近期，又有朋友提出，已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的公司或其他企業(yè)，另外設(shè)立無照的機(jī)構(gòu)從事經(jīng)營時(shí)，憑啥以“無照經(jīng)營”為由查處該有照的公司、企業(yè)？想起早年曾寫過一篇小文討論過此問題，現(xiàn)略作修改后貼出，算是再次回應(yīng)吧。
有照企業(yè)擅自設(shè)立無照機(jī)構(gòu)從事經(jīng)營，為啥按無照經(jīng)營查處？
作者‖黃璞琳
依法成立領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的有限公司，利用其擅自設(shè)立的機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營，為何認(rèn)定該有限公司構(gòu)成無照經(jīng)營？理由如下：
一、國務(wù)院法制辦公室《對(duì)〈關(guān)于提請(qǐng)解釋〈中華人民共和國行政許可法〉有關(guān)適用問題的函〉的復(fù)函》（國法函〔2004〕293號(hào)）：“二、……如果為了方便生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，在某地依法設(shè)立的企業(yè)擬在其他地方設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或者投資設(shè)立獨(dú)立核算的法人，則應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)等的規(guī)定申請(qǐng)辦理登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。”
二、《行政許可法》第八十一條：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動(dòng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
三、《公司法》第十四條：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”
四、《公司登記管理?xiàng)l例》第四十五條（2006年版《公司登記管理?xiàng)l例》第46條）：“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。分公司不具有企業(yè)法人資格?！?/span>
五、根據(jù)以上規(guī)定，依法成立領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的有限公司，在其住所外設(shè)立的不具備法人資格的經(jīng)營機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按分公司進(jìn)行登記依法領(lǐng)取分公司營業(yè)執(zhí)照。如果該有限公司未經(jīng)登記取得分公司營業(yè)執(zhí)照，擅自在住所外設(shè)立不具備法人資格的經(jīng)營機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營活動(dòng)，就違反了《公司法》第十四條、《公司登記管理?xiàng)l例》第四十五條的規(guī)定，構(gòu)成了未取得分公司營業(yè)執(zhí)照擅自設(shè)立分公司開展經(jīng)營的“無照經(jīng)營行為”，根據(jù)《行政許可法》第八十一條，應(yīng)當(dāng)依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》等法律法規(guī)給予行政處罰。
六、《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條：“任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。”
這里的“無照經(jīng)營”，不僅包括相關(guān)單位或個(gè)人本身無營業(yè)執(zhí)照卻開展經(jīng)營，還包括本身有營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)或個(gè)體工商戶，單獨(dú)或共同設(shè)立應(yīng)當(dāng)辦理營業(yè)執(zhí)照卻未辦營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營。
也就是說，有照企業(yè)擅設(shè)無營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)（分公司）或使用獨(dú)立名義的經(jīng)營機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營活動(dòng)，同樣屬于《無照經(jīng)營查處取締辦法》的調(diào)整范圍。
例如：
甲縣A公司和乙縣B公司共同投資，在丙縣開設(shè)C煉鋼廠，在該C廠未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下開展煉鋼生產(chǎn)經(jīng)營。此時(shí)，A公司和B公司利用無照的C煉鋼廠開展生產(chǎn)經(jīng)營，違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條的規(guī)定，構(gòu)成《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定的無照經(jīng)營行為，應(yīng)依該辦法第十四條第一款查處。此時(shí)，C煉鋼廠是未經(jīng)依法成立的非法組織，不能作為行政處罰當(dāng)事人，而應(yīng)以A公司和B公司作為行政處罰當(dāng)事人。也就是說，A公司和B公司雖然自己有營業(yè)執(zhí)照，但他們擅自設(shè)立無照的經(jīng)營機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營活動(dòng)，同樣構(gòu)成無照經(jīng)營。
同樣地，甲縣A公司在丁縣開設(shè)D煉鋼廠，在該D煉鋼廠未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下開展煉鋼生產(chǎn)經(jīng)營的，A公司利用無照的D煉鋼廠開展生產(chǎn)經(jīng)營，同樣構(gòu)成《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定的無照經(jīng)營行為，應(yīng)依該辦法第十四條第一款查處。
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