2014年6月，吳江區(qū)市場監(jiān)督管理局太湖新城（松陵）分局接群眾舉報，稱轄區(qū)內(nèi)的某寶商業(yè)廣場項目，利用廣告等方式涉嫌虛假宣傳，經(jīng)查當(dāng)事人在其項目圍擋上做有某寶商業(yè)廣場的廣告，在售樓中心內(nèi)也放置有某寶商業(yè)廣場的宣傳資料，其內(nèi)容均涉及：“已進駐品牌星巴克、大潤發(fā)、面包新語、開樂迪、北疆飯店、馬克華菲、大潤發(fā)、哈根達斯、CGV、必勝客、肯德基、漢堡王和大白鯨世界……”等，上述涉及品牌沒有全部入駐某寶商業(yè)廣場，當(dāng)事人對其營銷的某寶商業(yè)廣場項目進行了引人誤解的虛假宣傳。
一、定性分析
在案件調(diào)查過程中，雖然當(dāng)事人向我們出示了幾份與涉事企業(yè)的合作書，而實際上執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)除了一家企業(yè)以外，其余所謂的合作書，只是當(dāng)事人與商家簽訂的意向協(xié)議，僅僅基于該些品牌與當(dāng)事人之前良好的合作關(guān)系，就今后繼續(xù)維持合作，所作出的一種讓雙方互益的表態(tài)，并非實際意義上的入駐協(xié)議，所有的租金支付，租賃合同的正式簽署也都要等到后續(xù)交付商鋪之時，不能認(rèn)定為該些品牌已經(jīng)入駐商業(yè)廣場，因此當(dāng)事人對其營銷的商業(yè)廣場項目進行了虛假宣傳。
但凡涉及到當(dāng)事人“虛假宣傳”的行為，必然牽扯到兩部法律——《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》，在對該案定性適用哪部法律時，我們辦案人員之間產(chǎn)生了一些分歧，一部分聲音支持適用《廣告法》，另一部分則支持《反法》。我們考慮到當(dāng)事人通過宣傳其商業(yè)廣場項目并非單單通過廣告一種途徑，其營銷手段十分多樣化，對于其他非廣告形式或者難以認(rèn)定為廣告行為的部分，《廣告法》存在一定的局限性，當(dāng)事人的行為本質(zhì)上是對自身的一種宣傳，以達到欺騙消費者，排擠其他競爭對手的目的。故運用《反不正當(dāng)競爭法》進行規(guī)制更為合適。
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！眻?zhí)法人員在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，在對當(dāng)事人定性“引人誤解的虛假宣傳”時，“引人誤解”的判定具有很強主觀性，單靠執(zhí)法人員自身的理解和認(rèn)知并不能完全代表整個市場或者該些宣傳內(nèi)容受眾對象的整體想法，這也有違《反不正當(dāng)競爭法》的立法初衷。因此只有透過一般大眾對于該商業(yè)廣場宣傳內(nèi)容的反響，才能了解其是否真正造成了“引人誤解”以及是否破壞了市場公平競爭的秩序。根據(jù)上述情況，結(jié)合此案，執(zhí)法人員最終決定通過實施“問卷調(diào)查”的形式來達到這一目的。在制定問卷調(diào)查時，考慮到商業(yè)宣傳的內(nèi)容會因為受眾對象的不同而產(chǎn)生不同的理解，這和人自身的受教育程度、生活閱歷、經(jīng)濟條件和職業(yè)有關(guān)。按大類區(qū)分可分為兩類：未來的消費者和潛在商鋪買家。理由是當(dāng)事人宣傳的目的主要是1、提高商業(yè)廣場知名度，聚攏人氣；2、促進商鋪銷售，拉升商場檔次和價值。而這兩點的受眾對象又恰恰就是消費者和商鋪買家。進而在問題的設(shè)計上，執(zhí)法人員認(rèn)為引人誤解可分為：1、會不會引人誤解2、誤解成了什么？不會引人誤解，自然也不會損害消費者的權(quán)益；引起誤解了，但誤解的結(jié)果是好是壞也是影響執(zhí)法人員作出最后決定的因素，所以在問題的設(shè)計上兩者皆得考慮。
我們辦案人員分別于當(dāng)年10月9日，10月11日，在太湖新城便民服務(wù)中心，就某寶商業(yè)廣場涉及“已入駐品牌”的宣傳畫面向一般公眾以問卷的形式進行了調(diào)查，我們首先讓被調(diào)查對象自己選擇是屬于“未來的消費者還是潛在商鋪買家”，所有問卷調(diào)查均采用實名制，每人只能參與一次，每人都是獨立完成互不影響，以此來保證問卷調(diào)查的公平性和真實性。針對兩類人群各發(fā)放問卷50份，收回有效問卷48和49份，結(jié)果顯示被該虛假內(nèi)容造成誤解的群體占66.7%和73.5%，仍有猶豫和質(zhì)疑不能認(rèn)定為已經(jīng)引起誤解的群體占31.3%和22.4，其他占2%和4.1%。無論從單個類別還是整體結(jié)果來看，已經(jīng)造成被調(diào)查者誤解的都占了絕大多數(shù)。
我們利用這樣一種方式通過數(shù)據(jù)來比較客觀的對當(dāng)事人的行為作出認(rèn)定，當(dāng)事人對最后的結(jié)果也是心服口服。
我們做問卷調(diào)查的目的不光是對當(dāng)事人定性依據(jù)需要，也是在法制社會的大背景下，法在人心的必然趨勢。執(zhí)法者作為維系社會基層穩(wěn)定的關(guān)鍵力量有著不可替代的作用，但其行政執(zhí)法的身份卻又與司法審判者不同，光靠自由心證也許不一定能做到絕對的公平，更多的還是應(yīng)該還法于民，讓社會這個大熔爐發(fā)揮出它宏觀控制的能力。
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