商標專用權與著作權是兩種不同性質的權利，出現(xiàn)在不同的法律規(guī)范中。一幅具有獨創(chuàng)性的美術作品通過申請商標注冊就可能取得商標專用權。當著作權與商標專用權的客體相同而主體不同時便出現(xiàn)了權利沖突。我國《商標法》第三十二條雖規(guī)定了“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”，但沒有明確在先權利的范圍以及保護在先權利的條件。商標局與商標評審委員會（以下簡稱商評委）公布的《商標審查及審理標準》中已對保護在先著作權的條件進行規(guī)范。筆者將結合“七彩華齡及圖”商標異議復審案對保護在先著作權進行闡述。
案 情
一、案情簡介
被異議商標：第8348655號“七彩華齡及圖”商標，由青島越群生物科技有限公司于2010年5月31日向商標局申請注冊，在第30類“茶”等商品上獲準初步審定。在初步審定公告期間，青島市老年服務中心向商標局提出異議申請。商標局裁定對被異議商標不予核準注冊。商標局認為被異議商標的申請注冊損害了青島市老齡工作委員會辦公室的在先著作權。青島越群生物科技有限公司不服商標局的異議裁定，在法定期間向商評委提出異議復審申請。商評委經(jīng)審理認為被異議商標的申請注冊違反了2001年《商標法》第三十一條關于不得損害他人現(xiàn)有在先權利中的著作權的規(guī)定。[1]
二、當事人主張
申請人申請復審的主要理由：申請人與被申請人生產(chǎn)、經(jīng)營領域完全不同。被異議商標已經(jīng)被申請人使用多年，具有較高的知名度。被異議商標的申請注冊并未損害被申請人的在先著作權。據(jù)此，申請人請求商評委對被異議商標予以核準注冊。申請人向商評委提交了以下主要證據(jù)：1.申請人及產(chǎn)品介紹材料；2.申請人商標設計說明、商標注冊信息；3.被異議商標宣傳、使用證據(jù)；4.申請人獲得榮譽證書復印件。被申請人在商評委規(guī)定期限內未予答辯。為了查明事實，商評委審查員調取了商標局案件卷宗，被申請人在異議程序中提交以下證據(jù)：1.標識征集文件復印件；2.標識委托設計合同；3.著作權許可使用合同；4.標識啟用通知；5.標識宣傳使用資料；6.被申請人商標注冊證書復印件。
三、商評委審理與裁定
商評委經(jīng)審理查明：被異議商標由申請人于2010年5月31日向商標局申請注冊，在第30類“茶”等商品上獲準初步審定。
商評委經(jīng)審理認為：2001年《商標法》第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”的規(guī)定，其中“在先權利”包括著作權（版權）。判定被異議商標的注冊申請是否損害他人在先著作權，須考慮他人所述的作品（以下稱涉案作品）是否構成我國《著作權法》保護的作品、他人是否對涉案作品享有在先著作權、系爭商標與涉案作品是否構成實質性近似及系爭商標所有人是否存在接觸涉案作品的可能等因素。在本案中，首先，被申請人所述的“七彩華齡及圖”作品表現(xiàn)形式獨特，具有一定的獨創(chuàng)性，屬于我國《著作權法》保護的作品。其次，由被申請人在異議程序中提供的證據(jù)2、3可知，涉案作品創(chuàng)作完成日期早于被異議商標的注冊申請日，商評委認定被申請人系涉案作品的利害關系人。再次，被申請人提供的證據(jù)5可證明涉案作品于2008年9月15日曾在《中國社會導刊》上刊登過，且申請人與被申請人同處相同區(qū)域，申請人有接觸涉案作品的可能。最后，被異議商標由文字“七彩華齡”及圖形組成，與涉案作品在構成要素、表現(xiàn)形式、視覺效果等方面完全相同，已構成《著作權法》意義上的實質性近似。綜上，申請人損害了被申請人的在先著作權。
綜上， 商評委依據(jù)2001年《商標法》第三十一條、第三十三條、第三十四條的規(guī)定，對被異議商標不予核準注冊。
評 析
本案焦點在于：被異議商標的申請注冊是否違反《商標法》第三十二條關于不得損害他人現(xiàn)有的在先權利中的著作權的規(guī)定。
一、對申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利中的“著作權”的理解
通常認為，《商標法》中的在先權利不是一個法律上的特定概念，而是一個相對性概念，是指相對于某一個特定的權利或者行為而言，在該權利產(chǎn)生之前或者該行為發(fā)生之前，他人已經(jīng)取得的合法權利。[2]可見，在先權利與后權利是相對應的，離開了后權利在先權利就不會存在?！渡虡朔ā飞系脑谙葯嗬笾驴煞譃橐韵聨最悾旱谝唬谙鹊钠渌R產(chǎn)權，包括在先的著作權、外觀設計專用權、商號權等；第二，在先的其他民事權利，包括企業(yè)名稱權、肖像權、姓名權等；第三，其他新型權利，包括域名、商品化權等。[3]《商標審查及審理標準》中認為，“在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前取得的，除商標權以外的其他權利，包括商號權、著作權、外觀專利權、姓名權、肖像權等?！笨梢?，在先著作權屬于《商標法》第三十二條中的在先權利已得到普遍認可?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省吠瑫r規(guī)定，“未經(jīng)著作權人的許可，將他人享有著作權的作品申請注冊商標，應認定為對他人在先著作權的侵犯，系爭商標應當不予核準注冊或者予以撤銷?！倍鳈嗍侨绾纬蔀樵谙葯嗬哪?？商標的本質在于其具有顯著性，用以區(qū)分商品與服務。為了增加商標的顯著性，有人會善意或惡意地使用已經(jīng)具有一定價值或具有獨創(chuàng)性的載體作為自己商標的標識。同時，在信息化高度發(fā)達的今天，個人通過簡單的復制行為就可以利用他人辛苦創(chuàng)造的智力成果。作為著作權客體的作品本質是具有獨創(chuàng)性，其表現(xiàn)形式有繪畫、書法、文學作品等。當商標與作品均指向同一客體而其又分別屬于不同的主體時就產(chǎn)生了商標專用權與著作權的沖突。
二、申請商標注冊損害他人現(xiàn)有的在先著作權的適用要件
認定申請商標注冊損害他人現(xiàn)有的在先著作權應符合下列條件：1.系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或實質性相似；2.系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品；3.系爭商標注冊申請人未經(jīng)著作權的許可。
（一）關于在先著作權的界定
按《商標審查及審理標準》的規(guī)定，“在先享有著作權是指在系爭商標申請注冊日之前，他人已經(jīng)通過創(chuàng)作完成作品或者繼承、轉讓等方式取得著作權。在先享有著作權的事實可以通過下列材料加以證明：著作權登記證書，在先公開發(fā)表該作品的證據(jù)材料，在先創(chuàng)作完成該作品的證據(jù)材料，在先通過繼承、轉讓等方式取得著作權的證據(jù)材料等?！敝鳈嘀赶虻目腕w是作品，如何認定當事人所主張的圖形、文字等構成《著作權法》意義上的作品呢？《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規(guī)定：《著作權法》所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?？梢姡殑?chuàng)性是判定作品的本質標準。獨創(chuàng)性不僅意味著該作品由作者“獨”立完成，而且意味著它至少有某種最低程度的“創(chuàng)”造性，能體現(xiàn)作者的個性與智慧。[4]
本案中被申請人主張著作權的“七彩華齡及圖”的標識由文字“七彩華齡”和經(jīng)過藝術設計的圖形組成，其把“彩”字右三撇設計成三個“彩帶”，給人一種飄逸的感覺，整體表現(xiàn)形式獨特，具有一定的獨創(chuàng)性，應屬于我國《著作權法》保護的作品。
（二）如何理解“相同或實質性相似”
根據(jù)有關司法解釋，商標相同是指兩商標在視覺上基本無差別。商標的近似是指兩商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似。商標的近似一般采用整體比對、要部觀察、隔離觀察等原則進行比較。判定商標與在先作品相同和判定兩商標相同標準基本一致。判定商標與在先作品實質性近似則不能完全照搬判定商標近似的標準。實質性近似主要考慮作品的獨創(chuàng)性部分，如果商標與在先作品的獨創(chuàng)性部分相同或相近，則可以判定商標與在先作品構成實質性近似。本案中，被異議商標文圖組合與被申請人主張著作權的作品完全相同，特別是具有獨創(chuàng)性的“彩帶”圖形完全相同。依據(jù)上述的判定方法可以認定二者相同或構成實質性近似。
（三）如何認定“接觸過或者有可能接觸”
所謂“接觸”是指明知或應知在先作品的存在。換言之，在先作品可為相關公眾所知或可基于特定原因可為特定主體所知。[5]一般情況下主要通過以下兩種方式證明后作品作者接觸或有可能接觸前作品：一是直接證據(jù)證明，即后作品的作者曾經(jīng)見到、閱讀過前作品；二是通過間接證據(jù)證明，即前作品在后作品創(chuàng)作前通過公開發(fā)行、展覽、宣傳等方式公之于眾，后作品作者有可能接觸到?？紤]到作品具有獨創(chuàng)性，兩個不同的主體通過獨立創(chuàng)作而構成相同或實質相似作品的可能性很小，為了排除這種相同或實質相似的偶合性需要后作品的作者證明其是獨立創(chuàng)作完成的，如果后作品作者能證明其通過獨立創(chuàng)作完成則排除抄襲的可能性。本案中青島市老齡工作委員會辦公室于2008年5月8日（被異議商標申請日前）通過合同形式委托自然人設計“七彩華齡及圖”品牌標識，并約定其對該標識享有著作權。青島市老齡工作委員會辦公室于2008年5月12日通過合同授權本案被申請人使用“七彩華齡及圖”標識及申請“七彩華齡及圖”商標。被申請人在本案被異議商標申請日前已在第38類、39類、41類、43類服務上申請注冊了“七彩華齡及圖”商標。青島市老齡工作委員會辦公室在2008年連續(xù)在公開發(fā)行刊物《中國社會導刊》雜志上使用宣傳“七彩華齡及圖”品牌標識。加之本案申請人與被申請人同處青島市，申請人有接觸“七彩華齡及圖”標識的可能性。申請人并沒有提供證據(jù)證明其是通過獨立創(chuàng)作而取得的“七彩華齡及圖”商標標識。本案應屬于間接證據(jù)證明申請人接觸過或者有可能接觸到在先作品的情形。實踐中利用直接證據(jù)證明接觸的案例很少，大多數(shù)為間接證據(jù)證明的情形。
三、綜述
本案中申請人未經(jīng)許可擅自將他人享有著作權的作品作為商標申請注冊，構成《商標法》第三十二條“不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”規(guī)定的情形。被申請人通過合同取得對“七彩華齡及圖”標識的使用權與商標注冊權利，雖不是“七彩華齡及圖”的著作權所有人，但其可作為利害關系人主張權利。被異議商標標識與被申請人主張著作權的作品完全相同，且雙方當事人同處一個地級市，可以推知申請人具有抄襲的惡意。至于在異議復審程序階段被申請人沒有答辯并不影響本案的審理，因為被申請人在異議程序中提交了證據(jù)材料。通過調取商標局異議卷宗發(fā)現(xiàn)本案被申請人在異議程序中提交的證據(jù)形成了一個完整的證據(jù)鏈，完全符合《商標審查及審理標準》中規(guī)定的損害在先著作權的適用要件。相比其他著作權成立的案件，本案提供了一個完整的范本，具有一定的典型意義。
微信號：中華商標雜志）
作者：國家工商總局商標評審委員會 尹良
選自：《中華商標》雜志2015年第7期
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