關(guān)于一般緩刑的幾個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)
刑事法律專家 2022-11-11 00:01 發(fā)表于遼寧
來(lái)源：人民法院報(bào) | 作者：王登輝
關(guān)于一般緩刑的幾個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)
我國(guó)刑法規(guī)定了一般緩刑和戰(zhàn)時(shí)緩刑，都是附條件暫緩執(zhí)行原判刑罰的制度。刑法第七十二條規(guī)定了一般緩刑的適用條件，可以分為（一）主體條件：即被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。（二）基本條件：1.犯罪情節(jié)較輕；2.有悔罪表現(xiàn)；3.沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)；4.宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。四項(xiàng)基本條件缺一不可，第3個(gè)條件是關(guān)鍵。（三）應(yīng)當(dāng)型條件：不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人。符合主體條件和基本條件的，可以宣告緩刑；同時(shí)符合主體條件、基本條件和應(yīng)當(dāng)型條件的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。刑法第七十四條規(guī)定，緩刑不適用于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，即消極條件。2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見》第二條規(guī)定了職務(wù)犯罪分子一般不適用緩刑的九種情形，卻不宜將這九種情形稱為消極條件或否定性事由，因?yàn)槔馇闆r下仍可以適用緩刑。刑法和司法解釋未規(guī)定緩刑適用的其他消極條件。易言之，只要符合刑法第七十二條規(guī)定的主體條件和基本條件、不存在消極條件，就不存在排除緩刑適用的法定事由，有可能適用緩刑。
在實(shí)踐中，有人認(rèn)為一些情況不能適用緩刑，甚至規(guī)定在地方性司法規(guī)范性文件中。這些認(rèn)識(shí)和做法在無(wú)意中添加了要件、抬高了門檻，不當(dāng)限制了司法人員的自由裁量權(quán)，不利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，違反了罪刑法定原則，與當(dāng)前少捕慎訴慎押刑事司法政策也存在一定的沖突。不過(guò)，一些司法裁判并未陷入認(rèn)識(shí)誤區(qū)，客觀上為法學(xué)研究提供了寶貴的素材。從理論上厘清這些認(rèn)識(shí)誤區(qū)，頗有必要。以下案例的裁判是正確的。
誤區(qū)一：一人犯數(shù)罪，數(shù)罪并罰的，不能判處緩刑
刑法第六十九條不僅規(guī)定了判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰，還規(guī)定了多種數(shù)罪并罰時(shí)決定執(zhí)行刑罰的一般規(guī)則，并未排除適用緩刑，理論上有可能適用緩刑。刑法第七十條、第七十一條規(guī)定，判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的，依照刑法第六十九條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。一般認(rèn)為，暗含的條件是前罪未被判處緩刑。不過(guò)，對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子，若在緩刑判決未生效期間發(fā)現(xiàn)漏罪（即“新發(fā)現(xiàn)的罪”）——實(shí)踐中導(dǎo)致漏罪的原因很復(fù)雜，或因?yàn)榉缸锶斯室怆[瞞、或因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)疏忽或放任，仍屬于“判決宣告前一人犯數(shù)罪的”情形，也應(yīng)當(dāng)適用刑法第七十條的規(guī)定（若將“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”擴(kuò)大解釋為包括“緩刑判決作出后至生效前的階段”，則適用刑法第七十七條第一款）撤銷緩刑，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定并罰。實(shí)務(wù)中，判決宣告前一人犯數(shù)罪的，大多數(shù)被判處實(shí)刑，很少被判處緩刑。于是有人認(rèn)為，這種情形不能判處緩刑。筆者認(rèn)為這是不對(duì)的。
2010年左右，吳某忠明知徐某梅有配偶仍與其以夫妻名義生活至案發(fā)。2021年8月2日，吳某忠又犯危險(xiǎn)駕駛罪。某市法院判決：吳某忠犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役一個(gè)月，緩刑二個(gè)月，并處罰金人民幣2000元；犯重婚罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年；決定執(zhí)行有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣2000元。（以下判決的罰金刑從略）
黃某某非法持有獵槍一支、氣槍鉛彈2000粒、獵槍彈325粒。施某非法持有獵槍一支、獵槍彈20粒。二人持獵槍捕獲野鴨數(shù)只。某區(qū)法院判決：黃某某犯非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月；犯非法狩獵罪，判處拘役一個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑一年三個(gè)月，緩刑二年。施某犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年；犯非法狩獵罪，判處拘役一個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月。
某區(qū)法院判決：范某生犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月；犯非法出售發(fā)票罪，判處有期徒刑七個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑二年一個(gè)月，緩刑二年一個(gè)月。
某區(qū)法院判決：歐陽(yáng)某國(guó)犯虛開增值稅專用發(fā)票罪（單位），判處有期徒刑一年；犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑二年一個(gè)月，緩刑三年。
需要注意的是，此時(shí)判決的判項(xiàng)應(yīng)該寫成“犯甲罪，處主刑，緩刑；犯乙罪，處主刑，緩刑；決定執(zhí)行，緩刑”，還是寫成“犯甲罪，處主刑；犯乙罪，處主刑；決定執(zhí)行，緩刑”？目前各地裁判文書寫法不一，亟待統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，前一種寫法比較好。主要理由是：其一，每個(gè)罪名至少在事實(shí)層面有獨(dú)立性，刑事判決主文每個(gè)判項(xiàng)之間不是互涉關(guān)系。其二，每個(gè)判項(xiàng)和決定執(zhí)行的刑罰，都是對(duì)犯罪的終局評(píng)判。每個(gè)判項(xiàng)不是中間分析過(guò)程，應(yīng)當(dāng)具有完整性和相對(duì)獨(dú)立性，刑種、刑度、刑罰執(zhí)行方式均有必要寫完整，數(shù)罪并罰也不例外。其三，若甲罪、乙罪均未判處緩刑，合并決定執(zhí)行的刑罰方式卻是緩刑，會(huì)給人一種“無(wú)中生有”的感覺(jué)。其四，精細(xì)化是刑法發(fā)展趨勢(shì)之一，若有更好的方法就不宜繼續(xù)使用“估堆法”。當(dāng)然，“甲罪緩刑，乙罪不緩，決定不緩”的寫法，也應(yīng)當(dāng)避免。
另外，緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪，撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的，不能判處緩刑。刑法第七十七條規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。新罪的罪名，可以不同于前罪，也可以相同。只要求犯新罪在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，并不要求公安司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新罪也在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，即使緩刑考驗(yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)犯新罪，仍應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑、數(shù)罪并罰。
誤區(qū)二：緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的，不能判處緩刑
刑法第七十七條還規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。這里強(qiáng)調(diào)“發(fā)現(xiàn)漏罪”是在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，而發(fā)現(xiàn)的主體可以是原辦案機(jī)關(guān)，也可以是其他機(jī)關(guān)。發(fā)現(xiàn)漏罪，說(shuō)明犯罪分子在上一刑事訴訟程序中未全部如實(shí)供述自己的罪行。不過(guò)，立法機(jī)關(guān)并未將此作為主觀惡性大的表征，仍將其視為“判決宣告前一人犯數(shù)罪”?，F(xiàn)實(shí)中，偵查機(jī)關(guān)在犯罪分子的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了漏罪，卻待考驗(yàn)期滿后才將其抓獲到案或刑事立案的現(xiàn)象還存在。這種情況下，若將漏罪單獨(dú)定罪判刑、不并罰，則屬于適用法律錯(cuò)誤。
2021年9月，李某某因犯故意傷害罪，被判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年。后發(fā)現(xiàn)，2021年8月15日，李某某犯危險(xiǎn)駕駛罪。某區(qū)法院判決：撤銷前罪判決緩刑部分；李某某犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役二個(gè)月，連同前罪所判處的有期徒刑十個(gè)月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年。
2019年2月26日，劉某起因犯危險(xiǎn)駕駛罪，被判處拘役一個(gè)月，緩刑二個(gè)月。后發(fā)現(xiàn)，2018年6月21日，劉某起故意傷害他人身體，致一人一處輕傷一級(jí)、二處輕微傷。某區(qū)法院判決：撤銷前罪判決緩刑部分；劉某起犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，與所犯危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役一個(gè)月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑一年。
2015年9月23日，寧某某因犯非法拘禁罪，被判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。后發(fā)現(xiàn)，2015年6月24日，寧某某犯危險(xiǎn)駕駛罪。某區(qū)法院判決：撤銷前罪判決緩刑部分；寧某某犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役四個(gè)月；與前罪所判處的有期徒刑六個(gè)月并罰，決定執(zhí)行的刑罰為有期徒刑六個(gè)月，緩刑二年。
某市法院判決：2018年11月，袁某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，被判處有期徒刑三年，緩刑四年；后發(fā)現(xiàn)其于2017年6月、7月犯偷越國(guó)境罪，判處有期徒刑八個(gè)月，撤銷前罪判決緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑四年。2019年7月，馬某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，被判處有期徒刑三年，緩刑五年；后發(fā)現(xiàn)其于2017年6月、7月犯偷越國(guó)境罪，判處有期徒刑八個(gè)月，撤銷前罪判決緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑五年。2019年7月，龔某群犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，被判處有期徒刑二年，緩刑三年；后發(fā)現(xiàn)其于2017年6月、7月犯偷越國(guó)境罪，判處有期徒刑八個(gè)月，撤銷前罪判決緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年。
金某龍因犯罪被判處有期徒刑一年，宣告緩刑一年六個(gè)月。后發(fā)現(xiàn)其于2016年3月、6月共銷售780盒某牌苯扎氯銨貼（假藥）。某區(qū)法院判決：撤銷前罪判決緩刑部分；金某龍犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑二年三個(gè)月，緩刑三年。
蘭某因犯罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年。后發(fā)現(xiàn)，2014年3月起，蘭某侵占本公司資金人民幣35590元。某區(qū)法院判決：撤銷前罪判決緩刑部分；蘭某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。
2021年11月12日，寧某華因犯強(qiáng)制猥褻罪，被判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。后發(fā)現(xiàn)，2021年8月25日，寧某華犯危險(xiǎn)駕駛罪。某市法院判決：撤銷前罪判決緩刑部分；寧某華犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役三個(gè)月，與前罪判處的有期徒刑十個(gè)月并罰；決定執(zhí)行有期徒刑十個(gè)月，緩刑二年。
誤區(qū)三：緩刑考驗(yàn)期滿后，發(fā)現(xiàn)漏罪，不能判處緩刑
犯罪分子的緩刑考驗(yàn)期滿后，才發(fā)現(xiàn)漏罪的，不應(yīng)撤銷緩刑、數(shù)罪并罰，因?yàn)檫@樣做沒(méi)有法律依據(jù)。從體系解釋來(lái)看，應(yīng)當(dāng)對(duì)漏罪單獨(dú)定罪判刑。判決宣告前一人犯數(shù)罪的，一般來(lái)說(shuō)，數(shù)罪并罰的處理結(jié)果輕于分別判決、分別執(zhí)行。犯罪人選擇隱瞞罪行，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果，“存疑對(duì)被告人有利原則”不適用于法律適用爭(zhēng)議。若不存在緩刑的消極條件，可能被再次判處緩刑。
蔣某文在緩刑考驗(yàn)期滿后，被發(fā)現(xiàn)在判決以前還有漏罪。某市中院裁定維持了一審判決“蔣某文犯?jìng)巫C罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年”。
徐某栩在緩刑考驗(yàn)期滿后，被發(fā)現(xiàn)在判決以前還有漏罪。某市中院裁定維持了一審判決“徐某栩犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年”。
2015年2月12日，王某仙因犯故意傷害罪被判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。后發(fā)現(xiàn)，2015年1月，王某仙雇傭他人超期限采伐杉木34.23立方米。某縣法院判決：王某仙犯濫伐林木罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。
綜上所述，尊重實(shí)定法，是法治的基本要求，在實(shí)定法相當(dāng)合理的情況下更是如此。一般不適用緩刑，不等于不能適用緩刑，可以理解為慎用緩刑；若杜絕緩刑適用，則不可取。在新罪情節(jié)輕微、有預(yù)備、中止、未遂、從犯、自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)時(shí)，再次適用緩刑可能更有利于實(shí)現(xiàn)刑法目的。當(dāng)然，在此過(guò)程中防范自由裁量權(quán)濫用和廉政風(fēng)險(xiǎn)，也頗有必要。若犯罪分子在第二個(gè)緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪，不應(yīng)簡(jiǎn)單化地認(rèn)為適用緩刑錯(cuò)誤。
〔本文是西南政法大學(xué)2021年度校級(jí)項(xiàng)目（編號(hào)2021XZNDQN-03）的階段性成果?！?/p>
（作者單位：西南政法大學(xué)法學(xué)院）
聯(lián)系客服
