江蘇省法制辦公室
（內容提要）
本課題成果共分兩個章節(jié)。第一章側重行政復議與行政訴訟銜接的理論總結與研究；第二章重點闡述了司法實踐中亟需解決的一些問題。
第一章第一部分，從研究行政復議與行政訴訟的概念、性質、區(qū)別、地位入手，分析二者具有的內在聯(lián)系性、二者銜接的重要性。最后指出，將二者過度混合或過分獨立，都不利于給相對人提供更充分的保護；只有二者并重，使兩項制度有機融合，才能更好地實現(xiàn)行政法領域的權利救濟。
第一章第二部分，從宏觀和具體制度兩方面分析了我國行政復議與行政訴訟銜接的現(xiàn)狀，介紹了域外的銜接模式及各自的國情，并剖析了不同銜接模式的優(yōu)缺點；在結合本國國情、借鑒域外經驗的基礎上，提出了重構我國行政復議與行政訴訟程序銜接的模式設想——即提倡自由選擇型，逐步取消行政復議終局型、逕行起訴型、行政復議前置型，并遵行司法最終的原則。
第二章具體圍繞受案范圍、當事人、管轄、期限、證據(jù)、法律適用六個方面，對有關問題進行了闡述。
行政復議與行政訴訟銜接若干問題研究
課題主持人：倪志鳳＊
課題組成員：施建紅 鄧芃芃
第一章 理論與設想
第一部分 行政復議與行政訴訟銜接的重要性
現(xiàn)實中一部分人受大陸法系觀念的影響，普遍推崇行政訴訟而忽視行政復議，行政復議很少進入我國理論界研究的核心領域，對行政復議的目的、性質認識不到位。這種偏廢的認識導致人們對行政復議與行政訴訟的地位、關系存在不同的理解，以致立法及實踐中對如何處理行政復議與行政訴訟的沖突或銜接問題產生偏差。因此我們必須對行政復議與行政訴訟的性質、兩者的區(qū)別與聯(lián)系作一探討，以利于在法治秩序中擺正二者地位；以利于兩種制度本身的完善、發(fā)展和相互協(xié)調。
一、行政復議與行政訴訟的關系
?。ㄒ唬┬姓妥h與行政訴訟的概念
行政復議指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。 而行政訴訟則指公民、法人或者其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯自己的合法權益，依法向法院請求司法保護，并由法院對具體行政行為的合法性進行審查并作出裁判的一種訴訟活動。
?。ǘ┬姓妥h與行政訴訟的性質
行政訴訟，眾所周知是一種司法制度，是人民法院對行政行為的司法審查，是當事人權利救濟的最后一道屏障。而行政復議兼有行政和司法雙重性質。一方面，我國的行政復議組織是行政系統(tǒng)之下的，行政復議機關是行政機關而非司法機關，其行使的是行政職權，行政復議是一種行政內部的監(jiān)督機制和救濟途徑，這些都是行政復議的“行政性”之所在。另一方面，行政復議又不同于一般的行政執(zhí)法行為，它是一種解決行政爭議的機制，其運行中一般存在三方主體：行政復議機關、行政相對人(行政復議申請人)和作出被申請具體行政行為的行政機關（行政復議被申請人），復議機關作為獨立于復議申請人與被申請人之外的“中間者”，對后兩者之間的爭議作出裁斷，行政復議的進行也被要求遵循類似于司法程序的較為嚴格、規(guī)范的程序，這些又是行政復議的“司法性”之所在。因此，行政復議是“形式上的行政行為和實質上的司法行為”或者是“兼具行政和司法雙重色彩的行政司法或準司法活動”。
?。ㄈ┬姓妥h與行政訴訟的區(qū)別
如果以救濟對象為標準的話，行政復議是內部救濟制度，行政訴訟是外部救濟制度。由于監(jiān)督、救濟的主體不同，二者在許多地方的區(qū)別不容置疑。主要表現(xiàn)為：
1.適用程序不同。行政復議的程序保持了與行政管理相適應的程序特征，如簡便、靈活、迅速。而行政訴訟的程序則比較嚴格，一般要求公開審理、兩審終審等。
2.審理方式不同。行政復議采取以書面審理為主，其他方式為輔的審理方式。而行政訴訟則一般均要求采取開庭審理的方式。
3.法律效力不同。行政復議一般沒有最終的法律效力，相對人對復議決定不服，還可以提起行政訴訟。行政訴訟則具有最終的法律效力，一經訴訟，裁判結果就是有最終效力的結果。
4.此外，目前在受案范圍、審查范圍上，二者的法律規(guī)定也不盡一致。
?。ㄋ模┬姓妥h與行政訴訟的相同點
1.產生的根據(jù)相同。都是基于行政爭議的存在，用以解決爭議的法律制度。
2.目的和功能相同。無論是行政復議還是行政訴訟，都是通過解決行政爭議，保護行政相對人的合法權益，監(jiān)督行政機關依法行使職權和履行職責。
3.審查的對象基本相同。我國行政復議與行政訴訟要解決的問題都是針對行政機關及其工作人員作出的具體行政行為而言的，且都要對具體行政行為是否合法進行審查。
4.啟動的模式相同。都是由公民、法人或其他組織主動提起，即都是依申請而為的活動。
5.法律關系相似。在解決爭議的過程中，行政復議機關和人民法院都是居中的裁決者，都是以“司法者”的身份出現(xiàn)并進行裁判，同時與申請人和被申請人發(fā)生法律關系。
?。ㄎ澹┬姓妥h與行政訴訟的地位
既然行政復議與行政訴訟有如此多的相同或相似之處，又同為行政救濟制度，我們又不得不面臨這樣一個問題，即兩者的相互地位我們該如何認識？
對于行政復議的地位，按照傳統(tǒng)觀點，國內學者們普遍認為我國《行政復議法》是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度而建立起來，并依附于該法。但現(xiàn)階段，學者們逐漸認識到應改變行政復議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。我們贊同現(xiàn)階段學者們的觀點。理由如下：
1．在案件受理范圍、審查程度及審查結果上，行政復議都有行政訴訟無法企及的地方，體現(xiàn)著區(qū)別于行政訴訟的獨立意義。如：行政復議保護的權利范圍大于行政訴訟保護的權利范圍，行政復議審查的范圍也大于行政訴訟審查的范圍；同時，在審查結果上，行政訴訟適用有限變更原則，只有行政處罰顯失公正時，人民法院才能行使變更權，對其他行政行為，即使發(fā)現(xiàn)顯失公正或明顯不當，也無能為力。而行政復議則可以對所有不合理的行政行為作出實質性的判斷并可以直接變更。
2．性質方面，復議制度本質上仍屬行政系統(tǒng)內部的審查與裁決，它是行政權進行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇。而行政訴訟則是司法權對行政權的監(jiān)督，涉及行政權與司法權之間的關系問題，屬于“他律”的范疇。
3．行政復議制度的比較優(yōu)勢也要求其必須成為一種舉足輕重的救濟制度，其他相關制度無法取代。這些優(yōu)勢體現(xiàn)在，經濟、便利、快捷。我國行政復議法實行“免費”救濟制度，而且實行就近管轄原則和書面審理的原則。對當事人而言，不管從經濟上還是時間上，行政復議都是“成本最少而效益最大”。 學者有言：“無論審判能怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望。” 從這個角度看，人們往往更愿意選擇行政復議作為維護其權利的首要方式。
二、行政復議與行政訴訟銜接的意義
以上分析表明，行政復議與行政訴訟有著千絲萬縷的聯(lián)系，兩者既有許多相同點，又有很多不同之處。它們既相互獨立，又相互依存，相互補充?，F(xiàn)階段學者們統(tǒng)一認為，行政復議相對于行政訴訟而言，處于獨立地位。但在何者更重要的問題上又產生了不同的觀點。有的學者強調行政復議的優(yōu)勢，有的學者強調行政訴訟的優(yōu)勢，這就引起了在我國解決行政糾紛時到底采用何種制度模式問題的爭論。我們認為，行政復議是行政程序，側重以效率為先；行政訴訟是司法程序，側重以公正為先。但現(xiàn)代社會要求行政機關在解決行政爭議時也必須體現(xiàn)公平、公正的價值，這就需要在行政復議制度中加重公正執(zhí)法的比重；同樣，現(xiàn)代社會也要求司法機關在解決行政訴訟時必須考慮效率因素，所謂“遲到的公正即是不公正”。由此可見，二種制度各有自身的價值特征，如果我們一味強調行政訴訟的重要性，把行政復議擱置一邊，則許多行政糾紛勢必全部涌入人民法院，法院會不堪重負，行政訴訟的質量與效率將難以保證；如果過分依賴行政復議，無限擴大行政復議的作用，則可能會走向行政“獨裁”的極端，勢必影響行政復議制度價值功能的發(fā)揮。因此，在制度設計時，我們應“采眾家之長”，盡量使兩種制度相互協(xié)調。
理論與實踐告訴我們：行政復議和行政訴訟，不管二者的差別有多大，它們終究都是行政救濟制度，其最終目的是一脈相通的。更何況，行政相對人對行政復議決定不服，一般都可以提起行政訴訟，因此不能單純將行政復議作為行政訴訟的配套機制來考慮，也不能將任何一種制度有所側重而對另一種制度有所偏廢，只有二者并重，兩項制度之間才能更好的融合。
第二部分 行政復議與行政訴訟銜接現(xiàn)狀
一、行政復議與行政訴訟銜接模式及缺陷
?。ㄒ唬┗绢愋?
1．非終局性自由選擇型
即當事人可以在行政復議與行政訴訟間選擇其一，如果選擇了行政復議，復議決定不是終局決定，對復議決定不服，仍可以提起行政訴訟；也可以直接向人民法院提起行政訴訟。
《行政訴訟法》第三十七條是我國有關行政復議與行政訴訟程序銜接關系最為直接的法律規(guī)定。該條規(guī)定確立了“當事人自由選擇是行政復議與行政訴訟關系的一般原則，行政復議前置是行政復議和行政訴訟關系的例外”的模式。我國大部分法律規(guī)定的便是這種模式。
2．行政復議前置型
即當事人對具體行政行為不服時，應當先向復議機關申請復議，對復議決定仍不服的才可以向人民法院提起訴訟。如《中華人民共和國海關法》第六十四條。
3．自由選擇終局型
即相對人對行政機關作出的行政行為不服，可以申請行政復議，也可以向法院提起行政訴訟，但一旦相對人選擇了行政復議，就由行政復議機關作出終局性裁決，對行政復議決定不能再向法院提起行政訴訟。如《中華人民共和國公民出境入境管理法》第十五條、《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十九條以及《行政復議法》第十四條。
4．行政復議終局型
即相對人對行政機關所作出的行政行為不服，只能通過行政復議的方式尋求救濟，即使對行政復議決定不服，也不能提起行政訴訟。在我國，行政復議終局型有法律規(guī)定的復議終局型，也有事實上的復議終局型。法定的復議終局型如，《行政復議法》第三十條第二款規(guī)定的省級政府確權的復議決定；《中華人民共和國集會游行示威法》第十三條規(guī)定的人民政府針對不許可集會、游行、示威決定作出的復議決定。事實上的復議終局型如，復議機關對除行政處罰之外的其他明顯不當?shù)木唧w行政行為所作的變更復議決定；復議機關對不當具體行政行為所作的復議決定。
5．逕行起訴型
即相對人對行政機關所作出的行政行為不服，直接通過提起行政訴訟的方式尋求救濟。在我國，《中華人民共和國水污染防治法》第五十四條、《中華人民共和國草原法》第二十一條、《中華人民共和國商標法》第五十條、《中華人民共和國著作權法》第五十五條、《中華人民共和國獸藥管理條例》第四十八條、《中華人民共和國土地管理法》第十六條、第八十三條等少數(shù)行政法律、法規(guī)有類似規(guī)定。當然，我國法律表述為逕行起訴型的規(guī)定實際并不排斥行政復議程序。
（二）主要缺陷
從理論上說，我國立法對行政復議與行政訴訟銜接關系的多元化可以適應紛繁復雜的情況，具有一定的合理性，但從實證角度來看，上述設計存在如下缺陷：
1．設置標準不明確。當事人如何啟動法律救濟程序（如是否需要先行提出復議）完全聽憑于單行法律、法規(guī)的規(guī)定，法律制度的設計隨意性大。而且，復議與訴訟程序銜接關系的設置沒有統(tǒng)一的標準，不僅不同種類的法律法規(guī)之間規(guī)定的模式不同，而且同一種類的法律法規(guī)之間、同一類型或同一機關管轄的案件之間甚至同一部法律法規(guī)不同的條款之間的規(guī)定也不一致。如，同樣是公安機關作出的行政處罰決定，《中華人民共和國治安管理處罰條例》規(guī)定的是復議前置型，而《中華人民共和國公民出境入境管理法》規(guī)定的則是終局性選擇型。又如，《中華人民共和國稅收征收管理法》第八十八條第一款規(guī)定的是復議前置型，第二款規(guī)定的則是非終局性選擇型。
2．設置正當性不足。不利于當事人合法權益的維護，不利于行政糾紛及時、公正的處理。我們認為，無論對復議與訴訟銜接關系作何種設置，都應該考慮如何確保當事人的合法權益獲得更方便、有效的救濟，而不應該給當事人尋求法律救濟造成天生的障礙。然而，考察現(xiàn)行的相關制度設計，不難發(fā)現(xiàn)其關于復議與訴訟銜接關系的設置違背了這一初衷?！缎姓V訟法》第三十七條規(guī)定：法律法規(guī)規(guī)定應當向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的依照法律法規(guī)的規(guī)定。從這一規(guī)定來看，復議前置的規(guī)范依據(jù)包括法律和法規(guī)，這就意味著法規(guī)可以規(guī)定復議前置的案件。從我國當前狀況來看，行政法規(guī)和地方性法規(guī)數(shù)量較大，如果它們過多設置復議前置，實踐中相對人救濟權行使的自由度將受到極大的限制。在行政復議機制普遍難以公正化解行政糾紛的情況下，這種安排無疑延緩了當事人合法權益的維護，且在客觀上加大了當事人維權的成本。而有些似乎應該規(guī)定復議前置的情形法律法規(guī)卻沒有規(guī)定。如根據(jù)《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，人民法院審查行政行為僅限于合法性審查，對合理性一般不予審查。從我國當前的法律規(guī)定來看，對行政合理性案件（除已經規(guī)定為前置的行政案件）沒有規(guī)定復議前置，當事人可以直接起訴至法院，而法院無疑會以行政行為不當不屬于法院的審查范圍為由予以駁回，這種情況下，當事人的權利根本無法得到救濟。相反，如果當事人當初選擇的是向行政復議機關提出復議，那么復議機關就完全可能通過適當性審查解決自由裁量權行使的合理性問題，從而滿足當事人的要求。即便當事人對復議決定不服，仍然可以向法院起訴，通過法院對復議決定的合法性審查，敦促行政復議機關履行糾正不當行政行為的職責。這種局面便是法律設置不嚴謹，沒有縝密地考慮如何才能為當事人提供無漏洞的制度保障造成的。
3．行政權與司法權相互侵蝕的現(xiàn)象嚴重。同為法律救濟的具體方式之一，行政復議與行政訴訟在本質上具有“同價性”，不存在孰輕孰重，更不應該相互侵蝕。然而，在我國現(xiàn)有制度的設置中，這種現(xiàn)象頗為嚴重。如，復議終局型的廣泛存在已經在事實上否定了法治國家所公認的司法最終原則，從而造成了行政權對司法權的侵蝕。又如，有關逕行起訴的規(guī)定，從立法上強制規(guī)定當事人只能通過行政訴訟的方式尋求救濟，不僅影響了當事人的自主選擇權，而且還在事實上否定了行政復議制度存在的必要性，造成了司法權對行政權的侵蝕。
二、行政復議與行政訴訟具體制度的脫節(jié)
就具體制度而言，我國行政復議與行政訴訟存在較為嚴重的脫節(jié)之處，這種狀況極大地影響了行政救濟的實際效果。具體說，這種脫節(jié)主要有以下幾方面：
?。ㄒ唬┦馨阜秶牟汇暯?
1.行政復議的受案范圍比行政訴訟的受案范圍寬泛得多?！缎姓妥h法》受案范圍包括人身權、財產權、受教育權、勞動權、政治權利等一切合法權利的救濟，而我國現(xiàn)行《行政訴訟法》受案范圍界定在人身權、財產權。公民、法人或者其他組織不服有關人身權、財產權以外的具體行政行為，只有在法律、法規(guī)明確規(guī)定可以提起訴訟的情況下，才能向人民法院提起訴訟。雖然《行政訴訟法》實施以來，行政訴訟的受案范圍逐步擴大，但總體上看，《行政訴訟法》保護的權益范圍仍跟不上行政復議的保護范圍。
2.行政復議不僅可以受理公民、法人或其他組織訴行政行為不合法的問題，還可以解決申請人認為行政行為不合理的問題。而行政訴訟只能解決行政行為不合法的問題（行政處罰除外）。
3.《行政復議法》規(guī)定可以一并對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的抽象行政行為申請復議，而《行政訴訟法》是將抽象行政行為一律排除在受案范圍之外的。
對行政復議、行政訴訟各自規(guī)定的受案范圍我們無意孤立批判，但這樣的脫節(jié)客觀上使法院在受理《行政訴訟法》未予規(guī)定的行政復議案件時發(fā)生了困難，導致理論上行政復議應當服從司法裁決原則被實踐架空的現(xiàn)狀。而且，僅為抽象行為及其它有關行政行為的受害人提供行政上的救濟，由于復議在一定程度仍然上是“自己作為自己案件的法官”，所以其公正性大打折扣。同時，有些列入行政復議范圍的行政糾紛，復議機關作出復議決定后，由于其未列入行政訴訟的受案范圍，致使當事人無法再尋求司法救濟，從而使該復議決定具有事實上終局裁決的法律效力，破壞了司法最終的原則，削弱了行政訴訟對行政活動特別是行政復議活動的監(jiān)督和制約。
?。ǘ┊斒氯速Y格認定上的不銜接
1.行政復議申請人資格與行政訴訟原告資格認定上不一致。《行政復議法》將有權申請行政復議的主體限定為，認為具體行政行為侵犯其合法權益的的行政管理相對人。這本來與《行政訴訟法》對原告資格的規(guī)定一致，但隨著實踐與理論的發(fā)展，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）已經將行政訴訟的原告范圍恢復為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，《行政復議法》及其《實施條例》對申請人資格的認定停留在行政訴訟法原先限定的范圍內，而第三人的范圍倒是與現(xiàn)在的行政訴訟法原告主體資格的理論保持一致。這導致不能提起行政復議，卻可以作為第三人參加復議，并可以作為原告提起行政訴訟的尷尬局面。
2.行政復議被申請人與行政訴訟被告資格認定上不一致?！缎姓妥h法》及其《實施條例》規(guī)定，行政機關和法律法規(guī)授權的組織可以作為被申請人，而對規(guī)章授權的組織其被申請人資格沒有明確，行政復議制度實施之初，《行政復議條例》規(guī)定規(guī)章授權的組織是可以作為被申請人的，但其后的《行政復議法》及其《實施條例》作了調整，取消了規(guī)章授權的組織可以作為被申請人的規(guī)定，而目前的行政訴訟制度已將法律法規(guī)規(guī)章授權的組織均涵蓋在被告范圍之中了。
?。ㄈ彶榉秶牟汇暯?
我國《行政復議法》實行的是合法性與合理性的雙重審查原則，而《行政訴訟法》除對顯失公正的行政處罰行為和行政機關濫用職權行為進行合理性審查外，對其他行政行為僅作合法性審查。這導致某些行政行為事實上復議終局的現(xiàn)狀以及法院在明知復議決定不合理而只能駁回原告訴訟請求的尷尬局面。
?。ㄋ模┻m用法律的不銜接
在我國,行政執(zhí)法的依據(jù)不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章,而且包括規(guī)章以下的的規(guī)范性文件,那么這些規(guī)范性文件是否都可以作為行政復議和行政訴訟中審查行政行為的依據(jù)呢?規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件是不能作為審理行政案件的法律依據(jù)的，但可以作為復議機關的復議決定的依據(jù)。二者審查的依據(jù)不一致,勢必導致審查結果的不一致,形成行政復議決定與行政裁判在評價行政行為方面的矛盾和沖突。
第三部分 行政復議與行政訴訟銜接模式的設置
一、行政復議與行政訴訟銜接模式的域外經驗
從世界范圍來看，行政復議與行政訴訟程序銜接關系的設置主要有以下三種代表性的模式：
1．以窮盡行政救濟為原則的“美國模式”。在美國，行政救濟是司法救濟的必經階段，當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。 只有當所有的行政救濟手段都不能解決相對人與行政機關之間的糾紛時，相對人才能夠尋求司法救濟（當然也有例外，但那些例外最終將會取消）。
在美國，一切行政行為都可以接受司法審查的觀念深入人心，無須法律明文規(guī)定。不能審查的行政行為只是例外,這種例外出現(xiàn)在兩種情況:（1）法律規(guī)定不能進行司法審查;（2）問題本身的性質不宜由法院決定。在當代,例外的情況越來越少。
2．與行政訴訟類型相勾連的“德國模式”。德國模式的最大特點在于將是否復議前置與后續(xù)的訴訟類型直接勾連起來，不同類型的行政訴訟適用不同的審理規(guī)則。德國模式規(guī)定，在撤銷之訴和行政機關拒絕作為的“否定決定之訴”提起之前，原則上必須先經過行政復議程序，除非為防止“自己審查”造成的不公和行政程序的過度重復，其他的直接提起行政訴訟。由此可見，德國模式中，在行政復議與行政訴訟是選擇關系，還是行政復議前置關系的問題上，從宏觀看，其有逕行起訴型和復議前置型兩種，且復議前置型限定在撤銷之訴和行政機關拒絕作為的“否定決定之訴”這兩種訴訟類型，即使這兩種類型的訴訟，也不是全部實行復議前置；從微觀上看，當事人應采取何種模式主要是根據(jù)訴訟的需要，即依據(jù)訴訟類型進行選擇。
在德國，司法最終也是其一貫苛守的準則。
3．以當事人自由選擇為原則的“法、日模式”。法國和日本在行政復議與行政訴訟程序銜接關系上奉行的是“以當事人自由選擇為原則、以復議前置主義為例外”。這一模式的最大特點在于將是否先行請求行政救濟的選擇權直接賦予當事人，充分體現(xiàn)了對公民權利行使自主性的尊重。當然，在采取當事人自由選擇主義為原則的同時，兩國均規(guī)定了例外情況。在法國，有兩類案件實行行政救濟前置：一是當事人請求行政機關賠償損失的案件。二是法律特別規(guī)定實行行政救濟前置的案件。這類法律規(guī)定很少，主要涉及政府采購、簽證、軍人和公務員紀律處分方面的事宜。 在日本，這些例外情況主要基于謀求行政的統(tǒng)一或出于專業(yè)的需要的考慮。
法國和日本的這種將行政復議作為與行政訴訟并駕齊驅，并同時賦予當事人自由選擇的模式，適應了當今時代行政糾紛日益多樣化、復雜化的發(fā)展走勢。學者們普遍認為它“體現(xiàn)了法治的精神，也體現(xiàn)了對行政相對人權利的保護”。
分析以上幾種模式我們不難發(fā)現(xiàn)，不同模式的選擇都是建立在各國法律傳統(tǒng)、政治體制、文化背景及具體國情的不同之上的。各國都在努力尋找最契合本國國情的銜接模式。美國模式的最大特色就在于堅持行政救濟的獨立性，視行政救濟與司法救濟具有同等重要的法律地位，并將行政救濟程序前置作為司法審查的一項基本原則而確立下來。這一模式的確立與美國憲法所奉行的嚴格的權力分立制衡原則以及高度發(fā)達的行政程序立法是分不開的。雖然窮盡行政救濟這一原則并沒有被其他國家完全汲取，但該原則在美國行政法治實踐中所發(fā)揮的巨大作用卻是世人有目共睹的。 德國模式的確立是與德國行政訴訟類型化的高度發(fā)達和相對成熟的行政程序立法密不可分的。 法國、日本的模式是隨著司法實踐的發(fā)展形成的。雖然各國的模式存在較大差異，但有一點是共同的，那就是適合自己的國情，標準統(tǒng)一明確，便于公民權利有效救濟，而且都遵行司法最終原則。
二、我國行政復議與行政訴訟銜接模式之重構
縱觀世界各國模式的選擇，結合我國現(xiàn)存模式存在的問題，我們對我國行政復議與行政訴訟銜接模式提出如下構想：
1.自由選擇原則對抗行政復議前置原則
一般認為,采用復議前置的原因主要有:有利于行政權的合法、有效行使;有利于利用行政機關的專業(yè)知識和技術優(yōu)勢解決具有專業(yè)性的行政糾紛;有利于減輕法院負擔,同時迅速解決糾紛;等等。但復議前置也有其弊端,如必須經復議再進入訴訟就人為地延長了救濟時間,不利于對當事人權益的及時保護;行政復議作為一種行政內部監(jiān)督機制,難免使當事人產生不公正的疑慮;強制以復議為先行程序實際上侵犯了公民權利行使之自主性;等等。因此,采取復議前置可以說有利有弊,但就上述利弊進行衡量,應該說其弊大于利:作為一種救濟程序,行政復議的重要宗旨是維護當事人的合法權益,因此,其制度設計均應以此為指揮棒,并尊重當事人的權利選擇及行使。而復議前置的規(guī)定,則更側重于對行政權的尊重和維護行政的統(tǒng)一,以及如何才能最快地解決糾紛,節(jié)約人力物力及司法資源?？梢姡姓妥h前置的設定與行政復議的宗旨不相吻合。
在我國，復議前置是行政復議和行政訴訟銜接的一種基本類型，部分單行法律法規(guī)明確規(guī)定了復議前置的情形。對特定領域或事項采用復議前置誠然有其一定的合理性，但我國的復議前置同樣也擺脫不了國際上復議前置制度共有的弊端，不僅如此，我國的復議前置制度的設置還存在設置標準不明確、設置正當性不足等缺陷，不利于當事人合法利益的維護?？梢哉f，我國的復議前置制度在理論上是不合理的，在設置上是有許多不足的，加之目前我國行政復議隊伍的專業(yè)化程度不夠，且由于我國根深蒂固的“官官相護”思想的存在，行政復議的公信度值得懷疑，在這種情況下，我國應盡量少用甚至不用行政復議前置。
就本質而言，作為救濟途徑的行政復議與行政訴訟都是為保護相對人的私益而設置的。因此，制度設計者應當相信作為“理性人”的相對人為了維護其私益完全能夠作出理智的選擇。在日益崇尚個人自由的時代，尊重當事人對法律救濟程序的自主選擇越來越成為各國的共同趨勢。尤其是對于正處在行政法治初建時期的當下中國而言，在行政救濟制度實效日漸式微的背景下，更不宜在法律上強制性地規(guī)定復議前置模式。從這個意義上來說，我國應當大力推行不受限制的自由選擇型模式?？梢钥隙?，隨著人權、法治理念的發(fā)展，在崇尚個人自由的時代，尊重當事人對法律救濟程序的自主選擇必將與司法最終原則一樣，成為世界各國的共同趨勢。
2．自由選擇原則對抗逕行起訴原則
自由選擇原則上文已有詳述。逕行起訴原則，指排除了行政復議程序，行政相對人對具體行政行為不服，只能提起行政訴訟。我國目前單行立法中有關逕行起訴型的規(guī)定實際并不排斥行政復議程序。但是，為了避免因立法用語的模糊而引起誤解，應當將現(xiàn)行立法中的有關規(guī)定加以完善，表述為自由選擇模式的規(guī)定。
當然，如果自由選擇有可能會導致“自己審查”或行政程序的過度重復的話，法律明文規(guī)定直接提起行政訴訟也未嘗不可，如德國就有類似的規(guī)定。但是，欲作出例外規(guī)定的時候，我們應慎之又慎。因為當今社會糾紛紛繁復雜，強行設定單一的糾紛解決機制難以適應現(xiàn)實的需要，尤其在構建社會主義和諧社會的大環(huán)境下，多渠道解決糾紛是適應時代要求的選擇；而且，只有在相對人的自由選擇中，行政復議與行政訴訟制度的優(yōu)劣才能為相對人所實際感知；也只有通過相對人的自由選擇，行政復議與行政訴訟制度才能在彼此激烈的競爭中獲取相應的生長空間。
3．司法最終原則對抗行政復議終局原則
域外有代表性的國家無一例外地都采取了司法最終原則。我國當前雖然在理論上已經接受了這一原則，但在實踐中仍然規(guī)定了復議終局。行政機關解決行政爭議雖然具有程序簡便、節(jié)省費用、覆蓋面廣、容易糾錯、提高效率的優(yōu)勢，能起到“開源”和“過濾”作用，但是行政機關解決行政爭議具有先天的缺陷，它在客觀上對公民訴訟權利的行使或多或少有所限制，在監(jiān)控的約束性和程度上不及司法監(jiān)督有力和有效。而且，行政復議是在行政系統(tǒng)內自上而下地監(jiān)督，難免有偏頗的嫌疑，其公正性可能受到影響，與“任何人不得做自己案件的法官”這一“自然公正”原則不相符合。因此，復議終局已越來越遭受質疑并擯棄。目前司法最終原則原則作為國際通用原則已為世界各國普遍接受并確立。我國已經正式加入WTO之后，如果不對行政復議終局的規(guī)定進行修改，勢必會與WTO所確立的爭端解決機制相沖突，且直接違背了我國入世的有關承諾。為此，我們認為，必須逐步取消目前有關行政復議終局的立法規(guī)定，讓司法的力量全面介入行政糾紛的處理和公民合法權益的維護，從而確立司法在法治社會中的至尊地位。
4．我國銜接模式的選擇
綜上，我們建議，我國應當確立自由選擇型，逐步取消行政復議終局型、逕行訴訟型、行政復議前置型，并遵行司法最終的原則。
第四部分 立法建議
一、立法成就：《實施條例》對行政復議與行政訴訟銜接的貢獻
2007年國務院制定頒布了《實施條例》。該《實施條例》的出臺解決了過去行政復議具體制度上存在的一些問題，把行政復議法規(guī)定的各項制度具體化，進一步增強了行政復議制度的可操作性，一定程度上彌合了行政復議與行政訴訟的差距。如：
1.當事人資格認定上?！度舾山忉尅访鞔_規(guī)定了一些特殊主體如何提起行政訴訟。比如，同案原告為5人以上，應當推選1至5名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內未選定的，人民法院可以依職權指定，這一規(guī)定解決了行政訴訟中集團訴訟的訴訟代表人的資格及其產生辦法；再如，聯(lián)營企業(yè)、中外合資、或者合作企業(yè)的聯(lián)營、合資、合作各方，認為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權益或者自己一方合法權益受到具體行政行為侵害的，均可直接以自己的名義提起訴訟；非國有企業(yè)被注銷、撤銷、合并、強令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)隸屬關系的，除該企業(yè)可以提起訴訟外，其法定代表人亦可提起訴訟；股份制企業(yè)的股東大會、股東代表大會、董事會等認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業(yè)經營自主權的，可以企業(yè)名義提起訴訟，等等。而《行政復議法》對特殊申請人如何啟動復議程序沒有作出規(guī)定。此次《實施條例》第五條至第七條對特殊申請人資格作了明確規(guī)定，第八條規(guī)定了行政復議代表人制度，這些規(guī)定在一定程度上實現(xiàn)了行政復議與行政訴訟在原告主體資格上的銜接。
2.行政復議權利告知制度的確立 ?！秾嵤l例》的一大亮點是確立了行政復議權利告知制度。此前，《若干解釋》第四十一條規(guī)定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過二年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。”但是，由于行政復議法對于復議期限從何時開始計算未作規(guī)定，法院在判斷是否超過申請復議期限的時候常常產生爭議，《實施條例》第十五條、第十七條規(guī)定了行政復議權利告知制度，且第十五條根據(jù)實踐中送達方式的不同具體規(guī)定了不同情形下行政復議申請期限的計算，解決了先前行政復議與行政訴訟期限上的脫節(jié)問題。
3.行政復議的審理方式的完善。行政復議作為一種“準司法行為”，其應該在多大程度上借鑒行政訴訟制度是理論界一直思考的一個問題。以前，《行政復議法》規(guī)定的審理方式是，書面審查為原則，調查情況、聽取意見為例外。這與行政訴訟的公開開庭審理為原則，書面審理為例外不同。這種制度設計違背了行政程序的公開原則；也與行政復議的“司法性”不符。以前，行政訴訟中，即使法院經審查認為，有些疑難復雜案件行政復議機關僅書面審理難以保證公平正義，因此對復議的實體結果產生懷疑的時候，法院因缺乏法律依據(jù)不能以程序不合法為由撤銷復議決定?，F(xiàn)在，《實施條例》對原先的“例外”作了進一步的細化，該條例第三十三條規(guī)定：“對重大、復雜的案件，申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時，可以采取聽證的方式審理。”這在一定程度上實現(xiàn)了行政復議與行政訴訟程序上的銜接。
4.和解制度的創(chuàng)設?！缎姓V訟法》明確規(guī)定行政訴訟不適用調解原則，但隨著行政法理論的發(fā)展，我國行政訴訟領域將“賠償訴訟可以適用調解”的規(guī)則逐步引用到其他各類行政訴訟案件中。行政復議實踐中也有不少行政復議機關采取了和解的方式審理案件。為妥善處理行政爭議，近幾年司法領域一直在積極探索和完善行政訴訟處理新機制，并于2008年2月1日起施行《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定隱含著和解的內容?！秾嵤l例》明確規(guī)定了和解制度，實現(xiàn)了行政復議與行政訴訟的銜接。
二、立法建議：相關法律的修改與完善
雖然《實施條例》在一些地方縮小了行政復議與行政訴訟的差距，并合理借鑒了行政訴訟的某些制度，實現(xiàn)了兩者的協(xié)調一致。但畢竟《實施條例》只是行政法規(guī)，局限于立法層級的限制，很難有較大突破。要實現(xiàn)行政復議與行政訴訟的全面銜接，還必須從更高級別的法律規(guī)定上進行修改完善。
?。ㄒ唬┲鸩饺∠壳坝嘘P行政復議終局的規(guī)定，確立司法最終原則
1.取消《中華人民共和國公民出境入境管理法》第十五條、《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十九條、《行政復議法》第十四條、《中華人民共和國集會游行示威法》第十三條、《行政復議法》第三十條第二款中復議終局的規(guī)定，賦予當事人救濟的自主選擇權，徹底廢除終局性選擇模式。
2.逐步縮小《行政訴訟法》第十二條第（四）項有關“行政復議機關終局裁決”的實際范圍。
3.鑒于我國目前行政復議與行政訴訟在受案范圍、審查范圍上存在諸多脫節(jié)現(xiàn)象，導致的事實上復議決定為終局性的現(xiàn)象，在時機成熟之際，逐步擴大行政訴訟受案范圍及審查范圍。
（二）逐步限制和取消行政復議前置的規(guī)定，提倡自由選擇原則
1.對《行政訴訟法》第三十七條第二款進行修改，取消“法規(guī)”可以設置復議前置程序的規(guī)定，將此項權力僅僅賦予全國人大及其常委會所制定的“法律”。這樣，復議前置的范圍將有所縮減，作為相對人程序性權利的救濟選擇權將獲得更為有效的保障。
2.鑒于我國目前的行政訴訟僅局限于合法性審查，對于涉及行政行為合理性問題的案件可以規(guī)定復議前置為原則，以避免因法院判決駁回訴訟請求而導致當事人無法再獲得行政救濟。但是，如果將來法律規(guī)定行政訴訟可以對行政行為合理性問題作出審查，則這一例外規(guī)定應及時取消，把自由選擇的權利重新歸還當事人。
第二章 現(xiàn)行法律制度下銜接的具體問題及建議
第一部分 受案范圍的銜接與審查
原則上，公民、法人或者其他組織認為行政復議機關作出的行政復議決定、不予受理決定等行為侵犯其合法權益的，均可依法提起行政訴訟。但現(xiàn)行法律制度下，法院在受理涉及行政復議的行政訴訟案件時，應注意以下問題：
1、行政復議不予受理中的幾個問題。
?。?）內部行政行為的不可復議性。行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定，我國法律是將其排除在復議和訴訟受案范圍之外的。此處“其他人事處理決定”的含義，根據(jù)《中華人民共和國公務員法》的規(guī)定，是指除行政處分外，行政機關作出的有關公務員、其他工作人員的錄用、考核、任免、升降、辭退、回避、退休等人事處理決定以及相應的工資福利待遇等事項的處理決定。對于這類行為，法律規(guī)定可以通過申訴等渠道解決，不通過行政復議的方式解決。當然，如果形式上為內部行政行為，實質上對公民、法人或其他組織權利義務產生影響的行政行為，則應納入行政復議、行政訴訟受案范圍。
?。?）不具有強制性的行政指導行為以及行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理的不可復議性。這些處理行為一般不具有強制力，而且當事人可以通過仲裁或者其他訴訟的方式得到救濟?！缎姓妥h法》將這類行為排除在行政復議受案范圍之外，行政復議機關據(jù)此作出的不予受理決定，人民法院應予支持。但是，行政機關對民事爭議作出的具有強制力的決定，如對自然資源權屬爭議的確權決定、城市房屋拆遷補償安置裁決等，則屬于行政復議受案范圍，公民、法人或其他組織對此類爭議依法提起行政復議申請的，行政機關應予以受理。
?。?）超過復議期限才申請復議的不可復議性?！缎姓妥h法》設定了行政復議申請的法定期限，其目的是為了維護社會管理秩序的穩(wěn)定，防止行政復議救濟權利被濫用。如果當事人無正當理由超過行政復議申請期限，行政復議機關不受理該復議申請的，人民法院應予支持。但是，如果申請人有正當理由，如不可抗力或由于行政機關的原因造成期限的耽誤，行政復議機關應當從寬把握和判斷。
?。?）對同一行政行為如果當事人已經提起行政訴訟，且法院已依法受理的，不得再申請行政復議。因為行政復議與行政訴訟這兩種法律制度在主體、性質、工作方式和法律效力方面均有明顯的不同，不能同時適用這兩種法律制度。行政相對人一旦提起行政訴訟，則表明其已經放棄了行政復議，行政復議機關不應當再受理其行政復議申請，這也是“一事不再理”原則的要求。但是，如果人民法院尚未受理，則只要復議申請符合法定條件，行政復議機關應依法受理。
?。?）發(fā)生在1988年《行政復議條例》頒布以前的行政行為，由于當時還沒有行政復議制度，根據(jù)法不朔及既往的原則，對此類行政行為的復議申請，行政復議機關不予受理的，人民法院應予支持。
2.行政復議中止通知書的可訴性問題。
《實施條例》第四十一條規(guī)定，行政復議過程中出現(xiàn)法定情形，行政復議機關可以將行政復議活動中止。行政相對人能否對行政復議機關的中止行為提起訴訟，我們認為不可訴。主要理由是：行政復議中止是行政復議審理過程中的程序性事項，對當事人的實體權利義務不產生實際影響。如果出現(xiàn)行政復議機關以中止為由無限期拖延案件的情況，當事人可以對行政復議機關逾期不作為提起行政訴訟。
3.終止復議通知書的幾個問題。
《實施條例》第四十二條規(guī)定了行政復議終止的幾種情形。此規(guī)定出臺后，實踐中出現(xiàn)了與行政復議終止有關的幾個問題的討論。
?。?）終止復議通知書的可訴性問題。我們認為可訴。主要理由是：終止復議通知書與行政復議機關最終作出的行政復議決定相同，都屬于對行政復議申請作出最終的實體性處理的一種法定形式，因此應該賦予行政相對人救濟的權利。
?。?）終止復議通知書作出后，能否對原具體行政行為再次申請復議的問題。我們認為，應依終止的情形而定。情況一，在《實施條例》第四十二條第（一）、（四）種情形下，因當事人達成和解協(xié)議或其他原因撤回復議申請，行政復議機關作出終止決定后，就意味著行政爭議已經解決，申請人已經對自己的實體權益進行了處分，當事人再以同一事實和理由申請行政復議，如果沒有正當理由，行政復議機關不予受理。但是，如果申請人撤回復議申請是違背本人真實意思表示的，比如受到行政機關的脅迫或欺騙而撤回的，再次提出復議申請，只要符合法定條件，行政復議機關應當受理?！秾嵤l例》第三十八條第二款的規(guī)定即體現(xiàn)了這一精神。情況二，在《實施條例》第四十二條第（二）、（三）、（五）種情形下，一旦終止的原因消除，在符合條件的情況下，申請人可以對原具體行政行為再次申請復議。
?。?）終止復議通知書作出后，能否對原具體行政行為提起訴訟的問題。我們認為，要分不同情況而定。情況一，因達成和解協(xié)議當事人撤回申請的，行政復議機關作出終止復議決定后，意味著行政爭議已經解決，申請人已經對自己的實體權益進行了處分，當事人再以同一事實和理由提起訴訟，如果沒有正當理由，法院應當不予受理。即此種情形下，當事人既不能再次申請復議也不能提起行政訴訟。如果申請人認為撤回復議申請是違背本人真實意思表示，比如受到行政機關的脅迫或欺騙而撤回的，選擇性程序中，行政相對人可以直接對原具體行政行為提起訴訟。必經性程序中，則不能直接對原具體行政行為提起行政訴訟，其可以對原具體行政行為重新提出復議申請。情況二，因其他原因自愿放棄復議救濟權，撤回申請導致復議終止的，選擇性程序中，行政相對人可以直接對原具體行政行為提起訴訟。但是必經性程序中，不得再提起行政訴訟，如果申請人認為撤回復議申請是違背本人真實意思表示，比如受到行政機關的脅迫或欺騙而撤回的，其可以對原具體行政行為重新提出復議申請。情況三，在《實施條例》第四十二條第（二）、（三）、（五）種情形下，一旦終止的原因消除，在選擇性程序中，行政相對人可以直接對原具體行政行為提起訴訟。必經性程序中，則不能直接對原具體行政行為提起行政訴訟。
4．《實施條例》第四十條創(chuàng)設了和解協(xié)議，實踐中有人提出，和解協(xié)議經雙方簽字后，一方或雙方反悔，對和解協(xié)議是否可以申請復議或提起行政訴訟的問題。我們認為，由于和解協(xié)議是在平等、自愿、合法的原則下進行的，當事人依法達成的和解協(xié)議類似于民事主體之間的民事合同，對這一類和解協(xié)議不得申請復議也不能提起訴訟。如果一方反悔不履行和解協(xié)議，行政復議終止后，另一方可以依法要求對方履行承諾。如果是申請人、第三人不履行，可以由行政機關強制執(zhí)行或者申請人民法院強制執(zhí)行；如果是被申請人不履行，可以由上級行政機關責令履行。
5．法院生效判決責令行政機關重新作出后，行政機關重新作出的行政行為能否再提起訴訟的問題。比較典型的如工傷認定案件中，某勞動保障行政部門作出不認定工傷的決定后，行政相對人不服，申請復議，復議經審查維持原決定，行政相對人對原決定提起行政訴訟，法院經審查認為該勞動保障行政部門不認定工傷缺乏事實依據(jù)，遂判決確認違法，并責令其重新作出工傷認定。該重新作出的工傷認定能否被再次申請復議（工傷認定須復議前置）？我們認為，法院責令勞動保障行政部門重新作出只是程序性行為，不涉及該不該“認定工傷”這一實體性問題，勞動保障行政部門執(zhí)行生效判決也僅限于“重新作出”而已，“如何作出”是勞動保障行政部門自己的意志。因此，勞動保障行政部門重新作出的工傷認定可以復議。
6．省級政府征地決定的幾個問題。
?。?）對省級政府征地決定不服，不能提起行政訴訟目前在實踐中做法是一致的。但對于該決定能否申請行政復議的問題，目前不同的地區(qū)有不同的觀點與做法。浙江省的做法是將此類行為納入行政復議范圍的。江蘇省前幾年的做法是將此類行為排除在行政復議受案范圍之外的。主要理由是：其一，江蘇省高級人民法院曾對《行政復議法》第三十條第二款的理解問題向最高人民法院請示，最高人民法院（2005）行他字第23號的答復意見認為，根據(jù)該條款的規(guī)定，以下兩種情形為最終裁決：一是國務院或省級人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調整或者征用土地的決定；二是省級人民政府據(jù)此確認自然資源的所有權或使用權的行政復議決定。最終裁決的應有之意是既不能復議審查也不能司法審查。其二，實踐中，國務院或省級人民政府一般不會具體實施勘定、調整或者征用土地的決定，而是交由縣級或地市級人民政府實施。即國務院或省級人民政府的勘定、調整或者征用土地的決定有外化的表現(xiàn)形式，行政相對人可以直接訴實施行為以達到訴訟目的。
?。?） 省級以下政府作出的對行政區(qū)劃的勘定、調整或者征用土地的決定的可復議性與可訴性問題。我們認為，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，對行政區(qū)劃的勘定、調整或者征用土地的權限僅限于國務院和省級人民政府，由于我國法律未授權省級以下人民政府作出勘定、調整或者征用土地的決定的權力，省級以下政府作出的勘定、調整或者征用土地的決定，超出了有關法律的授權，屬于越權行為，《行政復議法》未將其列為最終裁決，故可以向人民法院提起行政訴訟。同時，對該行為不服，也可以依法申請行政復議，對該行政復議決定不服，可以提起行政訴訟。
?。?）省級以下政府實施征地行為的可復議性與可訴性問題。我們認為，國務院、省級人民政府作出的勘定、調整或者征用土地的決定不具有可訴性，所以對于省級以下人民政府根據(jù)勘定、調整或者征用土地的決定所實施的行為，行政相對人以該決定違法為由提起行政訴訟的，人民法院不應受理。但行政相對人以實施行為違法為由提起行政訴訟的，人民法院應當受理。
7．省級政府對自然資源的使用權或所有權的確權決定的幾個問題。
對省級政府確權決定不服，只能申請復議，且為最終裁決，不可訴訟。這在實踐中做法是一致的，這里有兩個問題需要注意。
（1）省級以下政府的確權決定，不是最終裁決。對該確權決定不服，依法先申請復議后，對復議決定不服可以提起訴訟。
（2）對涉及自然資源的其他行政行為，如行政處罰、行政強制措施等行為不服，當事人如何救濟的問題。最高人民法院法釋（2003）第5號對山西省高級人民法院的請示答復中規(guī)定，涉及自然資源所有權或使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為，不適用《行政復議法》第三十條第一款有關復議前置的規(guī)定。當事人對該類行為不服，可以自由選擇申請復議或直接提起行政訴訟。
8．行政復議機關在法定期限內不作出行政復議決定或不予受理的情況下，當事人如何起訴的問題?！缎姓V訟法》對此沒有規(guī)定。我們認為，應依據(jù)選擇性程序還是必經性程序而定。選擇性程序中，由當事人自由選擇訴復議機關還是原行政機關。《若干解釋》第二十二條的規(guī)定只適用選擇性程序。必經性程序中，只能訴復議機關的不予受理或不作為。從《若干解釋》第三十五條規(guī)定可以看出，未經復議實體審查而可以直接對原行政行為提起訴訟的只能發(fā)生在選擇性程序中。不作出行政復議決定或不予受理不能視為已經過復議實體審查。因此，必經性程序中，如果復議機關在法定期限內沒有作出復議決定或不予受理復議決定的，不能直接對原具體行政行為提起訴訟，而只能訴復議機關的不作為。
9．復議機關經復議維持原具體行政行為的，行政相對人如何起訴的問題。我們理論認為，應起訴復議決定。主要理由是：其一，無論行政復議決定維持、變更，還是撤銷原具體行政行為，行政相對人對行政復議決定不服，都可以向人民法院提起訴訟。《行政訴訟法》第三十七條第一款規(guī)定并未排除對維持類復議決定的可訴性，其二，實踐中，一些行政復議機關為了不當被告，凡是其復議的案件，一律予以維持。如果不服維持原具體行政行為的行政復議決定，均由作出原具體行政行為的行政機關為被告，會導致復議流于形式，行政復議起不到保護公民、法人或其他組織合法權益的作用，有悖《行政復議法》的初衷。但是，《行政訴訟法》第二十五條第二款明確規(guī)定，經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告。據(jù)此，實踐中仍然只能起訴原具體行政行為。
10．人民法院經審理，判決撤銷被告不予受理裁決，并責令其在一定期限內作出行政復議決定。被告行政復議機關在法定復議期限內，仍未作出行政復議決定的，原告能否再次提起訴訟的問題。我們認為，被告行政復議機關在人民法院判決限定的復議期限內，仍不作出行政復議決定，是拒不履行人民法院的判決的行為，人民法院應當根據(jù)《行政訴訟法》第六十五條的規(guī)定，采取強制措施，迫使其履行法院所確認的復議義務。
11．關于對復議機關超過法定期限作出的復議決定的可訴性問題。我們認為，行政復議機關超過法定期限作出的復議決定，不能當然地被視為無效，應屬可訴。主要理由是：超過法定期限才作出復議決定，這是復議機關的責任，讓行政相對人承擔喪失復議救濟權的后果是不公平的。
12．申請復議后，對復議機關的行為不服，向上級行政機關申訴，上級行政機關作出的有關行為的可訴性問題。
?。?）根據(jù)《行政復議法》第二十條的規(guī)定，當事人起訴行政復議機關的上級行政機關不履行監(jiān)督職能、未責令行政復議機關進行行政復議或自己直接受理的，對此訴訟人民法院不應受理。理由：一、其需要解決的問題是行政復議機關應不應該受理其行政復議申請的問題，法律已經規(guī)定了其可以通過司法途徑取得救濟，再把行政復議機關的上級機關拉入訴訟，不僅增加了案件審理的難度，且還要回到應不應該受理行政復議申請的問題上，故人民法院不應受理這類案件。二，侵犯的是救濟權，目前我國《憲法》沒有規(guī)定此類權利受到侵犯可以提起訴訟。
?。?）行政復議機關的上級行政機關對行政相對人的反映作出了答復，比如，作出書面答復認為復議機關不予受理或其他實體復議決定是正確的，行政相對人對該答復不服，同樣不可訴訟。理由：該復查決定只是確認已經生效的具體行政行為正確，由于沒有確定新的權利義務關系，對申訴人的權利義務沒有產生新的影響，所以這一重復處理行為，不屬于行政訴訟受案范圍。
13．信訪復查行為的不可訴性。
行政機關對已經喪失申請復議、提起訴訟權利人的信訪，經復查作出的決定，如果該復查決定只是確認已經生效的具體行政行為正確，由于沒有確定新的權利義務關系，對信訪人的權利義務沒有產生新的影響，所以這一重復處理行為，不屬于行政訴訟受案范圍。但要防止有些行政機關以信訪處理為名，實際侵犯行政相對人合法權利行為的存在，如果信訪復查決定對申訴人的權利義務關系產生了影響，則該復查決定應納入行政訴訟受案范圍。
14．建議擴大行政訴訟受案范圍。
?。?）抽象行政行為的可訴性問題。目前，我國《行政訴訟法》是將抽象行政行為排除在司法審查范圍之外的，這導致相當一部分政府行為游離于司法監(jiān)督之外，大量的行政侵權行為得不到有效規(guī)制，遭受此類行政行為侵權的行政相對人因無法行使訴權而得不到司法救濟。抽象行政行為不受司法審查的另一后果是，即使能夠通過提起行政訴訟，對個案的行政侵權行為進行糾正，但并不足以最終糾正違法抽象行為，同一抽象行政行為必將重復適用，不但造成了同一抽象行為的多次侵權，而且增加社會的訴訟成本，經濟上很不合理。因此，我們建議將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍之中。
究竟哪些抽象行政行為應當納入行政訴訟受案范圍？我們認為，規(guī)章及規(guī)章及以下的規(guī)范性文件都納入行政訴訟受案范圍。理由：法律、法規(guī)的審查權，《中華人民共和國立法法》作了專門的規(guī)定，而對規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件違反上位法的情況，缺乏一個有效的啟動程序。現(xiàn)實中，國務院部門、地方政府制定規(guī)章時，不同程度地站在部門利益、地方利益的角度上考慮問題，難免存在一些與憲法、法律相抵觸的問題，因此，只有將規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入司法審查，才能最大限度地保護公民、法人和其他組織的合法權利，促進行政機關依法制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件。出于同樣的理由，我們建議行政復議對抽象行為的審查范圍也應作相應擴大，規(guī)章同樣應納入行政復議審查范圍。
?。?）合理性問題的可訴性。當前我國行政訴訟中司法審查還僅在于審查行政行為的合法性并作出行政行為是否違法的判斷，這一目的已基本不能適應行政法治的發(fā)展要求。我們建議，為了順應法治進步的要求，應擴大法院對行政行為審查的范圍，將行政行為的合法性、合理性都逐步納入司法審查的范圍。理由：一，由于行政活動的復雜多變，行政活動呈現(xiàn)出多樣性和復雜性，行政機關自由裁量權在不斷發(fā)展。一方面，從形式上看，行政主體基于法定范圍內自由裁量權的行使所產生的自由裁量行為都是合法行為，即使在客觀上背離了社會公共利益的要求，造成不良后果也僅屬于不當?shù)男袨?，不產生違法的問題；但另一方面，實質上，嚴重不當?shù)男姓袨闀o相對人的合法權益造成損害。所以，自由裁量權的行使必須受到法律的控制。二，這也是司法最終原則的要求。當前，由于個別復議機關執(zhí)法水平的低下或者部門保護等原因，不可避免地會出現(xiàn)復議決定的不當。對于行政不當問題，由于我國法律只賦予了人民法院對少數(shù)合理性問題進行審查的權利，因此多數(shù)行政不當問題不能得到解決，并可能出現(xiàn)人民法院明知復議決定不合理而無可奈何的尷尬局面。
當然，允許法院進行全面合理性審查并不意味著司法權可以無限干預行政權。人民法院也要注意尊重行政機關的行政權，更不能以司法權代替行政權，如果是一般的不合理問題，法院應維持行政機關的決定或駁回訴訟請求；對濫用職權的行政行為，則法院應判決撤銷或變更。
?。?）涉及人身權、財產權及特定人的受教育權以外的普通公民的教育權、勞動權、政治權、知情權、言論、出版、集會、游行、示威、宗教信仰等權利的具體行政行為的可訴性。目前，囿于行政訴訟受案范圍的局限性，經過復議的具體行政行為并不一定都可以提起行政訴訟，導致事實上的行政復議終局及司法最終原則在這些案件中的缺失。為改變這一狀況，我們建議，除出于對國家主權行為的考慮，其他具體行政行為都應該全部納入行政訴訟受案范圍。當然，隨著行政訴訟制度的不斷健全，行政訴訟的受案范圍已經在逐步擴大。從傳統(tǒng)的人身權、財產權拓展到了受教育權、勞動與社會保障權、信息知情權等，但僅此還不夠，需要在以后的立法中或者在《行政訴訟法》的修改過程中加以完善，明確將財產權、人身權以外的其他行政行為納入行政訴訟的受案范圍。
第二部分 當事人的銜接與審查
1．《實施條例》第九條規(guī)定，行政復議期間，行政復議機構認為申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關系的，可以通知其作為第三人參加行政復議。那么，如果行政復議機關未通知第三人參加行政復議，法院應否以復議機關違反法定程序判決行政復議決定違法？
我們認為，應依第三人的情形而定。如果該第三人是可以提起復議的申請人，只是因為其沒有申請復議才列為第三人，且行政復議決定與該第三人有法律上利害關系的，行政復議機關必須通知其參加復議，否則，法院可以以該復議決定嚴重違反法定程序為由予以撤銷或確認違法。主要理由是：根據(jù)正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見。蘇府法[2006]56號《關于行政復議案件審查過程中有關第三人問題的通知》中規(guī)定：“具體行政行為以處理民事爭議為內容，爭議當事人一方申請行政復議的，行政復議機構應當通知其他各方當事人作為第三人參加行政復議”。該規(guī)定即體現(xiàn)了以上的原則。除此以外的第三人，是否通知其參加訴訟，由行政復議機關根據(jù)需要而決定。行政復議機關未通知該類第三人參加復議的，法院不應僅以此認定其嚴重違反法定程序。實踐中，行政復議第三人主要有以下幾種情形 ：
?。?）行政機關就同一違法事實處罰了兩個以上共同違法的人，其中一部分被處罰人不服申請行政復議，另一部分未申請行政復議，未申請行政復議的被處罰人可以作為行政復議第三人參加行政復議。
?。?）行政機關對違法行為人科以行政處罰后，被處罰人未申請行政復議，被侵害人申請行政復議，被處罰人可以作為第三人參加行政復議。
?。?）行政機關對違法行為人科以行政處罰后，被處罰人申請行政復議，如果存在明確的被侵害人的，被侵害人可以作為行政復議第三人參加行政復議。如果被侵害人明確表示不參加行政復議的，可以不作為行政復議第三人。
?。?）一方當事人對行政機關依職權作出的平等主體之間有關權屬糾紛的裁決或賠償或補償爭議裁決不服而申請行政復議的，另一方當事人可以作為行政復議第三人參加行政復議。
?。?）行政機關作出某種具體行政行為（如發(fā)放許可證、批準建房用地等），具體行政行為直接指向的人未申請行政復議，其權益人受到具體行政行為不利的影響，如相鄰關系人、財產或土地的使用人等申請行政復議。具體行政行為直接指向的人可以作為行政復議第三人參加行政復議。
?。?）同申請人受到行政處罰的行為有批準關系的另一行政機關可以作為行政復議第三人參加行政復議。如，張某經鄉(xiāng)政府批準建兩間房屋，但縣水利局認為張某的房屋系建在河道上，影響泄洪，鄉(xiāng)政府越權審批，決定予以拆除。張某不服該決定申請行政復議，如果行政復議決定維持該決定，鄉(xiāng)政府就有可能承擔行政賠償責任，所以說，鄉(xiāng)政府與行政處罰決定之間具有法律上利害關系，可以作為行政復議第三人參加行政復議。
（7）兩個以上行政機關共同作出一個具體行政行為，行政相對人不服，僅將其中一個行政機關作為被申請人，拒絕將其他行政機關作為被申請人，被拒絕的其他行政機關可以作為第三人參加行政復議活動。
（8）行政機關與非行政機關共同署名作出處理決定，非行政機關可以作為行政復議第三人參加行政復議。
以上八類行政復議第三人中，第（2）（3）（4）（5）類中的第三人屬于必須通知其參加復議的第三人。第（1）（6）（7）（8）類中的第三人，為查清案件事實，行政復議機關可以通知其參加訴訟。
2．對經批準的具體行政行為責任主體的認定問題?！秾嵤l例》第十三條規(guī)定：“下級行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經上級行政機關批準作出具體行政行為的，批準機關為被申請人”。而《若干解釋》第十九條規(guī)定：“當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應當以對外發(fā)生法律效力的文書署名的機關為被告”。這兩條就相似問題規(guī)定得不一致，造成主體上的混亂，可能導致復議時被申請人是一個機關，訴訟時被告是另一個機關。二者如何銜接？
我們認為，《若干解釋》第十九條的規(guī)定是值得商榷的。對經批準的具體行政行為，如果僅以對外發(fā)生法律效力的文書署名的機關為被告，會導致司法審查流于形式。且在理論上帶來了批準機關對批準行為無須承擔責任的權責不一致的問題?！秾嵤l例》規(guī)定將批準機關作為被申請人，更有利于起到監(jiān)督行政行為和保護行政相對人合法權益的實際效果。我們建議，最高法院適時對《若干解釋》第十九條的規(guī)定作出與《實施條例》精神相一致的司法解釋，并在以后修改《行政訴訟法》的時候完善相關制度，與行政復議法的規(guī)定保持一致。
3．復議中追加的當事人對復議決定不服，能否直接起訴的問題。
現(xiàn)實生活中，行政復議機關在行政復議過程中，為查清案件事實，公正作出復議裁決，將未申請復議但與原具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織追加為第三人。該第三人能否直接提起行政訴訟？
我們認為，該第三人可以直接向人民法院提起訴訟。理由，復議前置是針對處理整個行政糾紛而設計的程序，而不是針對某一當事人設計的，其實質意義在于設定一種處理行政糾紛的程序。因此，只要經過一次行政復議程序，就可以進入行政訴訟程序。
4．規(guī)章授權組織的主體資格。
早在《行政復議條例》施行時，學者就注意到，二者在被申請人與被告方面的規(guī)定不一致?！缎姓妥h條例》第二十八條規(guī)定：法律、法規(guī)和規(guī)章授權的組織作出具體行政行為的 ，該組織是被申請人；而《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定：由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。為與《行政訴訟法》保持一致，后來的《行政復議法》取消了規(guī)章授權的組織可以作為被申請人的規(guī)定。但目前，《若干解釋》又將規(guī)章授權的組織明確規(guī)定可以作為行政訴訟被告，最新頒布的《實施條例》沒有及時反映《若干解釋》的這一變化，又導致了規(guī)章授權的組織在被申請人與被告資格方面的不銜接。我們認為，授權一定組織作出具體行政行為，應放在法律和法規(guī)這一層次上，而不宜由規(guī)章作出授權?！度舾山忉尅返囊?guī)定是值得商榷的。我們建議，《行政訴訟法》修改時，將規(guī)章授權組織的主體資格身份重新作出規(guī)定，使二者保持一致。
5．復議決定撤銷原具體行政行為的，在行政訴訟中能否列作出原具體行政行為的行政機關為第三人的問題。
我們認為，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，只有同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，才可以作為行政訴訟的第三人。所謂與被訴具體行政行為有法律上利害關系是指，該具體行政行為的存在與否、改變與否與與其實體權利息息相關。而作出該具體行政行為的原行政機關顯然不符合這一要件。根據(jù)《若干解釋》的規(guī)定，第三人有權提出與本案有關的訴訟主張，有權提起上訴。而具體行政行為的作出機關，作為復議機關的下級機關，對于復議決定只有履行的義務，沒有任何訴訟主張權利。因此，原行政機關在訴復議類的行政訴訟案件中，不應該以第三人的身份出現(xiàn)。
第三部分 管轄的銜接與審查
1．當事人先提起復議申請，復議機關不受理，當事人該訴復議機關的不受理行為還是該訴原行政機關的行政行為的問題。
我們認為，在自由選擇模式下，只要起訴符合法定條件，法院應尊重當事人的訴訟選擇。當然，如果當事人既訴復議機關不受理又訴原具體行政行為，為防止訴累，可以建議當事人先行選擇一個訴訟。如果當事人堅持兩個訴訟同時進行，法院也應該尊重當事人的決定，因為這是兩個不同的訴訟。需要說明的是，法院對復議機關的不受理行為確認違法后，不需要責令其依法作出復議決定，因為《若干解釋》第三十四條規(guī)定：“法律、法規(guī)未規(guī)定行政復議為提起訴訟必經程序，公民、法人或者其他組織既提起訴訟又申請行政復議的，由先受理的機關管轄；同時受理的，由公民、法人或者其他組織選擇”。既然行政訴訟已經受理了，行政復議機關當然無須重新受理。
2．同一行政行為的當事人中部分起訴部分申請復議，如何處理？
我們認為，在尊重當事人意愿的基礎上，多做協(xié)調指導工作，盡可能讓他們選擇同一種救濟途徑。協(xié)調不成的，行政機關與人民法院應當分別受理，但為了避免處理結果相互矛盾，減少當事人訴累，人民法院應當先中止訴訟。
3．同時既申請復議又提起訴訟的管轄問題。
行政相對人對同一具體行政行為不服，既向人民法院提起訴訟，同時又向行政復議機關申請行政復議，由何機關管轄？
我們認為，我國法律只規(guī)定了最終司法裁判權，未規(guī)定在這種情況下，司法權應當優(yōu)于行政權。在人民法院與行政復議機關均具有管轄權的情況下，由先受理的機關管轄，同時受理的，最終確定選擇行政復議還是行政訴訟，由當事人自己選擇?！度舾山忉尅返谌臈l即作了這樣的規(guī)定，
第四部分 期限的銜接與審查
1．行政相對人撤回復議申請后，又向人民法院提起訴訟，起訴期限的計算問題。
我們認為，應當按照法律、法規(guī)對原具體行政行為規(guī)定的起訴期限計算。主要理由是：其一，雖然行政相對人撤回復議申請經過行政復議機關的批準，該機關在批準時須經過一定的審查。但這種“審查”僅僅是審查撤回申請是否符合法律規(guī)定，沒有對原具體行政行為的合法性進行全面審查。因此，不能視為行政復議機關維持了原具體行政行為。這類案件的起訴期限不應從復議機關批準撤回復議申請之日起計算，也不應按照不服行政復議決定的期限計算。其二，行政相對人撤回復議申請，實際上是放棄行政復議的選擇，改為提起訴訟。因此，其起訴期限應當按照法律、法規(guī)對原具體行政行為規(guī)定的起訴期限計算。
2．復議機關未告知訴權和起訴期限，起訴期限的計算問題。
《實施條例》第十五條從具體行政行為的實施方式入手，規(guī)定了不同的行政相對人“知道”具體行政行為的判斷標準。但未就行政復議申請的最長期限作出規(guī)定?！秾嵤l例》（草案）曾經考慮參照《若干解釋》，規(guī)定行政復議申請期限的最長期限，但最后公布的《實施條例》未就行政復議申請的最長期限作出規(guī)定。我們認為，實際操作中可以參考《實施條例》（草案）規(guī)定的精神處理，當行政復議決定未告知當事人訴權和起訴期限時，按照《若干解釋》第四十一條的規(guī)定，起訴期限從知道或應當知道行政復議申請權或者行政復議申請期限時起計算，但從知道或應當知道行政復議行為內容之日最長不得超過2年。
3．復議機關告知起訴期限錯誤，起訴期限的計算問題。
我們認為，如果告知的起訴期限短于法定起訴期限的，應按照法律的規(guī)定計算起訴期限，如果告知的起訴期限長于法定起訴期限的，則按照告知的期限計算起訴期限。理由：法定起訴期限的規(guī)定，一方面是為了使公民、法人或其他組織具有充分的時間行使訴權，保護其合法權益不受違法行政行為的侵害，另一方面也是促使公民、法人或其他組織盡快行使起訴權，使行政法律關系盡快穩(wěn)定下來。兩者都不能偏頗，在復議機關告知錯誤的情況下，客觀上復議機關確實告知了相對人訴權和起訴期限，顯然不屬于未告知當事人訴權和起訴期限的情形，故不應當按照《若干解釋》第四十一條的規(guī)定計算起訴期限；復議機關告知當事人的起訴期限短于法定起訴期限的，實際上剝奪了當事人部分起訴時間，這一部分時間我們應該還給相對人，而告知的期限長于法定起訴期限導致當事人逾期起訴的，依法不屬于當事人自身的原因，不應計算在起訴期限之內。
4．選擇性程序中，行政相對人申請復議后，復議決定作出維持原具體行政行為的決定后，行政相對人對原具體行政行為提起訴訟的起訴期限的計算問題。
我們認為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條第二款以及行政訴訟法一般起訴期限的規(guī)定，行政相對人對這類案件的起訴應當在自收到復議決定書之日起15日內提出。
5．不作為案件的起訴期限的計算問題。
行政復議機關在法定復議期限內未作出復議決定引起訴訟的案件，起訴期限如何計算。我們認為，行政相對人可以在復議期限屆滿之日起15日向人民法院提起訴訟。為了防止行政機關故意采取措施致使申請人逾期提起訴訟，應當根據(jù)《若干解釋》第四十一條的規(guī)定，起訴期限從申請人知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從行政復議期滿之日起最長不得超過2年。
第五部分 證據(jù)的銜接與審查
1．根據(jù)《行政復議法》第二十三條的規(guī)定，被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料。實踐中如果行政復議機關故意不配合、不履行舉證責任，行政復議機關該如何處理的問題。
我們認為，參照行政訴訟證據(jù)規(guī)則的原理，一般情況下，被申請人在法定期限內不提供當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的，復議機關應認定具體行政行為沒有事實依據(jù)予以撤銷或確認違法。但是，不排除實踐中有個別行政機關作出行政行為后，雖然明知該行為合法，但由于某種原因，比如，與第三人串通，為謀求第三人不正當利益，故意不履行舉證責任，這種情況下，行政復議機關可以參照《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第九條的規(guī)定，責令行政機關提供或者補充提供有關證據(jù)，而不能簡單地撤銷或確認原具體行政行為違法。
第六部分 法律適用的銜接與審查
1．行政機關確認有效的規(guī)范性文件能否作為人民法院裁判依據(jù)的問題。
我們認為，根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條和第五十三條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章?！缎姓V訟法》沒有規(guī)定人民法院審理行政案件時，可以參照規(guī)章以下的規(guī)范性文件。但這并不意味著人民法院審理行政案件時對規(guī)章以下的規(guī)范性文件可以置之不理。行政機關及其內部機構在其職權范圍內制定和發(fā)布的規(guī)章以下的規(guī)范性文件的規(guī)定，只要與法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定相一致，人民法院原則上應當承認其效力，在審理行政案件時可以參考；對于與法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定相抵觸的，人民法院不承認其效力，在審理行政案件時不得作為判斷被訴具體行政行為是否合法的標準。人民法院在審理行政案件中，對經過復議機關或者復議機關的上級行政機關審查確認合法有效的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，仍應當進行審查，凡是發(fā)現(xiàn)與上位法相抵觸的，一律不得作為裁判的依據(jù)。
2．規(guī)章以下的規(guī)范性文件設定了上位法沒有規(guī)定的行政機關職責事項的，如果該行政機關未履行該項職責，人民法院應否要求其承擔不履行法定職責的違法后果的問題。
我們認為，法定職責中的“法”應限定在法律、法規(guī)、規(guī)章中，規(guī)章以下的規(guī)范性文件中設定的義務應該屬于行政機關倡導性的義務，而非法定的義務。因此，行政機關只要履行了上位法中的義務，即使沒有達到規(guī)范性文件的要求，法院也不應認定其未履行法定職責。
|
聯(lián)系客服
