▲本號論文均為廣州金鵬律師事務(wù)所蔡飛勞動法團(tuán)隊(duì)原創(chuàng)，蔡飛律師現(xiàn)任廣東省律協(xié)勞動法律專業(yè)委員會副主任、廣州市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員等職務(wù)。點(diǎn)擊藍(lán)字，關(guān)注原創(chuàng)▲
對于勞動關(guān)系的認(rèn)定，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條的規(guī)定，要具備如下三個要素：
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
但在司法實(shí)踐中，對于各種復(fù)雜的關(guān)系模式，該規(guī)定過于剛性且不夠完善，尤其該規(guī)定是在2005年公布，而現(xiàn)時的勞動關(guān)系或其他關(guān)系則復(fù)雜得多，尤其是如此該規(guī)定對于現(xiàn)時所涌現(xiàn)的一些新業(yè)態(tài)的關(guān)系進(jìn)行定性，更顯不足?，F(xiàn)時爭議最多的莫過于網(wǎng)絡(luò)平臺與利用平臺提供服務(wù)的從業(yè)者之間的關(guān)系，比如網(wǎng)約車司機(jī)、送外外賣小哥與平臺，到底是勞動關(guān)系還是居間關(guān)系？承攬關(guān)系？還是其他的合作關(guān)系？
筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確定性勞動關(guān)系，除了勞動部第一條中三個要素的規(guī)定外，還需要結(jié)合如下要點(diǎn)進(jìn)行考量：
一、是否具有從屬性。
包括經(jīng)濟(jì)上及人格上的從屬性，尤其是人格上的從屬性，即用人單位對于其員工有較強(qiáng)的管理及制約的能力、資格。
勞動關(guān)系主體之間有法律上的平等性，撇開勞動法律體系的社會屬性而言，主體雙方形式上有契約自由、權(quán)利義務(wù)一致性等平等要素。但不可否認(rèn)的是，勞動者對于單位又具有客觀上的從屬性，勞動者作為用人單位的成員，在勞動關(guān)系建立期間，用人單位對其進(jìn)行管理、負(fù)責(zé)薪酬的支付，因此無論是人格上還是經(jīng)濟(jì)上，都有強(qiáng)烈的從屬性。其中人格從屬性，是區(qū)分勞動關(guān)系與否的根本要素。
二、是否具有排他性。
雖然法律上并不禁止雙重勞動關(guān)系，甚至《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另外，《關(guān)于實(shí)施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（勞社部函[2004]256號）第一條規(guī)定，職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費(fèi)，職工發(fā)生工傷的，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。根據(jù)該兩規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的。但《勞動合同法》第三十九條第四項(xiàng)又規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。即有人單位可以否定雙重關(guān)系（非全日制例外），甚至是對于勞動者的雙重勞動關(guān)系所持態(tài)度與其他在試用期間被證明不符合錄用條件的、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的、采用欺詐或脅迫方式致使勞動合同無效的情形等同，認(rèn)定這種行為屬于過失性，也明確了這些情形下并無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，實(shí)際上又對勞動合同的排他性進(jìn)行了設(shè)定。
三、關(guān)系建立的原因。
勞動關(guān)系的建立，對于勞動者而言，其條件是純粹的，必須是有且只有勞動技能和遵守勞動紀(jì)律。但現(xiàn)時的新業(yè)態(tài)關(guān)系中，勞動技能并非第一要素。比如網(wǎng)約車，平臺與司機(jī)建立這種關(guān)系，并非是基于司機(jī)的駕駛技能，最重要的還是司機(jī)本身有車的這一前提條件。
四、工作地點(diǎn)。
比如在家里工作和在單位的場所工作，能否認(rèn)定勞動關(guān)系就有較大差別。不過需要說明的是，并非在家工作就不能構(gòu)成勞動關(guān)系，但這種情形下，要認(rèn)定勞動關(guān)系有非常大的障礙，因?yàn)樵诳陀^事實(shí)上單位無法對員工進(jìn)行有效管理，人格從屬性難以體現(xiàn)，而制度的實(shí)施及遵守也無法落實(shí)。
五、經(jīng)營風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)。
如是勞動關(guān)系，則員工在工作過程中造成的損失一般少賠或不賠，而非勞動關(guān)系，則要結(jié)合過錯及合同的約定等因素考慮，一般需作賠償。兩者之所以有這樣的區(qū)別，是因?yàn)樵趧趧雨P(guān)系的語境中，一般認(rèn)為勞動生產(chǎn)過程中大部分的收益是歸用人單位的，員工只能獲得較少的一部分作為勞動報酬。并且，勞動關(guān)系在履行工作過程中所造成的損失，也屬于用人單位經(jīng)營風(fēng)險的一部分，單位不能只享有利益而不承擔(dān)損失，所以對于員工所造成的損失，一般少賠或不賠。
六、報酬的計算方式。
勞動關(guān)系下的勞動者，其勞動報酬的給付，有最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限制、按時支付等的限制。如果雙方關(guān)系沒有底薪，而是按比例提成的計酬方式，則在認(rèn)定勞動關(guān)系時，需慎重考量，尤其是如果勞動者的相應(yīng)收入完全沒有進(jìn)入單位的成本及收益核算中，則勞動關(guān)系的認(rèn)定難度更大。
七、工作過程以及工作過程是否具有可替代性。
如果單位對于生產(chǎn)過程不管理、不關(guān)心，其要求的只是生產(chǎn)成果，甚至對工作由誰來完成也在所不管，則勞動關(guān)系的認(rèn)定也存在障礙。
八、有無體現(xiàn)一方勞動力與另一方生產(chǎn)資料的結(jié)合。
如果勞動者的勞動力與單位的原材料共同構(gòu)成了單位的生產(chǎn)要素，則應(yīng)認(rèn)定勞動關(guān)系。
九、有無國家強(qiáng)干預(yù)性。
勞動關(guān)系往往體現(xiàn)出國家的強(qiáng)干預(yù)性，此也與普通合同關(guān)系所不同。
十、工具由誰提供、雙方有無建立勞動關(guān)系的意愿等。
這些也是確認(rèn)勞動關(guān)系需考慮的因素。
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