐵路征地拆遷工作過程中，利用職務上的便利，分別虛報征地補償項目，共騙取國家補償款64696元進行私分，每人貪污數(shù)額約6939元，其行為已構成貪污罪；為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物30000元，其行為又構成行賄罪，應依法懲處。
關于鎮(zhèn)工作小組成員，一審法院認為，他們是沒有參與商量過程，不知道龐某丁等村干部是如何商議虛報補償項目及具體每人虛報多少補償項目，也不知道事成之后曲田村干部會送其多少錢，工作組成員實施了縱容曲田村干部虛報補償項目騙取國家征地補償款并每人收受曲田村干部賄送5000元好處費的行為，但沒有實施與曲田村干部共同商量、共同虛報補償項目、共同分贓的行為，因此不構成共同貪污，龐某丁等5名村干部與工作組成員之間應是行賄與受賄的關系。
最后，一審法院判決龐某丁犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個月；犯行賄罪，免予刑事處罰；決定執(zhí)行有期徒刑一年六個月，緩刑二年。其他被告人也被判處構成兩個罪名，最后數(shù)罪并罰，但均判決了緩刑。
一審判決后公訴機關依法提出了抗訴，抗訴的主要理由為：
1、五名被告人貪污數(shù)額錯誤。龐某丁等五名被告人作為農村基層組織工作人員，在協(xié)助鎮(zhèn)府征地拆遷工作中，五人共謀虛報補償項目，騙取國家征地補償款64696元用于私分和行賄國家工作人員，五人的行為屬共同貪污，其個人貪污數(shù)額應為個人所參與或者組織、指揮共同貪污數(shù)額64696元，一審法院認定每人貪污數(shù)額約6939元錯誤。
2、重罪輕判，量刑明顯不當。龐某丁等五人共同貪污64696元，案中五人地位作用相當，不分主從犯，沒有任何法定減輕處罰情節(jié)。且龐某丁等五人共同貪污后，將貪污的贓款用于非法活動，向多名國家工作人員行賄，應數(shù)罪并罰，且貪污罪應判處五年以上有期徒刑，對五人適用緩刑錯誤。
筆者認為，本案的爭議焦點是五名被告人給“好處費”的行為是否構成行賄罪？貪污數(shù)額如何認定？
先說第一個問題，關于被告人構成的罪名。一審法院將五名被告人通過虛報手段貪污的款項被分割為兩部分，一部分五人共同決定支付了工作組“好處費”；一部分五人平均分割。這樣一來，本來共同貪污的同一筆款項卻被進行了重復評價。
事實上，本案中實施虛構套取行為的被告人雖為村干部，但說到底身份是農民，五人通過合謀能夠成功完成貪污的可能性非常小。雖然征地工作組的人員并未實際參與五名被告人如何虛構征地項目的前期溝通，但是工作組成員在明知五名被告人存在虛報的情況下還縱容并促成了虛報行為，應當認定為共同實施了貪污行為。被告人支付“好處費”的行為不是行賄，而是事后的分贓。
因此，五名被告只構成貪污罪，并不構成行賄罪。
第二個問題，關于貪污的金額認定。由于本案為共同犯罪，根據我國刑法規(guī)定，共同犯罪中應根據個人參與或者組織、策劃的全部犯罪行為來認定犯罪數(shù)額。本案中，五人共同策劃并實施，事后平分獲得的贓款6939元屬于非法獲利， 而并非個人貪污具體數(shù)額。因此貪污數(shù)額應以貪污總額來認定。
不過，五人分得6939元雖然屬于非法獲利， 但是確實數(shù)額非常小，可以成為酌情減輕的情節(jié)之一。
最后，二審法院認定：對于本案的貪污犯罪，龐某丁等5名村干部與征地工作小組事先有合謀，由于龐某丁等5名村干部是協(xié)助征地工作組對征地項目進行核查登記的，沒有工作組成員與龐某丁等5名村干部的共同行為，貪污不可能得逞；雖然工作組成員不參與具體虛報征地補償項目的數(shù)量及具體分贓，但這些均在原合謀的范圍之內，只是分工不同而已；至于所謂好處費是事前約定為工作組應得的，應屬于分贓所得。綜上，龐某丁等五名村干部與工作組成員之間構成共同貪污，五原審被告人不構成行賄罪。
原審被告人龐某丁、龐某戊、龐某己、龐某庚、龐某辛歸案后能如實供述其犯貪污罪的主要犯罪事實，可從輕處罰，且案發(fā)后能積極退出贓款，有悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，根據被告人龐某丁、龐某戊、龐某己、龐某庚、龐某辛犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，對原審被告人龐某丁、龐某戊、龐某己、龐某庚、龐某辛適用緩刑。
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