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文︱湛小寧，廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所

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自《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）于2008年1月1日正式施行，許多用人單位尤其是外商獨(dú)資企業(yè)加強(qiáng)對技術(shù)人員的專業(yè)培訓(xùn)，委派技術(shù)人員前往國外接受培訓(xùn)。而日資企業(yè)在這一方面尤為突出，大部分日資企業(yè)傾向于派員前往母公司接受以“課程教授＋現(xiàn)場操作”方式相結(jié)合的技術(shù)培訓(xùn)，而這部分員工則往往以“研修生”的身份進(jìn)入母公司接受類似于專人帶教的師徒式教育，培訓(xùn)形式不限于講課，還包含了實(shí)務(wù)演練。

筆者曾接受一家蘇州日資企業(yè)的委托，代為起訴一名未按約定履行服務(wù)期的員工，要求員工支付違約金。該案歷經(jīng)勞動仲裁、法院一審和法院二審三個(gè)階段，耗時(shí)一年五個(gè)月，但最終日資企業(yè)敗訴。本文將以該案作為切入點(diǎn)進(jìn)行梳理分析，借此對用人單位如何制勝“服務(wù)期”提供參考建議。

目前，許多用人單位HR對職業(yè)培訓(xùn)、專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)僅僅是知其然，而不知其所以然，對服務(wù)期也僅是簡單的法律含義的知曉，而并不清楚《勞動合同法》第二十二條的立法本意和出臺背景，相對草率地與員工簽訂《培訓(xùn)協(xié)議》，約定服務(wù)期和違約金，殊不知為用人單位的用工風(fēng)險(xiǎn)埋下了隱患。

因而，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)首先從服務(wù)期的出臺背景和立法本意出發(fā)，切實(shí)理解服務(wù)期的真正含義，進(jìn)而約定有效可行的《培訓(xùn)協(xié)議》，并在實(shí)際操作中多下功夫，最終方可合法合理規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)。

一、勞動法律領(lǐng)域有關(guān)培訓(xùn)違約金的法律規(guī)定

1、《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“《勞動法”》）及其指導(dǎo)意見

1994年頒布且現(xiàn)行有效的《勞動法》第68條要求用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，有計(jì)劃地對勞動者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。

筆者認(rèn)為，該條款雖然使用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，但縱覽《勞動法》的全文，該條規(guī)定并非強(qiáng)制性的規(guī)定，而是倡導(dǎo)、鼓勵(lì)各類企業(yè)根據(jù)本單位的經(jīng)營實(shí)際，有計(jì)劃地進(jìn)行在職培訓(xùn)。也就是說，職業(yè)培訓(xùn)屬于用人單位的自主決定權(quán)，并不是法律強(qiáng)制的基本義務(wù)。

1995年勞動部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第23條規(guī)定“用人單位用于勞動者職業(yè)技能培訓(xùn)費(fèi)用的支付和勞動者違約時(shí)培訓(xùn)費(fèi)的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時(shí)負(fù)擔(dān)的培訓(xùn)費(fèi)和賠償金的標(biāo)準(zhǔn)不得違反勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）等有關(guān)規(guī)定?！?/span>

因此，從《勞動法》及指導(dǎo)意見的上述規(guī)定來看，用人單位出資為勞動者提供職業(yè)技能培訓(xùn)的，可以與勞動者約定違約金。

2、《勞動合同法》

《勞動合同法》的出臺經(jīng)過了多次的專家討論，而有關(guān)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)、服務(wù)期以及違約金的規(guī)定更是作了幾番修改。

（1）2006年3月20日公示的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》“第十五條  用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動者接受6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用?！?/span>

（2）《中華人民共和國勞動合同法（草案）》征求意見過程中，有些常委委員提出，規(guī)定六個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)才能約定服務(wù)期，門檻太高。因此，2006年12月24日，全國人民代表大會法律委員會《關(guān)于<中華人民共和國勞動合同法（草案）>修改情況的匯報(bào)》有關(guān)服務(wù)期作出了如下修改“（1）用人單位提供培訓(xùn)費(fèi)用，對勞動者進(jìn)行一個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)或者職業(yè)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/中華人民共和國勞動合同法（草案）>

（3）雖已對服務(wù)期的有關(guān)規(guī)定作了修改，但常委委員之間的意見分歧仍然較大，有的認(rèn)為，用人單位使用法定培訓(xùn)費(fèi)用對勞動者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，不能作為與勞動者約定服務(wù)期的條件；有的認(rèn)為，約定服務(wù)期的情況比較復(fù)雜，除一個(gè)月以上脫產(chǎn)培訓(xùn)外，還有半脫產(chǎn)或者時(shí)間不足一個(gè)月卻花費(fèi)高額培訓(xùn)費(fèi)用等情況；還有的認(rèn)為，只有在用人單位專門撥出經(jīng)費(fèi)，為勞動者提供特定項(xiàng)目的專門培訓(xùn)的情況下，用人單位才可以與勞動者約定服務(wù)期。

因而，2007年4月24日，全國人民代表大會法律委員會《關(guān)于<中華人民共和國勞動合同法（草案二次審議稿）>修改情況的匯報(bào)》對服務(wù)期再次進(jìn)行了修改“用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/中華人民共和國勞動合同法（草案二次審議稿）>

（4）2007年6月29日，有些常委委員提出，在實(shí)踐中用人單位對特定勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)所支付的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用是否在職工教育經(jīng)費(fèi)之外很難界定，建議規(guī)定只要用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，就可以與其約定服務(wù)期。

最終審議通過的《勞動合同法》刪去了草案中專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的限定語“在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外”，最終形成第二十二條第一款規(guī)定“用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/span>

《勞動合同法》歷經(jīng)幾番修改，有關(guān)服務(wù)期和違約金的規(guī)定有別于《勞動法》，對用人單位的要求更為嚴(yán)格，進(jìn)一步限制用人單位的優(yōu)勢地位，防止用人單位濫用管理權(quán)。

筆者認(rèn)為，從《勞動法》的有關(guān)規(guī)定、《勞動合同法》出臺的背景和歷次修改意見來看，立法者沒有對專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)與使用職工培訓(xùn)費(fèi)用的在職培訓(xùn)進(jìn)行嚴(yán)格界定和區(qū)分的立法意圖。同時(shí)，有關(guān)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的界定亦無相關(guān)權(quán)威性解釋，致使司法實(shí)踐中的法律適用和法律解釋存在較大的分歧。

筆者所代理的該案，日資企業(yè)每年以技術(shù)使用費(fèi)的方式向母公司支付與培訓(xùn)相關(guān)的費(fèi)用，且約定由母公司為日資企業(yè)所派遣的技術(shù)人員提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，由母公司代為向員工發(fā)放生活津貼。日資企業(yè)在員工赴日接受培訓(xùn)期間每月向員工發(fā)放全額工資，而員工亦接受母公司的培訓(xùn)掌握了特定技能（但可惜的是日資企業(yè)未能提供充分證據(jù)證明特定技能的具體指向）。

蘇州市中級人民法院最終認(rèn)為日資企業(yè)與員工所簽訂的《培訓(xùn)協(xié)議》中有關(guān)服務(wù)期及違約金的約定無效，理由：（1）《培訓(xùn)協(xié)議》約定員工培訓(xùn)結(jié)束經(jīng)考核未達(dá)到培訓(xùn)目的的，視為員工違約或不符合錄用條件或不勝任工作，即本次培訓(xùn)與員工是否違約、是否符合錄用條件、是否勝任工作相掛鉤，應(yīng)認(rèn)為為一般職業(yè)技能培訓(xùn)更為妥帖；（2）員工赴日培訓(xùn)所在機(jī)構(gòu)為日資企業(yè)母公司，日資企業(yè)母公司與日資企業(yè)是母子公司關(guān)系，在經(jīng)營業(yè)務(wù)上亦有關(guān)聯(lián)。員工在日期間的工作內(nèi)容與在日資企業(yè)工作內(nèi)容亦有關(guān)聯(lián)，并非等同于一般人所認(rèn)知的專門脫產(chǎn)所進(jìn)行的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；（3）法律對勞資雙方違約金約定情形及效力作出特別限制性規(guī)定，就是要防止用人單位利用其優(yōu)勢地位濫用管理權(quán)從而損害或變相損害勞動者權(quán)利。

由此可見，蘇州市中級人民法院對專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)并未直接正面下定義，而是通過反向否定，認(rèn)為《培訓(xùn)協(xié)議》所約定的內(nèi)容更符合一般職業(yè)技能培訓(xùn)，而非專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

筆者認(rèn)為，蘇州市中級人民法院的裁判理由回避了如何判斷是否為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)這一關(guān)鍵點(diǎn)。專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)主要是看培訓(xùn)是否針對特定人、特定項(xiàng)目、是否實(shí)際支付培訓(xùn)費(fèi)用以及想要達(dá)到的效果是否為提升性，而不是簡單地以培訓(xùn)內(nèi)容進(jìn)行片面的判斷。即專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)可以理解為是對勞動者履行特定崗位職責(zé)所需的專門性知識和專業(yè)性技能所作的培訓(xùn)，進(jìn)行的主要是提升性培訓(xùn)，而區(qū)別于為勝任工作崗位所進(jìn)行的基本技能的勝任性培訓(xùn)（即我們通常所理解的職業(yè)培訓(xùn)）。

職業(yè)培訓(xùn)的內(nèi)容一般以勞動者從事日常工作所需要的知識、技能為主，有時(shí)也涉及一些輔助性知識的學(xué)習(xí)，主要目的是為了提高勞動者的日常勞動效率和勞動質(zhì)量以滿足能夠勝任工作崗位的要求。 

二、用人單位制勝“服務(wù)期”的實(shí)務(wù)操作建議

結(jié)合該起案件的各級法院裁判理由和審理結(jié)果，為了確保用人單位與員工所約定的服務(wù)期和違約金有效，筆者提出如下幾點(diǎn)拙見，供用人單位參考使用。

1、用人單位與員工簽訂的《培訓(xùn)協(xié)議》的內(nèi)容約定

（1）培訓(xùn)人員和培訓(xùn)時(shí)間的選擇

培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)針對的是特定人員，即非一般員工或者是全體員工。如培訓(xùn)含金量較高，建議用人單位內(nèi)部對培訓(xùn)人員的選拔制定相應(yīng)的規(guī)章制度。

培訓(xùn)時(shí)間最好是員工正式入職且試用期滿后。根據(jù)現(xiàn)行有效的《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》中規(guī)定：“用人單位出資對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用……”。因此，為了避免出現(xiàn)該等用工風(fēng)險(xiǎn)，建議用人單位僅針對已通過試用期考核的員工進(jìn)行培訓(xùn)。

（2）培訓(xùn)目的

從一般人對于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的認(rèn)知考慮，用人單位花費(fèi)大筆費(fèi)用讓員工進(jìn)行脫產(chǎn)培訓(xùn)肯定是基于一定的目的的。而且接受培訓(xùn)的員工在結(jié)束培訓(xùn)時(shí)會以考試或者是其他方式進(jìn)行考核，確認(rèn)是否完成培訓(xùn)的目的。

因此，針對培訓(xùn)目的要具體寫明為了使員工能勝任更高層次或更加專業(yè)的工作（注意需區(qū)別轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)），屬于專門針對特定主體而設(shè)置的特定項(xiàng)目。同時(shí)，在員工結(jié)束培訓(xùn)，且通過考試或考核合格后，對員工的工作崗位或薪資進(jìn)行相應(yīng)的提升。一方面有利于留住核心員工，另一方面也凸顯培訓(xùn)的目的屬于提升性培訓(xùn)。

（3）培訓(xùn)內(nèi)容

《培訓(xùn)協(xié)議》所約定的培訓(xùn)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確具體，如員工接受的是語言技能培訓(xùn)，那么直接約定“英語專業(yè)八級”，而不是寬泛、模糊地界定培訓(xùn)內(nèi)容。

（4）培訓(xùn)方式

對于日資企業(yè)，尤其需要注意的是，“研修生”實(shí)際為日本企業(yè)接受外國勞動者的一種制度，被派往母公司接受技術(shù)培訓(xùn)的員工通常以“研修生”身份進(jìn)入日本。而這一“研修生”的身份無論是接受培訓(xùn)的員工，還是司法裁判機(jī)關(guān)均認(rèn)為員工在日本接受的并不是培訓(xùn)，而只是正常地為母公司提供勞務(wù)。

因此，為了讓員工信服和司法機(jī)關(guān)認(rèn)可前往母公司接受的是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，而非提供勞務(wù)，用人單位應(yīng)當(dāng)在《培訓(xùn)協(xié)議》中注明培訓(xùn)的主體、培訓(xùn)的具體方式。如可以是課堂講授或視頻教學(xué)，也可是現(xiàn)場觀摩、操作，或者是專人帶教下的師徒式學(xué)習(xí)。尤其是針對技術(shù)人員，培訓(xùn)方式不能僅限于課堂授課，單純接受知識的教授，而應(yīng)與實(shí)務(wù)操作相結(jié)合。

在實(shí)踐中，培訓(xùn)由用人單位委托外部的第三方或?qū)ｉT培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的人員進(jìn)行。一般認(rèn)為，用人單位利用內(nèi)部資源開展的培訓(xùn)不屬于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，但關(guān)聯(lián)公司是否屬于內(nèi)部資源尚無明確定論。筆者認(rèn)為，日資企業(yè)的技術(shù)員工前往母公司接受培訓(xùn)，不能因?yàn)槟缸庸局g存在工作性質(zhì)和業(yè)務(wù)上的關(guān)聯(lián)性，就認(rèn)定為利用內(nèi)部資源開展的培訓(xùn)。母子公司雖具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，但彼此獨(dú)立，具有獨(dú)立法人資格，不能僅因?yàn)槟缸庸局g存在業(yè)務(wù)和工作性質(zhì)的關(guān)聯(lián)而否認(rèn)用人單位提供了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

而針對國內(nèi)一般的民營企業(yè)，如用人單位委托第三方機(jī)構(gòu)提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)的，建議由用人單位、第三方機(jī)構(gòu)與員工簽署三方協(xié)議。

（5）培訓(xùn)費(fèi)用

許多用人單位與員工簽訂的《培訓(xùn)協(xié)議》中對于培訓(xùn)費(fèi)用并未作出具體的約定，僅是約定了一個(gè)預(yù)算總額，但預(yù)算總額并不能直接證明用人單位因培訓(xùn)實(shí)際支出的培訓(xùn)費(fèi)用，且往往對該等培訓(xùn)費(fèi)用的明細(xì)亦未作出具體約定。

因此，建議盡量在《培訓(xùn)協(xié)議》中列明培訓(xùn)的項(xiàng)目和所對應(yīng)項(xiàng)目需花費(fèi)的費(fèi)用。同時(shí)，該培訓(xùn)項(xiàng)目及所需費(fèi)用需與培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（包括日資企業(yè)母公司）簽訂的有關(guān)培訓(xùn)協(xié)議或技術(shù)使用協(xié)議中的所約定的相關(guān)培訓(xùn)費(fèi)用相對應(yīng)，并將該等協(xié)議作為《培訓(xùn)協(xié)議》的附件。

2、培訓(xùn)的實(shí)務(wù)管理

（1）嚴(yán)格要求員工在接受培訓(xùn)的過程中，每月通過工作郵件或者是書面形式向直接上司和人事部門負(fù)責(zé)人提交學(xué)習(xí)內(nèi)容和心得，并在培訓(xùn)結(jié)束后，提交總結(jié)報(bào)告；

（2）如培訓(xùn)包含專業(yè)測試的，建議第三方機(jī)構(gòu)留存員工參加專業(yè)測試的試卷；如有培訓(xùn)認(rèn)證證明的，應(yīng)要求員工提供一份復(fù)印件交由人事部門留存；

（3）就培訓(xùn)所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用（如交通費(fèi)、住宿費(fèi)、津貼、講課費(fèi)等）應(yīng)保留支付憑證，并在培訓(xùn)中或培訓(xùn)結(jié)束后讓員工簽字確認(rèn)，即相關(guān)費(fèi)用只要是與該員工培訓(xùn)直接相關(guān)且實(shí)際支出的費(fèi)用，最好讓員工簽字確認(rèn)；

（4）用人單位依法計(jì)提的職工教育經(jīng)費(fèi)只能用于員工后續(xù)執(zhí)業(yè)教育和職業(yè)培訓(xùn)，不得用于專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)。財(cái)務(wù)人員做賬時(shí)應(yīng)當(dāng)尤其注意嚴(yán)格區(qū)分。

（5）針對日資企業(yè)，建議日資企業(yè)在與母公司結(jié)算與培訓(xùn)相關(guān)的費(fèi)用時(shí)，最好附隨清單明細(xì)，列明參加培訓(xùn)的人員、培訓(xùn)的項(xiàng)目及支付的費(fèi)用。

綜上所述，用人單位要想制勝“服務(wù)期”，除了要與接受培訓(xùn)的員工事先簽訂符合要求的《培訓(xùn)協(xié)議》，還需要用人單位在培訓(xùn)的全過程中加強(qiáng)對培訓(xùn)計(jì)劃、培訓(xùn)費(fèi)用和培訓(xùn)人員的管理，從形式到實(shí)質(zhì)，確保員工所接受的專項(xiàng)培訓(xùn)被認(rèn)定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，《培訓(xùn)協(xié)議》所約定的服務(wù)期及違約金有效。