江蘇省蘇州工商行政管理局
工 商 法 制 資 料
二○○六年第七期
蘇州工商局法制處 二00六年八月
執(zhí)法疑難問(wèn)題解答專輯（四）
一、A房產(chǎn)公司委托B廣告公司刊登廣告，廣告中聲稱A公司開(kāi)發(fā)的某樓盤“升值無(wú)限”，該廣告是否構(gòu)成“虛假宣傳”？
答：該廣告所謂的“升值無(wú)限”，從性質(zhì)上講是一種不確定的因素，是對(duì)該樓盤未來(lái)價(jià)值走向的一種預(yù)測(cè)，確實(shí)存在夸大的成份，但也不宜以虛假宣傳定性，實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中取證也十分困難。因此，對(duì)于上述行為不宜直接適用《廣告法》第四條規(guī)定的“虛假宣傳”定性處罰。
二、《廣告法》賦予當(dāng)事人的救濟(jì)途徑既可以復(fù)議又可以訴訟，由當(dāng)事人自行選擇，而《廣告管理?xiàng)l例》規(guī)定的救濟(jì)途徑為復(fù)議前置，如在個(gè)案中適用《廣告管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰，則處罰決定中應(yīng)告知當(dāng)事人復(fù)議前置還是讓當(dāng)事人在復(fù)議和訴訟中進(jìn)行選擇？
答：上述問(wèn)題有三點(diǎn)可以考慮：
1、上位法優(yōu)于下位法。按照《立法法》規(guī)定，
2、新法優(yōu)于舊法?！稄V告法》是
3、特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定?！稄V告法》第四十九條規(guī)定：本法實(shí)施前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)。此條作為有關(guān)廣告調(diào)整規(guī)范效力的特別規(guī)定，對(duì)《廣告法》實(shí)施前制定的如《廣告管理?xiàng)l例》有關(guān)復(fù)議權(quán)利與其不一致的問(wèn)題作出了效力的判定，即適用《廣告法》的有關(guān)規(guī)定。
由于《廣告管理?xiàng)l例》制訂在前，因此對(duì)于其中與廣告法相抵觸的部分，《廣告法》第四十九條規(guī)定適用《廣告法》。這樣規(guī)定，是符合《立法法》的相關(guān)規(guī)定以及法理的一般原則的。因此，對(duì)于當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)關(guān)于廣告的處罰決定的，當(dāng)事人有權(quán)在行政復(fù)議和行政訴訟中自主進(jìn)行選擇。
三、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序不規(guī)范是否屬于程序不合法？
答：我們認(rèn)為，如果行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序不規(guī)范不影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的，僅僅是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)屬于程序不合法；如果因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)內(nèi)部的程序不規(guī)范引起或者足以導(dǎo)致影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為程序不合法。例如，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》規(guī)定，行政處罰罰沒(méi)總數(shù)超過(guò)人民幣100萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)向上級(jí)備案，但因?yàn)閷?shí)踐操作中的失誤，辦案單位沒(méi)有及時(shí)備案，我們認(rèn)為這是一種內(nèi)部程序規(guī)范，其目的在于使上級(jí)局及時(shí)了解下級(jí)單位的大要案件的情況，以便于分析統(tǒng)一，對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利不產(chǎn)生影響，雖然在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，避免這一行為的發(fā)生，但“不備案”這一行為并不構(gòu)成行政程序違法。
四、隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，當(dāng)前適用《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》行政處罰在司法界引起一定爭(zhēng)議，許多律師和當(dāng)事人均有不同看法，我們對(duì)此是否要適用《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》進(jìn)行行政處罰？
答：法律、行政法規(guī)沒(méi)有被有權(quán)機(jī)關(guān)明文廢除之前，作為沒(méi)有立法權(quán)或解釋權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，在相關(guān)當(dāng)事人的行為構(gòu)成“投機(jī)倒把”行為時(shí)，當(dāng)然可以適用《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰。在實(shí)踐中，如果對(duì)某一行為還有其他法律、行政法規(guī)予以規(guī)范的，建議適用其他法律、行政法規(guī)予以規(guī)范。
五、對(duì)違法行為的管轄，《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》和《行政處罰法》的規(guī)定不一致，在查處投機(jī)倒把行為時(shí)，是執(zhí)行《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》的規(guī)定，還是執(zhí)行《行政處罰法》的規(guī)定？
答：《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。
《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第九條規(guī)定：“對(duì)投機(jī)倒把行為的查處，由主要行為地或者行為人所在地的工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；兩個(gè)以上的工商行政管理機(jī)關(guān)都有權(quán)查處的，由先查獲的工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由各方共同的上級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)指定管轄?！?span lang="EN-US">
《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第十六條規(guī)定：“本條例由國(guó)家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋；施行細(xì)則由國(guó)家工商行政管理局制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！薄锻稒C(jī)倒把行政處罰暫行條例》屬于行政法規(guī)，《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》的規(guī)定是《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》合法有效的補(bǔ)充，是經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的解釋，其對(duì)違法行為的管轄有專門規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用此規(guī)定。
六、如何理解《行政處罰法》第二十九條第二款中違法行為的“連續(xù)”和“繼續(xù)”狀態(tài)？
答：這里的“連續(xù)”狀態(tài)系指違法行為人連續(xù)實(shí)施同一違法行為，基于同一個(gè)違法故意，連續(xù)實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為，這些違法行為觸犯的是同一個(gè)行政處罰規(guī)范。對(duì)其追訴時(shí)效的計(jì)算，就要從最后一個(gè)違法行為實(shí)施完畢時(shí)計(jì)算；“繼續(xù)”狀態(tài)系指同一違法行為人在一定時(shí)間所實(shí)施的處于繼續(xù)狀態(tài)的違法行為（即違法行為和不法狀態(tài)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)同時(shí)處于繼續(xù)狀態(tài)），基于同一個(gè)違法故意，實(shí)施了一個(gè)違法行為，這一違法行為觸犯的是同一個(gè)行政處罰規(guī)范。對(duì)其追訴時(shí)效的計(jì)算，就要從該違法行為實(shí)施完畢時(shí)計(jì)算。
值得注意的是：國(guó)家工商行政管理總局對(duì)公司登記違法行為行政處罰追責(zé)時(shí)效問(wèn)題的答復(fù)（工商企字[2000]176號(hào)）明確：依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二百零六條（1993年《公司法》）的規(guī)定，屬于違反本規(guī)定的違法行為，即應(yīng)依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達(dá)到了《公司法》規(guī)定的條件，且自該糾正行為之日起超過(guò)二年的，則不應(yīng)再追究其違法行為。
據(jù)此答復(fù)，如果發(fā)現(xiàn)公司有登記違法行為，且該違法行為得到糾正之日未超過(guò)兩年的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以依法予以追責(zé)。
七、根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)的實(shí)施的行政行為，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。那么，對(duì)人民法院生效判決或者裁定的協(xié)助執(zhí)行行為，如果當(dāng)事人提出行政復(fù)議，是否可以不予受理？
答：這一問(wèn)題存在一定爭(zhēng)議，目前也沒(méi)有明確的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件作為依據(jù)，但有以下兩點(diǎn)可作參照：
1、《最高人民法院關(guān)于行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院的協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)實(shí)施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（最高人民法院公告法釋〔2004〕6號(hào)）明確：行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)實(shí)施的行為，是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。但如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在協(xié)助執(zhí)行時(shí)擴(kuò)大了范圍或違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
2、目前國(guó)務(wù)院正在審議起草的《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第十二條第二款規(guī)定：
公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的，不屬于行政復(fù)議范圍：
（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；
（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；
（三）行政機(jī)關(guān)就行政工作中具體運(yùn)用法律的問(wèn)題作出的普遍適用的解釋或者答復(fù)；
（四）調(diào)解行為或者仲裁行為；
（五）不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為；
（六）經(jīng)過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟程序處理的行政行為；
（七）對(duì)人民法院生效判決或者裁定的協(xié)助執(zhí)行行為。
綜上，鑒于對(duì)上述問(wèn)題《行政復(fù)議法》及其他規(guī)范性文件均沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，從維護(hù)國(guó)家司法權(quán)威性的角度出發(fā)，只要工商行政管理機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法律、法規(guī)規(guī)定的程序和司法機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)的內(nèi)容協(xié)助執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以不予受理。如果將來(lái)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》有新的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定。
八、當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所與私人住所在一起（如：個(gè)體工商戶將租用的民宅既做臥室，又做倉(cāng)庫(kù)）時(shí)，工商部門是否可直接進(jìn)入進(jìn)行檢查？
答：不可以。法律、法規(guī)并未授權(quán)工商行政管理部門檢查居民住所/住宅的權(quán)力，公民的住宅權(quán)受《憲法》和相關(guān)法律的保護(hù)。除非得到當(dāng)事人的同意或者依法提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，工商部門再加以配合。否則，在當(dāng)事人暴力阻撓的情形下，執(zhí)法人員受到傷害反而得不到法律的充分保護(hù)。
九、工商部門抽樣取證是否要按該產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的抽樣方法抽取？可否隨機(jī)抽取？
答：產(chǎn)品抽樣的目的有二：一是檢驗(yàn)產(chǎn)品質(zhì)量。此時(shí)，產(chǎn)品的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)抽樣方法、程序、以及所使用的工具、人員資格等有特別規(guī)定的，必須嚴(yán)格按規(guī)定執(zhí)行。沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人協(xié)商一致，采取能科學(xué)地、完全地表達(dá)被抽物品質(zhì)量狀況的方式、方法進(jìn)行；二是作為物證使用。工商行政管理部門的執(zhí)法人員可按照58號(hào)令規(guī)定的程序要求，予以隨機(jī)抽取。
十、甲無(wú)照經(jīng)營(yíng)，由于工作不細(xì)致，基層工商分局收取了其個(gè)體工商戶管理費(fèi)，上級(jí)工商行政管理部門在巡查監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)甲無(wú)照經(jīng)營(yíng)，擬對(duì)其處罰，甲不服，認(rèn)為工商部門收取管理費(fèi)視為同意其經(jīng)營(yíng)，不該再對(duì)其處罰。工商部門依法應(yīng)如何處理？
答：個(gè)體工商戶管理費(fèi)，是工商行政管理部門對(duì)有照個(gè)體工商戶依法征收的費(fèi)用。無(wú)照經(jīng)營(yíng)，不應(yīng)當(dāng)收取其管理費(fèi)，收取的應(yīng)當(dāng)予以糾正。如果實(shí)踐中發(fā)生了上述問(wèn)題，針對(duì)管理費(fèi)時(shí)間段內(nèi)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)的行為，過(guò)錯(cuò)責(zé)任主要在于工商分局，當(dāng)事人的抗辯理由也有一定合理性，故我們認(rèn)為，對(duì)此類行為應(yīng)當(dāng)注重立即規(guī)范改正，不宜立案查處。
以上十個(gè)問(wèn)題供各單位在執(zhí)法中參考，不作為執(zhí)法的依據(jù)。歡迎提出不同意見(jiàn)，以求共同探討，共同提高。
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